许建宇（浙江大学法学院）

[摘要]“劳权论”者以“劳权”为基本范畴和核心概念，创立了一套体系完整、理论自足的中国劳动法学说，许多见解和观点具有理论创新性，并契合当代中国劳动关系法律调整的现实需求。同时，“劳权论”尚有若干值得商榷及进一步研讨的问题。

[关键词]劳权；劳权论；解读；理论创新；商榷；展望

笔者很早就开始接触常凯先生的论著，对“劳权”（workers rights）一词的初识也源于阅读其1995年主编的《劳动关系•劳动者•劳权——当代中国的劳动问题》一书。近年来常教授殚精竭虑致力于劳权研究，其新近推出的力作《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》可谓积十余年心血之大成，填补了我国劳动法基础理论研究的一大空白。笔者在展读大作之余，试就该书所阐释的劳权问题，作一番粗浅的解读、商榷并展望。

一、解读：“劳权论”的理论创新

常凯先生首创的“劳权论”（Theory of Workers’ Rights）是迄今为止中国法学界对劳动权理论作出了较为准确和全面揭示的一种学说，其创新之处甚多，在笔者看来以如下几点最为精要：

其一，该论明确提出了“劳权本位”论。关于劳动法之本位观，国内在计划经济时期未见任何讨论，但实践中崇尚的是行政主导型的“管理本位论”，即把劳动法等同于劳动行政法。施行市场经济体制后，劳动法学界先后有“权利本位论”、“义务本位论”、“利益本位论”、“双重宗旨（本位）论”（即认为劳动法既是劳动者保护法又是劳动管理法）等不同学说提出。常先生是“权利本位论”的坚定倡导者和捍卫者。首先，他明确提出：把握劳动者的法律界定，必须与政治范畴的“主人翁”概念相区分（第5页），还必须与社会学上的劳动者相区别（第119页）。“农民、个体生产者、自由职业者、官吏、企业主，以及代表资产所有者并向其负责的管理人员都不属于劳动法意义上的劳动者。”（第120—121页）这就严格限定了劳权主体的范围，简而言之，劳权即是现代劳动关系中的劳动者所享有的权利。（第7页）其次，他在书中多次提及并阐明了“劳权保障是劳动法律的最本质的特点”（第43页）这一中心观念，诸如：“劳权立法是劳动立法的核心”（第16页）。“劳权是劳动法的基本范畴和核心概念”（第43页）。“劳权本位这一理念，应是市场经济条件下劳动法学的理论基点和理论核心。劳动法律体系应以劳权本位为基点构建。”（第92页）“对于劳动法律而言，社会本位更直接地体现为劳动者的权利本位即劳权本位。”（第94—95页）“劳权保障原则应是劳动法的立法宗旨和根本原则。”（第96页）“劳权关系，是劳动法律关系的基点和中心。”（第106页）这一本位思想贯穿于整部著作，是全书的理论精华。

笔者以为，在各种本位观中，“劳权本位论”最契合历史上劳动立法产生、演进和发展的内在规律，最能揭示劳动法的“维权”本质，也最能反映其作为社会法典型代表的法律属性。因为无论是政府对劳动关系施以行政管理、为有关当事人设定义务性甚至禁止性规范，抑或是国家颁布具有公法性质的劳动基准，事实上它们都是作为保障劳动者劳权的手段而存在的，其最终目的乃在于透过上述种种方法，寻求劳权的“实然”状态能符合契约正义和社会公平之价值观的内在要求。而“法本位”问题的实质，正在于表达立法者对该法律在权利、义务配置方面之利益考量的重心以及该立法所欲追求的主要价值目标。本人认为，“义务本位论”、“双重宗旨（本位）论”等其他观点可能确有其合理的存在依据，但相对而言，“劳权本位论”所蕴涵与张扬的实质平等重于形式平等的现代法治理念、“社会利益优位”的社会法思想、以人为本与扶助弱者的人权观等等，则是其他几种学说所难以替代的。

