摘要：劳动合同无效规则问题可以大致区分为“无效评价”与“无效法律后果”两个层面。在无效评价方面，通过将劳动合同无效区分为绝对无效与相对无效，可以较为妥善地解决“无效劳动合同解除制度”一直以来面临的理论与实践争议。一方面，对于具有相对无效情形的劳动合同，在无过错相对人主张该劳动合同无效并经司法确认前，劳动合同仍为有效状态，自然可以行使解除权，且解除行为可视为对劳动合同效力瑕疵状态的“治愈”。另一方面，对于具有绝对无效情形的劳动合同，应以维护公共利益为必要，由国家公权力积极主动介入劳动合同的效力控制。在法律后果方面，《劳动法》《劳动合同法》原则上规定了自始无效与折价返还的基本方案，但此原则性规定可依据善意保护和违法处置等价值考量分别进行目的性限缩。

关键词：效力瑕疵一元化；无效劳动合同解除；相对无效；事实劳动关系

1994年《劳动法》颁布，确立了与我国社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度。《劳动法》开创性地确立了我国劳动合同效力的基本规则，具有重要的历史意义。然而，由于这部立法处于我国市场经济体制建立初期，不可避免地带有较强的计划经济时代的行政色彩，僵化的二元评价机制“既不利于劳动关系的稳定，也不利于对处于弱势地位的劳动者的保护”，因此受到诸多学者的批评。

鉴于《劳动法》中关于劳动合同效力的规定所存在的问题，在我国劳动合同法立法时，学者们提出了两种不同的立法方案：一种方案是引入“可撤销劳动合同制度”，参考1999年颁布的《合同法》中的有关规定，将不违反国家、社会公共利益的瑕疵劳动合同作为可撤销的类型，赋予当事人对合同效力的选择权，缓和劳动合同的无效状态。另一种观点则是鲜明地反对引入民法中的可撤销制度，主张在劳动合同法中创设全新的“无效劳动合同解除制度”，认为合同法中无论是无效还是被撤销的法律后果都是自始无效，而这种“推倒重来”的方案在劳动关系中具有操作难度，并认为劳动合同无效的违法性可交由公法处罚措施处置，私法上可仅发生向将来消灭的法律效果。在两种观点的对立交锋之下，2007年颁布的《劳动合同法》最终放弃引入劳动合同可撤销制度，选择通过确立“无效劳动合同解除制度”，实现劳动合同效力规制的灵活化变革。应当说，《劳动合同法》对于缓和一刀切式的劳动合同效力“二元评价机制”所做出的努力值得肯定，但其最终确定的立法方案仍然在理论和实践层面遗留了诸多争议与问题。

首先，“无效劳动合同解除制度”对传统合同法理存在颠覆。如果以民法理论中法律行为或合同无效的特性作为分析“锚定”的标准，合同无效原则上应为绝对无效，具有当然、确定、自始无效的特性。这意味着，合同的解除应以合同的有效成立为前提，我们无法解除一份当然、确定、自始不发生当事人预期效力的合同。这种制度安排存在着一种逻辑悖论，有损合同无效制度的严肃性。同时，劳动合同的解除仅向将来发生消灭的效力，双方当事人不再互付给付义务。然而，这又与《劳动合同法》第28条对劳动者已提供的劳动按照“本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”折价补偿的法律效果相冲突。

其次，“无效劳动合同解除制度”意味着劳动合同效力控制功能的丧失。有学者认为，“无效劳动合同解除”赋予劳动合同无效的无过错一方对于解除劳动合同或者事实劳动关系继续存续的选择权，相比于可撤销制度更具有其优越性。然而，合同的效力评价规则划定了作为国家意志的法律制度对当事人合意的不同评价，其既要尽可能地尊重当事人的契约自由，又需要维护国家利益、社会公共利益和社会公德的底线。否则，就“意味着国家在社会政策层面上允许甚至支持对于一个无效劳动合同的继续履行行为”。

针对《劳动合同法》中“无效劳动合同解除制度”所带来的劳动合同无效定位不清、性质不明的问题，绝大多数学者还是主张在未来的立法中引入劳动合同可撤销制度予以解决。通过立法引入新的制度安排虽然更能够从根源上厘清规范的冲突与空白，但“远水难解近渴”，劳动合同无效规则在司法实践中面临的问题亟待妥当的教义学方案予以应对。因此，本文将通过教义学的研究方法，以最小化的法治资源消耗，回应此自《劳动法》颁布实施三十年以来仍然未达成基本共识的规范问题，为现行《劳动法》与《劳动合同法》注入更持久的生命力，以期解决当下的现实难题，并为未来的立法或修法活动提供智识储备。具体而言，本文将从劳动合同无效评价规则和劳动合同无效法律后果两个方面，分别对我国现行劳动合同无效规范展开解释分析，并尝试建构可行的教义学规则。

