王洪玉

中国劳动社会保障出版社网站

2007-12-25

　　2007年6月29日全国人大常委会通过的《劳动合同法》第五章第二节专门对近些年新兴的一种劳动用工形式——劳务派遣进行了法律规范，自此，劳务派遣这种用工形式在法律上得到了承认。就在此之前，人们还在就劳务派遣进行激烈的争论，并形成了两种截然不同的认识，莫衷一是。一种观点认为劳务派遣是企业为了规避劳动法而创造出来的一种用工方式，使得就业的稳定性和就业质量下降了；出现问题时，派遣公司与实际用人单位相互推诿，责任难以落实，结果往往是派遣公司和实际用人单位双方获益，国家和劳动者的利益受到损害，也即“双输双赢”。由此得出的结论是对劳务派遣在派遣期限和派遣范围上进行严格的限定等管制措施。另外一种观点则认为，看待劳务派遣时应该有一个理性和务实的态度。劳务派遣使企业的用工形式更加灵活，满足企业的多种需要，劳动者能够获得更多的就业机会，对政府来说也减小了就业压力，因此，实现了“多方的共赢”。对于劳务派遣在实践当中出现的一些问题，完全可以通过法律规范的方式加以解决。这种观点自然而然地得出对劳务派遣不必进行过多的干预，应当交由市场去选择的结论。

　　与传统用工方式下的“劳动者——用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方形成三角形法律关系。被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并为扩工单位提供劳动的劳动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。用工单位，是根据与劳务派遣单位的劳务派遣协议，实际使用被派遣劳动者。

　　随着我国劳动人事改革和企业人力资源变革的兴起，劳务派遣被越来越多的企事业单位所接受和使用，并逐渐显示其优势。它对于引导农村剩余劳动力合理有序转移，帮助大中专毕业生顺利就业，促进下岗失业人员，尤其是“4050”人员再就业发挥了积极的作用。劳务派遣目前已经成为一个热门行业。具不完全统计，目前，全国有劳务派遣公司达26000多家，派遣员工大约2500万人。可以说，自从改革开放以来，我国劳务派遣已走过了萌芽过程，正在发展壮大，并日趋成熟。

　　然而，由于此前我国在劳务派遣立法方面尚属空白，无具体规范，与劳务派遣有关的劳动纠纷已屡见不鲜，如“肯德基的劳务派遣之争”事件等，暴露出立法上的问题。对这一新型的社会关系，《劳动法》应当提供怎样的规范，已成为我国劳动法学界和实务部门无法回避的重大问题。因此，在这次广为关注的劳动合同法立法过程中，劳务派遣成为最具争议的焦点问题之一，引起了社会各届的广泛的讨论。

　　面对劳务派遣在我们国家的发展态势、巨大的发展潜力、用人单位强烈的用工需求和劳动者的就业愿望，能否对此简单地说“NO”? 劳务派遣到底是“双输双赢”还是“多方的共赢”？劳务派遣是市场经济条件下，市场主体尤其是劳动关系双方当事人自发选择的结果；还是用人单位与派遣机构钻法律空子，将一种规避劳动法的用工形式强加给劳动者？劳务派遣应当作为一种非标准化的用工形式去认识，还是应当以传统的标准劳动关系来衡量和评判？对于劳务派遣存在的弊病如何评估，是应当作为发展过程中的问题来对待，通过加强雇主义务的分配，以法律规范的方式去解决；还是应当看作是扰乱社会主义市场秩序的行为，通过政府禁止或限制的方式来否定其存在价值？如果要对劳务派遣进行法律规范，以哪种理论为指导？在具体问题上做何对策？

　　基于上述种种疑问，中国劳动社会保障出版社出版的董保华教授主编的《劳动力派遣》一书，对劳务派遣（本书称“劳动力派遣”）的一系列问题进行深入和系统的研究。该书也是目前国内第一本系统论述劳务派遣问题的理论著作，作者从法学和经济学两个视角对劳务派遣展开了深入分析，不仅有纯粹的法学理论分析，还有大量的经济学数据，更是采用了实证研究的方法对上海的劳务派遣用工进行了调研，保证了该书论证体系的完整性和逻辑的严密性。该书的出版对我国正在进行的劳动合同立法和今后劳务派遣业的规范与发展有重要的指导意义。

　　本书从劳务派遣的起源谈起，对劳务派遣进行了系统的论述。劳务派遣的概述部分，作者系统地阐述了劳务派遣的概念和特征、国内外法规中关于劳务派遣的定义、劳务派遣的各种分类；对劳务派遣与职业介绍、承揽、企业借调、人事代理、人力资源外包等形式之间的联系与区别进行了判定；对劳务派遣存在着两种评价——负面评价和中性评价进行了介绍，并对其成因进行了了分析。从中读者可以对劳务派遣有一个整体的认识。