其二，该论把劳权问题与人权理论结合起来，拓展了劳动法理论研究的新视野。随着中国大陆的人权禁区在上个世纪90年代逐渐被打破，劳动法与人权的关系问题成为学界一大研究热点。常教授明确提出：劳权是人权的基本构成，人权是劳权的本质追求（第48—50页）；劳动者人权，首先是劳动者的生存权，同时是劳动者的人格权（第50—54页）。这就使其研究成果跳出传统窠臼，而具有很高的理论起点。例如书中关于国际劳工标准（特别是“核心劳工标准”）与中国劳动立法的关系，关于“体面劳动”的介绍及讨论，关于中国加入WTO后对外贸易面临的“社会条款”、“社会倾销”等问题的挑战及应对策略的研究（详见第一、十三章），均在很大程度上拓展了劳动法的研究范围，提供了一种研讨劳动法基本原理的新视野。由此延伸而来的合理结论是：劳权作为一种体现社会利益的劳动者基本人权，在一国权利体系中应享有较高的权利位阶，在它与民事权发生权利冲突时一般采用“劳权优位”的原则予以处理（第62—64页）；由于劳权具有“积极人权”的性质，因此，保障作为生存权的劳动者的权利，不仅是国家的社会责任，而且是国家的义务。（第117页）譬如劳动者在社会保险这一法律关系中，相对于国家而言，既是受益主体，更是权利主体。（第185页）相反，在政府和雇主的法律关系中，政府则是行使劳动行政管理权的权利主体。这一权利的直接目的是保障劳动者的权利，实现劳动关系的稳定。（第117页）通过常先生的条分缕析，更引人深思的是，劳动法因其具有强烈的人权立法及宪政色彩，本应在法律体系中具有极其重要的地位，而中国当前劳动立法及学科地位的现状却与之相差甚远，亟待完善与提升。

其三，该论特别强调了“集体劳权”在劳权领域的极端重要性。作者给予集体劳权（包括团结权、集体谈判权、集体争议权和民主参与权四项）以高度的关注，认为“劳权的保障，首先应是集体劳权的保障，劳动关系的调整，重点应是集体劳动关系的调整。”（第108页）这可看作是“劳权论”的一大理论亮点。依照通说，劳动法主要有劳动合同、集体合同（团体协约）、劳动基准这三种协调劳动关系的基本手段，常教授把这种调整手段的主要特点概括为：“私法自治、协约约束、公法监督”（第98页）。但此三种协调机制孰主孰次，一直存有分歧。我国以前主要依靠前后两者的调整作用，而作为中间环节的集体合同制度则基本被悬置。随着“国家统合模式”的体制基础逐级淡出历史舞台，有着承前启后作用的集体谈判和集体合同制度开始倍受关注。

常先生在国内最早对集体劳权进行研析，其研究成果一直处于本学科的前沿领域。在团结权方面，作者关于工会会员的法律资格的分析（如应限制私营企业主和私营企业中的高级管理人员参加工会），关于增强我国工会组织的独立性、要防止出现由雇主控制的“老板工会”的种种建言（详见第七章），还有关于将签订集体合同而发生的利益争议纳入劳动争议处理制度的立法建议（第374页）等，均有着强烈的现实针对性。而最值关注的是，常先生在国内首次提出了构建以保障劳动者的团结权为基本内容的“不当劳动行为（unfair labor practice）救济”制度的完整主张，诸如：既应规范雇主的不当劳动行为（包括差别待遇、“黄犬契约”、拒绝集体谈判、控制干涉工会四种），又应规范工会的不当劳动行为；中国的救济制度似宜采用行政救济和司法救济并行、以行政救济为主的方式；建立由政府、雇主和工会三方组成的劳动委员会作为行政救济机关等（详见第十一章）。这些见解的确让人耳目一新。

其四，该论创立了一套符合现实劳动关系诉求、体系完整、理论自足的中国劳动法学说。劳权（学界通常称之为“劳动权”）是劳动法学的一个核心概念，因为从某种意义上说，“劳动法理论的中心内容是关于劳动者权利的确定、实施和保障”（第2页）。但我国以往的劳动法学除提出过反剥削的“劳动权利义务一致论”外，几乎没有对劳动权本身进行过法理分析，这已成为妨碍劳动法理论进一步深化的“瓶颈”。近年来学界陆续有人提出了“狭义说”、“狭义、广义说”、“劳动权、劳动权利区别说”、“自益权与共益权说”、“层次说”等各种界定劳动权的学说，但大都浅尝辄止，缺乏深度分析。

