摘要：发祥于工业经济时代的从属性理论在面对新就业形态劳动关系判断时，出现了解释乏力的现象。最高人民法院第42批指导性案例提出的“支配性劳动管理”标准，以现行劳动法律规定为出发点和落脚点，重新审视了劳动关系的本质特征，是从属性理论在我国新时代劳动实践背景下的新发展和本土化。用工主体对劳动者的劳动管理达到支配性强度时，成立劳动关系。在具体认定劳动关系时，劳动者提供了劳动，推定双方存在劳动关系，但是用工主体不存在支配性劳动管理的除外。双方形式上订立普通民事合同，但是实际履行和真实存在的法律关系与合同载明的法律关系不一致时，以实际履行和真实存在的法律关系为准。

关键词：新就业形态；劳动关系；从属性理论；支配性劳动管理

（一）基本案情

秦某丹于2020年12月31日注册某代驾平台司机端APP，申请成为代驾司机。该平台运营者为某汽车技术开发服务公司。平台中的《信息服务协议》约定：某汽车技术开发服务公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务，代驾司机通过某汽车技术开发服务公司平台接单，与代驾服务使用方达成并履行《代驾服务协议》，由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据。代驾司机以平台数据为依据，向代驾服务使用方收取代驾服务费，向某汽车技术开发服务公司支付信息服务费。某汽车技术开发服务公司不实际提供代驾服务，也不代理平台任何一方用户，仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人，促成双方达成《代驾服务协议》。某汽车技术开发服务公司与代驾司机不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系，但有权根据平台规则，对代驾司机的代驾服务活动及收费情况进行监督，并根据平台用户的反馈，对代驾司机的代驾服务活动进行评价，做出相应调查、处理。

在协议实际履行过程中，某汽车技术开发服务公司未按照员工标准对秦某丹进行管理，亦未要求其遵守公司的劳动规章制度。代驾服务使用方发出代驾服务需求信息后，平台统一为符合条件的司机派单，秦某丹自行决定是否抢单、接单。秦某丹仅需购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等，其在工作时间、工作量上具有较高的自主决定权，可以自行决定是否注册使用平台、何时使用平台从事代驾服务等。秦某丹从事代驾服务所取得的报酬系代驾服务费，由代驾服务使用方直接支付。平台根据代驾司机接单率对其进行赠送或者扣减金币等奖罚措施。平台奖励的金币可用于购买平台道具以提高后续抢单成功率，与代驾司机的收入不直接关联。此外，平台统计代驾司机的成单量、有责取消率等数据，并对接单状况存在明显异常的代驾司机账号实行封禁账号等风控措施。

后双方发生劳动争议，秦某丹申请劳动仲裁，请求某汽车技术开发服务公司支付2021年1月31日至2022年1月31日期间未订立书面劳动合同的2倍工资差额8074.38元。

（二）裁判结果

北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回秦某丹的仲裁请求。秦某丹不服仲裁裁决，提起诉讼。北京市石景山区人民法院判决驳回秦某丹的诉讼请求。秦某丹不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院二审认为，秦某丹所提诉讼请求是以双方存在劳动关系为前提条件的，本案争议焦点是秦某丹是否因注册为代驾司机、从事代驾服务而与某汽车技术开发服务公司形成劳动关系。对此，需要从三方面进行分析。

其一，从《信息服务协议》的性质来看，该协议的具体条款虽然约定了某汽车技术开发服务公司可以对代驾司机的代驾服务活动及收费情况进行监督、根据平台用户的反馈对代驾司机的代驾服务活动进行评价等内容，但是这些约定均属于该公司维护平台正常运营、提供优质服务所采取的必要运营和管理手段，尚未达到构成劳动关系的支配性劳动管理程度，因此《信息服务协议》属于普通民事合同，而非劳动合同。

其二，从双方对《信息服务协议》的实际履行来看，某汽车技术开发服务公司让秦某丹购买工服、培训其使用软件、对其进行路考、拍照抽查其仪容、根据接单率对其进行奖罚等行为，亦属于公司维护平台正常运营、提供优质服务所采取的必要运营和管理手段，尚未达到支配性劳动管理程度。平台企业基于完全、适当地履行其与代驾服务使用方之间的民事合同需要，有权对代驾司机提供的服务进行必要的监督和指示。

其三，秦某丹不向某汽车技术开发服务公司提供劳动或工作成果，其提供代驾服务的时间、地点等取决于代驾服务使用方的叫单，其提供代驾服务所获劳动报酬不由某汽车技术开发服务公司支付，公司未对其进行员工管理，亦未要求其遵守公司的劳动规章制度。秦某丹有权决定是否注册使用、何时使用平台从事代驾服务，在决定是否抢单、接单等事项上亦具有较高自由度。