　　接下来作者详细分析了劳务派遣的发展背景，让我们以非标准劳动关系来认识劳务派遣，可以说这是一个全新的角度。作者通过分析国际劳工组织、欧盟以及其他国家和地区在促进灵活就业，保障非标准劳动关系的措施，发现了其中对我国非标准劳动关系的发展有益的内容。非标准劳动关系在我国存在已是不争的事实，如非全日制用工，作者对我国理论界关于非标准劳动关系的评价、多重劳动关系、事实劳动关系的争鸣进行了概括，并从中得出启示，提出我们应当看到劳动关系非标准化现象日趋成熟并渐成常态的客观事实，在劳动关系非标准化现象的规制问题上应当选择更加理性和务实的态度。对于多重劳动关系和事实劳动关系，应当用更加开阔的非标准劳动关系的视角进行审视，不能一味排斥。要突破传统劳动法学理论，放弃“一个劳动者只能建立一个劳动关系”固有观念，将劳动关系多重化现象早日纳入劳动法的调整和规范范围。应把劳动关系放在一个宏观层面上实事求是地看待书面劳动合同的作用。努力扩大劳动法的适用范围，让更多的劳动者直接从劳动法受益，而不是从所谓的书面劳动合同受益。

　　该书还详细论述了劳务派遣放松政府管制的争鸣以及国际上的发展趋势，发现各个国家在劳务派遣上有着“殊途”的实践，但是从20世纪90年代初期开始，各国逐渐走向了“同归”的道路。所谓“殊途”，可以理解为三种途径：第一类国家较为持久的实行禁止立法，如希腊、西班牙和意大利；第二类国家尽管一开始禁止，但不久就转而肯定劳务派遣的做法，并立法对其进行详细的规范，如德国、法国等；第三类国家自始至终采取自由放任态度，并不立专法进行限制和规范，顶多在某个阶段采取一些行政措施而已，如美国、英国。所谓“同归”，即三类国家最后基本上都走向了“放松管制”的道路。我国在面对劳务派遣在实践中出现的问题时，政府对劳务派遣管制政策出现了两种观点，一种是强调政府管制，希望通过政府的各种行政干预措施来禁止或限制劳务派遣的发展；另一种是在劳务派遣发展的基础上，通过法律规范的方式来落实雇主责任解决上述问题，而不赞成过分强调政府禁止或限制的管制措施。相信作者对国际经验的介绍，会让我们在讨论劳务派遣时，着眼于世界，在该问题上不至于“闭关锁国”。

　　在我国，劳务派遣出现至今，一直是毁誉参半。一方面，它使企业的用工形式更加灵活，满足企业的多种需要，劳动者也能够获得更多的就业机会；另一方面，由于现行立法的缺失，派遣机构、要派单位、派遣员工法律关系混乱不清，派遣机构和要派单位之间相互推诿，派遣员工的权益受到侵害的情况时有发生。劳务派遣的存废之争，空前激烈。

　　从世界范围看，对于劳务派遣除了存废之争还有规范之争。规范之争是从法律规范的角度进行的思考，劳务派遣涉及到派遣机构、要派单位、派遣员工三方主体，出现了雇佣与使用的分离。形式上看，要派单位似乎是劳动合同以外的第三人，基于何种法理上的理由，有权对派遣员工指挥监督并接受其给付的劳动，成为劳务派遣理论中最负争议、最为复杂的问题。这一争议也涉及派遣机构与要派单位谁来承担雇主义务的问题，理论上存在着三种答案：派遣机构承担雇主义务，要派单位承担雇主义务，派遣机构、要派单位共同承担雇主义务。本书通过对劳务派遣雇主义务承担的国内外的各种理论学说上激烈的论战与实践的论述，提出了双重劳动关系共同雇主理论应当是我们的现实选择的观点。认为双重劳动关系的共同雇主理论解决了雇佣和使用分离带来的问题，合理分配了派遣机构和要派单位之间的法律义务，为减轻劳务派遣的负面影响提供了良好的途径，从而有效保护了派遣员工的合法权益。

　　最后，作者基于上述问题的充分论证，最终得出了我们国家在劳务派遣具体问题上以双重劳动关系为理论指导的现实对策。作者通过对各国劳务派遣中的公平就业原则的适用、劳务派遣中劳动基准法的执行、劳务派遣中劳动安全卫生法的适用、劳务派遣中集体谈判权的保障、劳务派遣中解雇保护与员工退回等方面法律措施的分析，对我国在这些法律制度的建构上进行了立法思考，为我国劳务派遣法律规制提供了理论依据。

　　本书最后还附录了几份调研报告，整本书构成一个完整的体系。

《劳动力派遣研究》一书填补了国内的一项空白，为《劳动合同法》关于劳务派遣问题的规范提供了理论参考，为我们深入理解《劳动合同法》关于劳务派遣问题的法律规定精神实质提供了帮助。然而，劳务派遣还涉及到经济、社会、法律、制度等多方面的理论问题，所以，该书的出版并不代表着有关劳务派遣问题讨论的终结，而是将这一讨论带到一个更深的层次，引发更加深入的思考。