合同的效力评价是“法律对当事人达成的合意所进行的一种价值判断”。法律秩序仅限于赋予那些为其所认可的私法自治设权行为以法律效力。只有获得法律秩序肯定性评价的当事人合意，才能够被认定为有效，发生当事人所预期的法律效果。在《劳动法》颁布时，立法者采取了“要么有效，要么无效”的二元评价机制，无效就是劳动合同效力瑕疵的唯一代表，也可称为“效力瑕疵的一元化”。而在合同法理论中，大抵以绝对无效作为合同无效的一般原则与典型形态。这种严格、僵化的效力瑕疵一元化忽略了导致合同效力瑕疵原因的复杂多样性，以及不同劳动合同效力瑕疵类型所欲实现的立法目的。特别是在劳动关系领域，劳动合同的有效不仅意味着双方受到劳动合同权利义务内容的拘束，其上还附着着劳动者依劳动合同法强行性规范、劳动保护法以及社会保险法所应享有之权利，过度的国家介入与强制干预反而不利于善意劳动者的权益保护。因此，《劳动法》中劳动合同“效力瑕疵一元化”所面临的核心问题在于，我们是否以及应当如何赋予对劳动合同效力瑕疵无过错的当事人基于对自身利益的最佳判断而决定合同效力的权利。

（一）突破效力瑕疵一元化：劳动合同绝对与相对无效区分的解释证成

在合同法的理论工具箱中，打破法律行为或合同效力瑕疵一元化主要有两种方案。一种为通过引入可撤销、效力待定等效力瑕疵类型，形成多元化的效力状态评价机制，如德国与我国即采取了该种方案；另一种则为将“无效”进一步区分为绝对无效与相对无效，前者指违反公共利益，需由国家以强制之手段介入私人间法律行为而否定其效力，后者则指仅违反私人利益，“是否主张合同无效可以由当事人特别是受害人决定”，如法国即采用该种方案。《法国民法典》第1181条规定：“合同的相对无效只能由法律欲加保护的当事人提出请求。相对无效得通过对追认而不再追究。”不同于绝对无效的特性，合同的相对无效并非当然无效与确定无效，其只有在权利人主张合同无效并经确认后，合同才溯及既往地不发生效力，并且该合同的瑕疵是可“治愈”的。

在我国《劳动合同法》制定讨论的过程中，学界的主流观点是通过引入在我国《合同法》中已经相对建构比较成熟的可撤销制度来解决劳动合同效力瑕疵一元化的问题。然而，正如前文所介绍的那样，《劳动合同法》最终并没有采取我国民法中的既有方案，而是引入了饱受争议的“无效劳动合同解除制度”。那么，《劳动合同法》是否如批评者所言，仍然沿袭了《劳动法》中有效—无效二元制的效力结构呢？本文认为，这事实上涉及到法律规范文本的解释选择问题。

如果分析《劳动合同法》第38条第1款5项和第39条第5项的文义表述，“无效劳动合同解除”制度似乎暗含了权利人行使劳动合同解除权以劳动合同被确认无效为前提的内在要求，自然难以融入合同法中绝对无效的一般法理框架之内。但是，传统民法理论中对绝对无效概念的坚持，恰是以可撤销、效力待定等无效缓和状态的确立为前提。在劳动法以无效作为唯一效力瑕疵状态的制度前提下，有无必要继续维持法律行为之无效原则上是绝对无效之见解，实有待反思。如果我们突破劳动合同无效为绝对无效的思维惯性，采取逆向思考的方式，认可劳动者与用人单位分别依据《劳动合同法》第38条第1款第5项和第39条第5项所解除的劳动合同是相对有效的劳动合同的基本结论，那么无效劳动合同解除制度所谓的理论悖论自然就迎刃而解。绝对无效与相对无效的核心区别在于是否得由当事人依其意思以决定是否维持法律行为之效力。合同相对无效原则上只能由被违反规则旨在保护的弱势一方主张，法院不能依职权宣布合同无效。因此，在劳动合同相对无效的情形下，如果权利人未主张劳动合同无效，该合同依然为有效状态，此时自然可以解除有效的劳动合同。