常先生的“劳权论”，从市场化的劳动关系和劳权关系入手，把劳权在“个别劳权”和“集体劳权”两个层面上予以展开，进而层层分解，对每一项具体权利的内部构造及实施现状进行剖析，并提出相应的立法规范与保障的建议；其中既有深刻的法理阐述，又有详尽的实证调研结论。整个学说涵盖了劳权的现实基础、法理依据、劳权关系主体、劳权的分类、具体权利的内容和特点、相关范畴、劳权法律保障制度、权利救济程序、经济全球化与劳工标准等方面，角度独特，体系完整，论证缜密，自成一家。特别是作者在论证过程中，始终抓住以下两个要点：第一，劳权是一种集公权和私权为一身的社会权利。劳权作为社会权，是以私权作为基础，并以公权作为保障的。（第8页）第二，劳权关系是三方主体之间的关系（作者称之为主体构成的“三方说”），其中劳方——劳动者与工会是权利主体，雇主方——雇主与雇主协会是义务主体，政府则是特殊主体。（详见第四章）如劳动安全卫生保护，国家是职责人，雇主是义务人，劳动者是权利人。（第196页）又如劳动者的职业培训权也是由国家强力保障，并由政府有关部门和雇主承担实施义务的劳动基准权利。（第210页）应当说，劳权的“社会性”、“三方性”是我们观察与解构劳权问题时最可考虑的两种视角，但在内地劳动法学界尚较少被采用，常教授选取此种研究进路确实给人以很多的启迪。

尽管“劳权论”汲取了日本法学界“劳动基本权”（又称“劳动三权”）理论和国际劳工立法中的有益成分，但常教授都结合中国劳动关系实际进行了“法学本土化”的改造，这就使其研究结论既有学理上的前瞻性，又有较大的现实包容性和可操作性。譬如作者主张消除就业歧视，但认为目前中国尚不具备通过立法限制就业户籍歧视的社会条件，“这个问题的解决有待于对中国的城乡二元结构进行调整。”（第402页）关于团结权，作者并不赞成在中国搞工会的多元化，认为“一个国家选择哪种工会体制，关键是要适合本国的国情。”（第230页）但坦陈我国应考虑认可“法外工会”或“不符合条件之工会”的存在（第238页）；对于“自发工会”也要控制和引导，不要简单地排斥打击，以免激化矛盾。（第240页）还有在集体谈判权方面，作者认为生产和经营的内容一般不应该作为集体谈判和集体合同的内容，但目前作为一种过渡的政策，写入合同也应该被认为是合法的。（第271—272页）再如作者认为我国应该加紧罢工权的立法，同时主张“根据我国的实际情况，应该采取积极稳妥、以法律配套和分步进行的方法进行。”（第291、304页）

二、对“劳权论”的商榷与展望

与其他任何一种学术理论一样，“劳权论”也并非无懈可击。笔者在此谨提出如下几点商榷意见，以求教于常先生：

第一，关于“劳权论”的理论假设。“劳权论”在总体上是以资本与劳动的冲突即“劳资矛盾和劳资冲突不断加剧”作为其理论假设和讨论背景的（第24—27页），这种立论前提确实符合当代中国劳动关系的主流状况，但却容易淡化作为法律（特别是以社会利益为本位的社会法）应具有的“利益协调”职能。应当看到，劳动法并非单纯地为了“维权”而对雇工实施“倾斜”保护，其终极目的乃为了确立劳雇双方的利益平衡格局。若过度强调劳方的权利，就容易损害雇主一方的利益，从而难以结成劳雇双方的“利益共同体”。只有把权利本位观念与利益平衡观念相结合，才能准确解读劳动法之精髓。依笔者浅见，“管理→维权→平衡”应是中国劳动法立法意旨演变路径的基本走向。“劳权论”强化了劳资冲突的一面，而较少关注劳资合作共益的一面，本书只在讨论“民主参与权”部分（详见第十章）中有所论及，故个别观点显得有些绝对化，如作者把劳动法律关系截然分为劳权关系和劳动力使用权关系这两种权利关系（第105页），并认为雇主一方在劳权法律关系中只是一个义务主体，甚至雇主所享有的劳动力使用权也是其一种应该履行的义务（第114—115页），这种解释未免有些牵强。因为即便是作为社会权的劳权亦非仅具有权利性质，它通常还同时具有权利人不可随意放弃的义务性质（如劳动者的劳动安全卫生权、职业培训权等）。