详言之，在可依《劳动合同法》第38条第1款第5项和第39条第5项解除的劳动合同无效为相对无效情形的前提认识之下，该两款规定可与《劳动合同法》第26条、第27条做如下体系性解释。其一，当用人单位存在《劳动合同法》第26条第1款的情形，或者劳动者存在《劳动合同法》第26条第1款第1项的情形导致劳动合同无效的，该合同无效的情形可以为相对无效或绝对无效。其二，对于具有相对无效情形的劳动合同，在对方当事人请求劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效之前，劳动合同处于“未决的”有效状态。其三，如果该相对无效的情形可能导致劳动合同整体无效，且无过错方认可该合同的效力，则可分别依据《劳动合同法》第38条、第39条行使单方解除权，使处于有效状态的劳动合同关系向将来归于消灭。此时，劳动合同解除权的行使并非劳动合同无效的法律后果，而是可视为以行为方式对合同效力的默示承认，“治愈”了相对无效劳动合同的效力瑕疵。

综上，通过在《劳动合同法》中引入劳动合同绝对无效与相对无效的区分，能够获得与可撤销制度类似的运行效果。此时，“无效劳动合同解除”的真正内涵应解释为相对无效劳动合同的可解除制度，其并不是指劳动合同应先确认无效而后解除，而可理解为赋予了无过错相对方双重选择权——第一重是选择合同无效或者有效的权利，第二重则是在承认合同有效后选择继续履行合同还是行使合同解除权的权利。在此意义上，《劳动合同法》中“无效劳动合同解除”制度确实比单纯的可撤销制度更加有利于无过错方，特别是作为弱势一方劳动者的保护。一方面，对于劳动合同当事人而言，如若引入了可撤销制度，那么撤销权人在承认合同有效的同时仍然应受合同拘束，继续履行劳动合同义务，而《劳动合同法》则允许当事人在认可合同有效的同时，基于自身利益最大化的考量，选择通过行使合同解除权使得劳动合同关系向将来归于消灭。另一方面，对于劳动者而言，如果主张劳动合同无效，虽然可依据《劳动合同法》第86条要求对方承担赔偿责任，但原则上需对造成损失的因果关系以及损失金额承担相应的证明责任，而依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同的同时还能直接依据第46条第1项要求用人单位支付相应的经济补偿金，降低了权利救济中的证明难度。

明确绝对无效与相对无效的区分，除了能够破解合同法理论上的逻辑悖论，对于理顺请求确认劳动合同无效和行使劳动合同解除权之间的适用关系也具有重要意义。在司法实践中，常有权利人先依《劳动合同法》第38条第1款第5项或第39条第5项解除劳动合同，后又因同一情形向劳动争议仲裁机构或人民法院请求确认劳动合同无效的案例。目前，对于这类案例司法裁判基本倾向于支持确认劳动合同无效。然而，如果用人单位基于劳动者的欺诈事实已经行使了劳动合同解除权，则应视为对劳动合同效力的承认，结束双方之间劳动合同效力的不确定状态。此时，明确了二者之间的适用衔接，也能够反向督促用人单位在发现劳动合同存在无效情形时，对于选择主张确认无效还是行使单方解除权做出审慎的判断。

（二）划定底线控制边界：绝对与相对无效劳动合同的无效原因识别

如果说劳动合同的相对无效赋予了无过错一方当事人决定劳动合同命运的选择权，那么劳动合同的绝对无效，就是划定了国家主动介入劳动合同效力评价的必要边界。绝对无效是一种当然无效，不需要当事人请求法院宣告合同无效，裁判机关或其他有权机关也可在依职权审查发现合同无效时，主动宣告合同无效。然而，目前我国《劳动合同法》中绝对无效与相对无效之界分仍处于模糊状态，无法回答国家公权力能否以及应当在何时主动介入劳动合同效力管制的问题。首先，《劳动合同法》第26条第2款规定对劳动合同无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。但双方无争议的无效劳动合同，相关机关是否有权主动确认其无效，并不明晰。其次，《劳动合同法》第38条第1款第5项将第26条第1款规定的三种无效情形全部纳入可由劳动者行使解除权的范围。我国现行劳动合同法似乎不区分劳动合同的无效原因及其所欲实现之规范目的，将劳动合同的效力命运全权交由当事人自主选择，从而导致劳动合同无效规则“底线控制”的失灵。

在合同无效的法理中，公共利益与私人利益的二分恰恰划定了国家公权力必须强制介入私法自治的正当前提。公共利益是现代法治社会的一项重要原则，“对整个社会的和谐发展具有根本价值”。因此，即便是在劳动法中，倾斜保护劳动者的特定价值基础也不能以牺牲公共利益为代价，允许当事人在任何无效原因下均可自由决定劳动合同的效力。当然，以“公共利益”或“私人利益”作为新的区别标准，不免引起公益与私益间的区别困难与认定模糊。不过，法律的解释适用恰恰是一项在抽象规范中尽可能寻求具有普适性的清晰的指导方案，并在具体个案中结合一定的自由裁量获得妥适裁判结论的艰巨工作。

1.意思瑕疵与劳动合同违法性的所涉利益区分

《劳动合同法》第26条第1款共列举了三种导致劳动合同无效的情形，分别为意思瑕疵，用人单位免责以及违反法律、行政法规的强制性规定。而事实上，前述三种无效原因之间也存在着异质性，基于不同的利益考量导致了劳动合同的效力瑕疵状态，因而有必要以利益类型与性质为标准，对三种劳动合同无效的原因再做进一步分析。

其一，意思瑕疵情形。在《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的欺诈、胁迫及乘人之危的情形下，行为人意志的形成与表达受到了来自他人的不当干扰，所作出的决定非行为人独立判断的结果。所以，此类意思瑕疵之法律行为属于典型的侵犯私益的行为，法律仅需为贯彻私法自治之目的提供必要的矫正手段。反之，如果将此类劳动合同认定为绝对无效，越俎代庖地充当私人意志的决定者，杜绝当事人挽救和弥补意思瑕疵的可能，反而“显得过于武断而弹性不足”。因此，在劳动法中，如果只存在意思瑕疵，毫无疑问应当导致劳动合同相对无效，仅得允许存在意思瑕疵一方的当事人主张确认劳动合同无效，或允许当事人行使解除权，修正契约自由。

其二，用人单位免责情形。《劳动合同法》第26条第1款第2项所规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的免责约定无效。绝大多数情况下，用人单位的免责情形仅涉及劳动者个别保护性规定，以矫正契约正义为目的向弱势一方劳动者提供倾斜保护，原则上当属相对无效的情形。当然，如果用人单位免除的是《社会保险法》《安全生产法》等公法上强制性规定的责任，则仍有可能属于绝对无效，最典型如“自愿放弃社会保险协议”或“生死协议”等。此外，还需说明的是，不同于《劳动合同法》第26条第1款第1项与第3项，用人单位免责情形通常仅导致该免责条款或协议无效而排除其适用，而不会影响到劳动合同的整体效力。

其三，劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的情形。《劳动合同法》第26条第1款第3项将“违反法律、行政法规强制性规定”作为劳动合同无效的情形之一。这里的“法律、行政法规”并非仅限于劳动法律法规，而是通过该连接条款，将劳动法外的其他法律法规，特别是公法上的法律法规引入劳动合同的效力判断，对劳动合同的效力施加必要的干预。但是，为防止对劳动合同当事人合意的不当限制，违法强制性规定并不当然导致劳动合同无效。此时，相关劳动合同所损害之利益类型与无效状态，仍须“回归强制性规定的目的或意旨”做进一步的识别。因此，本部分接下来的研究将聚焦在违反法律、行政法规强制性规定导致劳动合同整体上绝对无效的审查标准提炼。

2.违反强制性规定导致劳动合同整体绝对无效的审查标准提炼

在我国民法中，“违反法律、行政法规强制性规定”是导致法律行为绝对无效的典型原因。通过连接条款将强制性规定引入私法，作为合同效力判断的外部控制机制，其价值基础即在于承认强制性规定背后蕴含着比契约自由更加重要的规范保护利益。但是，强制性规定背后所蕴含之保护利益类型多元，不同利益类型之间的重要性亦有差别，并非所有的强制性规定都能推导出合同绝对无效的效力结论。一直以来，民法学的工作任务都主要集中在如何通过类型化的方式，将违反法律、行政法规强制性规定导致合同绝对无效的情形进行目的性限缩。对此，劳动合同中的无效规则建构也面临着相似的任务。但是，这种限缩也不能直接照搬我国民法理论与实践中的既有成果，而仍应结合劳动合同关系自身的性质予以具体分析。具体而言，本文对违反法律、行政法规强制性规定而导致劳动合同整体绝对无效的情形，做了进一步的提炼。

其一，劳动合同的目的或者劳动合同中所承诺的工作内容本身涉嫌故意刑事犯罪的。关于涉刑事犯罪合同效力的认定问题，民法与刑法学界已有很多研究。其问题症结在于，一个遭受刑法制裁的违法行为，是否应当在私法上也同样予以否定的无效处理。为尽可能贯彻私法自治原则，防止国家公权力的管制过度，民法学界一直以来都采取相对保守的态度，最大程度寻找“不受公法制裁效果影响的违法行为在私法上有效的合理边界”。劳动合同关系具有从属性，劳动者在用人单位的指挥控制下履行工作内容，其提供的劳动是用人单位的业务组成部分。因此，绝大多数情况下，劳动合同中承诺的工作内容本身与用人单位实施的犯罪行为密不可分，或者劳动合同订立的目的就是为了实施有关犯罪行为。此时，对劳动合同作出绝对无效的效力评价，所维护的公益价值是最低限度的法秩序统一性，“如果法律内部出现难以容忍的矛盾，不仅无法为公民生活提供行为规范，还会对法律体系本身造成结构性破坏”。