第二，关于劳权的内容结构。“劳权论”区分了个别劳权和集体劳权的外部界限（第9—10页），但对于每一类权利范畴的内部层次，即究竟应把哪种权利作为两类权利中需要特别予以保障的核心权利？作者所言甚少，有时又有些语焉不详。例如在个别劳权方面，作者只在书中一处提及“劳动报酬权是劳动者在劳动关系中享有的基本的和核心的权利”（第163页），但未见任何论述；在集体劳权方面，作者一面指出“劳动者的权利体系，是由团结权为中心构成的”（第128页），团结权为集体劳权的“核心内容”（第131页），但在他处又提到“集体谈判权是劳权立法的主要内容”（第246页），“集体谈判权，是集体劳权中的核心权利。”（第249页）这使劳权的内容结构看起来不够严谨和清晰。笔者以为，无论是从法律保障之现实或理论的重要性而言，抑或从各项具体权利相互之间的逻辑联系来说，就业权、团结权无疑是个别劳权、集体劳权范畴内各自的逻辑起点和“龙头”权利，应当作为劳权保障的主要对象，俾收“纲举目张”之效（理由此处不赘）。对于劳动就业权，我国应抛弃与计划经济相适应的“完全劳动权”理论，转而以“限定劳动权”作为立法的基本指导思想（参见第152—154页）；对于团结权，则应以提升中国工会的纯粹性、独立性、职业化、社会化和强化工会“代表权”作为立法的主要思路。

第三，关于“劳权”的称谓。“劳权”一词在中国法学界很少使用，也有学者认为它不属于“法言法语”，而是劳动关系学、劳动经济学上与产权、经营权相对的用辞。常教授之所以回避使用公众熟知的“劳动权”一词，乃其认为“劳动权一般是指公民劳动的具体权利，主要包括劳动就业和劳动报酬的权利，以及其他与劳动相关的劳动者个人的权利。”（第11页）换言之，常先生认为劳动权狭义的界定内容过窄，且一般不包括劳动者集体享有的权利。但其同时也认为在将劳动权作广义理解时，“劳动权在内容上的含义与劳权大致相近。”（第13页）故这一用词上的问题事实上可以通过区分和界定劳动权狭义、广义两种涵义的方法予以解决，而作者选择以“劳权”代替“劳动权”，尽管用词简约，但却不易普及与交流。笔者以为还是统一使用“劳动权”概念为妥。

展望未来，劳动权领域尚有诸多需要进一步研讨的问题，举其要者有：1．劳动权的内在机理及其实现方式；2．劳动权的行使规则与合理限制；3．非正规用工中“边缘劳工”等特殊主体的劳动权保障；4．农民劳动权理论与制度的建构；5．劳动权与其他权利（权力）的冲突与协调；6．国家（政府）保障劳动权义务和责任的具体表现；7．劳动权理论、制度的国际化与本土化等。笔者恳望学界同人对此基础概念积极研究，取得共识和进展，以便于尽快构筑起以劳动权为核心范畴的我国劳动法学理论体系。可以确信，劳动权理论走向成熟之际，便是中国劳动法学日臻完善之时。

在国内出版理论专著、洋洋近40万言全面论述劳权问题的，常凯教授可谓始作佣者。就此一点而言，常先生功不可没。作为学术后辈，笔者实不具备点评其新作的资力，今勉力为之，惟以借此推动中国劳动法学之繁荣兴盛为念也！

[作者简介]许建宇（1965—），男，浙江余姚人，浙江大学法学院法律系副教授，硕士生导师，中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员，中国法学会财税法学研究会理事，主要从事劳动法学、经济法学研究。

常凯著：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》（当代中国劳动关系研究丛书），“十五”期间国家重点图书，北京：中国劳动社会保障出版社2004年6月第1版。本文中在引文后括号内所注的页码均引自该著作。

常凯（1952—），法学博士，现任中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授、博士生导师，并任中国劳动法学研究会副会长、中国劳动关系研究会常务副会长、国际劳工组织项目顾问等职，主要从事劳动关系学和劳动法学研究。