其二，劳动合同中的就业主体和就业范围受到法律规定的明确禁止或限制的。根据民法法理，强制性规定中的禁止性规定并不必然导致合同的无效，而仍应进一步考虑该禁止性规定的内容与目的。然而，劳动合同是继续性合同，只要认可劳动合同的效力，在合同期限届满之前，被法律所禁止或限制的就业行为就会一直持续，规范目的当然无法实现，此时应当由公权力机关主动介入，结束为法律所禁止的不法状态。不过，禁止或限制就业不仅是对契约自由的限制，更是对公民就业自由的限制，因而只有经过民主审议程序和立法充分利益衡量的法律才能够当然地确定作为规范保护目的的利益公共性，免除司法裁判机关进一步的说理负担。而对于其他规范性文件中的就业禁止规定，则仍然应当进行审慎的公共利益判断。

其三，劳动合同的目的或承诺的工作内容违反了法律、行政法规强制性规定，且劳动合同的实际履行将有违公序良俗的。在私法中，公序良俗的运用正是为了从整体主义的价值观出发对个人主义进行必要的限制。因此，“公序良俗”能够作为判断违反强制性规定的法律行为是否侵害公共利益的识别标准发挥辅助性作用。具体而言，公序良俗的内涵还可以进一步区分为“公共秩序”和“善良风俗”。其中，违反了善良风俗的劳动合同应一律绝对无效，因为它“涉及的是使人类得以共生的底线道德”，“对它的违反将对社会整体的实质价值带来侵害”。同时，如果劳动合同的履行影响了国家政治秩序、社会稳定秩序或经济秩序等公共秩序，也构成对公共利益的损害。但是，如果仅是出于行政管理秩序或者以保护弱势群体为目的的保护性经济秩序考量的强制性规定，是否导致绝对无效的结果，则还应当“基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人私人利益进行权衡”。

劳动合同无效状态之评价结果与劳动合同无效后之法律后果是两个不同阶段的问题，应当保持一定的独立性判断。我们既不能以无效法律后果的价值考量与技术困难为原因，倒推劳动合同无效状态的评价结果；亦不可忽略劳动合同的特殊性质而僵化适用合同法法理中一般自始无效的法律后果。劳动合同中善意当事人的信赖利益保护以及劳动合同无效后的技术操作问题，完全可以在劳动合同无效的法律后果阶段予以解决。因此，本部分将尝试探讨基于何种价值或技术上的考虑，能够突破合同无效法律后果为自始无效的一般原则，以及这种突破本身是否以及应当受到何种限制。

（一）技术优化：自始无效“恢复原状”返还规则的内在调适

在合同法的基础理论中，合同无论是绝对无效、相对无效抑或是被撤销，都将发生自始无效的法律效果。自始无效，指于法律行为成立时，即自始不发生当事人所意欲发生的效力。我国《劳动法》第18条第2款规定，“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”，由此规定了我国劳动合同无效的自始无效法律后果。但是，《劳动法》中并没有进一步规定已经履行的劳动合同应当如何处理。根据我国当时的《民法通则》第61条的规定，合同一旦被宣告无效，将溯及既往自始归于无效，“当事人之间产生恢复原状、返还财产的关系，从而使双方当事人之间的利益状态恢复到合同订立之前的状态”。

然而，“劳动力存在于劳动者的机体内，与劳动者的人身不可分离”，劳动者的给付一经付出，便自始不可能经返还而恢复原状。为此，劳动合同因其标的的特殊性而无法适用溯及既往的返还规则，一度成为劳动合同无效规则面临的重要难题。然而，随着社会实践的发展与民法学理论研究的深入，类似于劳动合同这类一经给付便“返还不能”的合同无效处理，在民事法律制度的框架内已经得到了相应的解决方案——折价补偿，即“在财产不能返还或没有必要返还时以价额形式予以偿还”。1999年，新颁布的《合同法》第58条即对合同无效或被撤销的法律后果进行调适，增加了合同无效或被撤销后“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的新方案。或许是受到《合同法》的影响，2001年最高院颁布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号，已失效，以下简称原《劳动争议司法解释》）第14条第1款规定，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬，“就是合同法折价补偿规定的典型体现”。这一返还方案被后来的《劳动合同法》第28条承袭。

根据“新法优于旧法，特别法优于一般法”的法律适用原则，只有当新规定与旧规定不一致时，才能仅适用新的规定。《劳动合同法》虽然没有明确的自始无效的规定，但其第28条延续了原《劳动争议司法解释》第14条的规定，采取了“折价补偿”的劳动给付返还方案，仅是对自始无效法律后果前提下的针对性调适，并不存在与《劳动法》第18条第2款规定不一致的情况。因此，《劳动法》第18条第2款的规定与作为新法、特别法的《劳动合同法》并不冲突，从法律适用的角度看“自始无效”仍然是劳动合同无效的一般性的法律后果。由此，《劳动合同法》第28条是在合同自始无效的理论框架下，针对劳动力一经付出便返还不能的特性，以“折价补偿”作为返还规则的特殊处理方案。

（二）善意保护：嗣后无效作为自始无效例外的价值基础与适用要求

然而，在劳动关系的视域下，“折价补偿”方案仍主要存在着如下两个方面的困境。第一是劳动者保护的价值困境。如果劳动合同中约定且已经支付的劳动报酬高于依据《劳动合同法》第28条确立的折价补偿标准，劳动者反而应当返还超出折价补偿标准的报酬数额。同时，劳动合同无效后，附着于劳动关系上的劳动保护法与社会保险法的适用也将受到质疑。第二是操作可行性的技术困境。在劳动合同实际履行的过程中，“劳动条件、劳动报酬、劳动岗位和工作内容会不断进行调整”，劳动关系的权利义务内容日益复杂，给付返还或恢复原状之实施难度较大。

在德国法上，为解决上述两种困境，学说与司法判例在制定法之外确立了“事实劳动关系”（faktisches Arbeitsverhältnis）的概念，其指“如果劳动关系事后被证明是建立在自始无效的劳动合同的基础上，那么这种已经履行的劳动关系在过去可以被视为有效的劳动关系”。事实劳动关系理论意味着从目的论上限缩了《德国民法典》第141条、第142条中合同无效或被撤销后自始无效的法定法律后果，此时无效的法律效果不再具有溯及力，而仅具有嗣后性。在已经履行的事实劳动关系存续期间，视为与已有效建立的劳动合同的权利义务相同。劳动者有权获得合同约定的劳动报酬，雇主必须遵守所有的劳动保护法，包括工资继续支付法和联邦休假法。但是，劳动者不再负有继续工作的义务，也不适用一般或特殊的解雇保护。

因“事实劳动关系”在劳动者保护方面的积极价值和操作层面的技术便利，这一概念受到了我国学者的广泛认可，并对我国劳动法学理论研究产生了重要的影响。然而，如果我国对德国法上事实劳动关系理论的发展趋势做一个追踪观察，可以发现德国法学界与司法裁判中也开始对“事实劳动关系”的价值基础与适用局限做出反思。

首先，从价值判断上看，只有出于对善意劳动者信赖保护的必要，才能构成事实劳动关系理论的决定性价值基础。这一价值判断结论的得出，又包含着两个层面的论证过程。其一，基于返还操作困难的实用主义考虑不应当优位于价值判断的立场。无论如何，在法律适用方面所做出的额外努力，不能够成为偏离法定法律后果的理由，发挥决定性作用的仍然应当是特定法律制度所预期保护的利益与实现的目的。其二，劳动者保护的价值不能超越法律的基本正义观念。一方面，如果是劳动者明知且蓄意造成了劳动合同的无效，那么劳动者对于雇主应当遵守该劳动合同就不存在值得保护的信赖利益。此时，如果“折价补偿”已经能够解决劳动者给付劳动的价值返还问题，便没有必要给予过错方劳动者额外的“准合同”履行请求权。另一方面，如果劳动合同无效的情形与重要的公共利益相悖，适用事实劳动关系理论“会导致削弱法律行为无效的禁止性规定的意义”。

其次，从适用前提上看，劳动合同无效或被撤销后的法律后果应当满足如下几个要件：其一，必须有一份已经成立，但宣告无效或已被撤销的劳动合同。这一要求强调的是合意对于事实劳动关系建立的重要性。目前，德国法学界的通说认为“事实劳动关系”的概念表述并不准确，最好将其称为“瑕疵劳动关系”（fehlerhaftes Arbeitsverhältnis）。因为除了事实上的给付行为，事实劳动关系存在的前提条件至少还包括事实上具有劳动合同内容的合意，仅仅通过强行提供劳动给付并不能构成事实劳动关系。其二，劳动合同必须已经履行，即已经实际用工。根据德国判例法的早期观点，只要劳动者出现在工作场所，被派到指定的工作地点，并收到了未来工作的信息材料就足够认定为实际用工。但是，如今德国联邦劳动法院要求劳动者必须已经实际开展具体的工作。如果由于任何原因未再提供工作成果，那么就不再存在工作的履行，从而也不能认定此期间存在事实劳动关系。其三，事实劳动关系适用的特殊利益不得与基本的公共利益相冲突。换言之，适用嗣后无效的劳动合同不能是严重违法或者不道德的，否则“这将与现行法律体系的基本理解相矛盾”。第四，劳动合同的无效或被撤销非因劳动者一方的故意行为所致。归根结底，事实劳动关系理论的主要目的应在于对合法信赖利益的保护，通过这种保护措施，使得受无效劳动合同影响的劳动者在法律后果方面得到保护，而不能是去保护因为自己的故意行为失去合法信赖的人，否则缺乏正当的理由。

（三）违法处置：劳动关系视域下不法得利返还请求权的特殊受限

通过前述的分析，事实劳动关系理论的适用应当保持在合理适当的范围内，而不符合该适用范围的劳动合同无效，应当直接适用《劳动法》第18条第2款以及《劳动合同法》第28条的规定，用人单位与劳动者以各自已经履行的给付为限，分别享有返还请求权。其中，由于劳动力天然的返还不能，应采取折价补偿的形式予以价值返还。对于前述返还规则的适用，法律并没有再进一步区分导致劳动合同无效的事由是否是严重的违法背俗事由。然而，在极端情况下，如果劳动行为本身严重违法或违反善良风俗，此时仍承认双方之间的不当得利返还请求权，“也会起到鼓励违法即为不法行为提供支持的效果”。对此，《劳动法》与《劳动合同法》中均未给出答案。

在劳动关系的视角下，即使不考虑比较法视域与民法学讨论中限制不法原因给付返还的“违法预防”“不法惩戒”等正当性基础，仍然有必须对基于不法原因所为劳动给付及其对价给付返还请求权进行限制的必要。《劳动合同法》第28条所规定之折价补偿是以劳动者已履行的劳动给付的“价值”为标准。根据第28条的规定，其采取的是“本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”的标准。但是，如果劳动合同所承诺之工作内容为严重之违法背俗行为，如生产贩卖毒品、提供色情服务等，其即使依据一般公众之朴素常识也不能获得市场性的价值评价，此时“本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬”标准全然不具有法律和伦理上的受保护正当性，如何作为司法裁判中的价值标准确定依据？当然，这一问题的处理在本质上涉及国家对违法性处置与劳动者生存保障之价值冲突问题，应当保持更加慎重的判断态度。

通过前文对劳动合同无效评价与劳动合同无效法律后果的系统分析，我们得以厘清一些理论上的逻辑悖论与价值冲突。而劳动合同无效法理上的澄清与体系化，最终还是要服务于司法实践中的法律适用与争议解决。因此，本部分将结合前文中的基本研究结论，尝试为我国未来涉及劳动合同无效问题的司法裁判提炼一定的具体规则，尽可能凝聚劳动争议案件处理的司法共识，并为未来劳动合同无效规则的法律修改提供一定的支持。

（一）劳动合同的无效确认机制与判断标准

通过《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项与第26条、第27条的体系解释可得出我国《劳动合同法》允许劳动合同当事人在特定情形下对劳动合同的效力命运进行选择的基本结论。因此，依据是否必须由国家公权力介入劳动合同效力判断为标准，劳动合同的无效可以区分为绝对无效与相对无效，前者是当然的、确定的无效，后者是须经权利人主张的、效力瑕疵可治愈的无效。

首先，依据二者间公权力介入程度与方式的不同，二者在效力审查与宣告无效的权力主体与程序机制方面存在区别。

其一，有权机关应当主动介入劳动合同绝对无效的审查。这里的有权机关主要是劳动争议仲裁机构与法院。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第53条第1款的规定，如果劳动争议仲裁机构与法院在案件审理过程中发现劳动合同存在绝对无效的情形，且该情形可能导致劳动合同的整体无效，此时无论劳动合同无效是否是案涉争点，均应依职权主动审查。反之，如果是相对无效的劳动合同，且劳动者在争议过程中未对合同效力提出质疑，则司法裁判机关不应当主动审查，而应仅根据劳动者的请求进行审理。此外，除了司法裁判机关外，其他有关公权力机关也应有权介入劳动合同绝对无效之判断。例如，如果当事人之间以虚构的劳动合同关系缴纳社会保险费，此时应当赋予社会保险行政机关对劳动合同效力审查的必要权限。

其二，劳动合同相对无效的决定应交给有权当事人自主选择。相对无效的确认需经劳动争议仲裁机构或法院确认判决作出后才确定无效，在此之前，劳动合同的效力仍然处于未决的有效状态。对于虽具有相对无效情形，但仍处有效状态的劳动合同，非导致该相对无效情形的当事人有权依《劳动合同法》第38条第1款第5项或者第39条第5项行使单方解除权。此时，行使解除权的行为即视为对相对无效的劳动合同的效力认可。同时，由于主张确认劳动合同相对无效与行使解除权均属于形成权的范畴，为维护法律秩序安定性的考量，应当通过一定的利益平衡，使这种劳动合同效力的不确定或悬而未决的不安状态及早结束。

其次，依据二者的规范保护目的之不同，劳动合同绝对无效与相对无效的审查区分应当与一般公共利益与个别私人利益的划分相对应。结合《劳动合同法》第26条第1款的无效事由，劳动合同绝对无效与相对无效的审查标准可以做进一步的区分与细化。

其一，劳动合同绝对无效的情形是指符合《劳动合同法》第26条第1款第2、3项的规定，同时损害了一般公共利益。其中，因第2项导致的无效通常仅为部分无效，并不影响劳动合同的整体效力，一般不会成为司法裁判机关主动审查的对象。因此，结合劳动关系的特征，导致劳动合同整体绝对无效的事由一般应依据第3项的规定并做如下限缩：第一，劳动合同的目的或者劳动合同中所承诺的工作内容本身涉嫌故意刑事犯罪的；第二，劳动合同中的就业主体和就业范围受到法律规定的明确禁止或限制的；第三，劳动合同的目的或承诺的工作内容违反了法律、行政法规强制性规定，且劳动合同的实际履行将有违公序良俗的。

其二，劳动合同相对无效的情形是指符合《劳动合同法》第26条第1款第1项规定，以及第2项、第3项规定中仅损害了个别私人利益的劳动合同。但是，由于公共利益与私人利益之区分存在着边界的模糊性，很多规范的保护目的并不纯粹是为公益或者私益，此时当依据比例原则采取利益衡量的方法进行价值判断。劳动合同无效法律后果的债务关系及请求权行使

结合前述分析，应当对《劳动合同法》第38条第1款第5项与第39条第5项行使单方解除权的情形进行目的性限缩，使其符合如下的适用要件：第一，劳动合同因对方当事人的原因导致存在相对无效的情形；第二，该相对无效的情形足以导致该合同整体无效；第三，权利人在知道或应当知道该相对无效的合理期间内行使合同解除权。

（二）劳动合同无效法律后果的债务关系及请求权行使

《劳动法》第18条第2款规定了我国劳动合同无效的一般性法律后果。根据该款规定，无效的劳动合同溯及既往至劳动合同订立时起便不发生当事人预期的法律效果。但是，劳动合同的无效并不意味着不发生任何法律效果，双方之间至少首先还存在如下两种债的关系。

其一是不当得利返还之债。由于劳动合同已经被确认为无效，并且是自始无效，此时无效劳动合同中已经履行的给付对价不具有法律上的依据，原则上双方应当予以返还。然而，劳动合同以提供劳动与支付报酬为主给付义务，两种给付均不具有原物返还的可能性。因此可基于不当得利法理请求对方返还已履行给付所对应的价值，返还请求权“具有债权的效力”。又依据《劳动合同法》第28条的规定，已履行的劳动的折算标准应“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。在具体操作上，用人单位已经支付的劳动报酬与劳动者已经提供的劳动的价值之间可相互抵销，并在已抵销的范围内消灭债权。

其二是缔约过失中的损害赔偿之债。劳动合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，这种责任在性质上属于缔约过失责任。《劳动合同法》第86条对劳动合同被确认无效后的缔约过失责任进行了规定。根据缔约过失的一般合同法理，在缔约过失责任中，应当以信赖利益的损失作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失，直接损失就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。

以上是对劳动合同无效后一般性法律后果的梳理。但是，为了特定的价值考量，作为劳动合同无效法律后果之一的不当得利返还应从如下两个角度进行目的性限缩。

其一，为保护善意劳动者的信赖利益，对于已经履行的劳动合同，可以适用事实劳动关系理论，将劳动合同的无效作为嗣后无效，仅向将来发生消灭的法律效果，用人单位不得再依据劳动合同要求对方继续提供劳动。而已经履行的部分则视为有效的劳动关系来处理，劳动者仍然有权依据该视为有效状态的劳动关系行使请求权，即“事实劳动关系”。当然，该法律后果的适用应当符合如下的要件：第一，劳动合同虽然成立但已经被确认为无效；第二，用人单位已经实际用工；第三，劳动者为善意相对人；第四，该法律后果的适用不会与最基本的公共利益相冲突。

其二，为保护最低限度的朴素价值共识和司法裁判的严肃性，如果导致劳动合同无效的工作内容已经严重触犯刑事法律或者严重违反公序良俗，此时从事此项工作的劳动者以及明知其行为严重违法背俗但仍然提供对价给付的用人单位，其不当得利返还请求权均应当受到限制。

此外，我们还应注意私法关系与公法关系之间的相对独立性，劳动合同的无效并不当然意味着社会保险关系的灭失，对社会保险关系的处理应当交由社会保险行政部门予以妥当判断。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：林中鹤

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