综上，法院认定秦某丹未能证明某汽车技术开发服务公司对其进行了支配性劳动管理，两者间未形成劳动关系。故判决驳回上诉，维持原判。

以指导性案例240号为例，秦某丹的诉讼请求是请求某汽车技术开发服务公司支付2021年1月31日至2022年1月31日期间未订立书面劳动合同的2倍工资差额。根据劳动合同法的相关规定，所谓“未订立书面劳动合同的二倍工资差额”是劳动关系项下特有的。换言之，秦某丹诉讼请求的成立以双方存在劳动关系为前提条件。某汽车技术开发服务公司否认双方之间存在劳动关系，主张其仅仅充当秦某丹与代驾服务使用方之间的中间人，为秦某丹及代驾服务使用方提供中介服务。因此，本案的争议焦点是秦某丹是否因注册为代驾司机、从事代驾服务而与某汽车技术开发服务公司形成劳动关系。而现有基于从属性理论的劳动关系认定标准对此类问题存在一定的解释乏力。

（一）传统从属性理论的内涵

从属性理论对于劳动关系的认定具有重要价值。一般认为，从属性标准包括人格从属性、经济从属性、组织从属性三项内涵，也有观点认为从属性仅包括人格从属性和经济从属性，至于组织从属性可以被人格从属性吸收。

人格从属性是指劳动者向用人单位给付劳动的亲自履行性、专属性与利他性。首先，劳动合同以劳动者提供自身的体力、智力为给付标的，且用人单位需从对劳动者给付劳动的控制中收获“剩余价值”，因此劳动关系的认定需考量劳动给付的亲自履行性。如果劳动者可以提供一个替代人选来完成工作，那么该劳动者对用人单位并不具有人格从属性。其次，由于劳动者应亲自为劳动给付，在工作时间内就没有同时为他人提供服务的可能，且基于对用人单位所负的忠实义务，业余时间亦不宜为用人单位商业上的竞争对手工作。由此，亲自履行性衍生出工作时间内的专属性，及劳动者对自身劳动力利用和使用的非自由性。最后，劳动者的劳动给付依附于用人单位，构成用人单位生产、经营的一部分，而非为自己的营业目的而从事独立的生产事业或商业行为。劳动者完全或主要为他人利益而工作，亦是劳动关系认定的判断指标之一。

对经济从属性的内涵存有多种观点。“劳动报酬依赖说”认为，经济从属性是指如果某人基本上只为另一人工作，或者某人虽然为多人工作，但是从其中一人处获得的收入是某人的主要经济来源，失去这份收入将陷入经济困境。“劳动者免担风险说”认为，在劳动关系中，由用人单位承担因经营活动产生的风险，而劳动者则无需负担上述风险，其只需要接受指示提供劳动，即可获得劳动报酬。“生产资料依赖说”认为，经济从属性最重要的涵义是受雇人不是用自己的生产工具从事劳动，劳动所需的生产资料由用人单位提供。

组织从属性的侧重点在于，劳动者的劳动被纳入雇主的生产经营系统，成为其中的组成部分或必要环节；劳动者因而成为雇主的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负担的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。从组织从属性的角度理解，只要是组织成员，无论其拥有的自主程度如何，都处于从属性地位。可见，组织从属性可以弥补人格从属性的不足，从而将由于工作自主性比较高而不宜纳入人格从属性范围的人员纳入组织从属性的范围。例如，律师对于律师事务所、企业内部承包者对于企业等。

人格从属性、经济从属性、组织从属性之间并非并列的、等量齐观的关系，而是源与流、主与次的关系。经济从属性、组织从属性标准的产生在人格从属性之后，是从人格从属性中分离和延伸出来的，主要起到辅助和补充的功能。三者的内涵各有侧重，难以截然分开；同时因为三者用语宽泛，内涵均富有弹性，所以三者之间并非泾渭分明，往往互有交叉。因此，较难准确描述人格从属性、经济从属性和组织从属性的含义及其边界。

（二）新就业形态劳动关系纠纷中从属性标准的适用挑战

从属性理论乃是总结、归纳工业经济时代“管道化”用工特征而形成的，其可以较为精准地解释“管道化”标准劳动用工法律关系，可以“静态”地表述工业经济工厂制下劳动关系的法律特征，但对于“非标准”的新就业形态劳动用工就无法给予解释与回答。

一方面，与工业经济时代的劳动用工相比，新就业形态下的劳动者对于是否接单、接哪个单、何时休息、何时接单等事项往往具有高度的自主性；他们在用工主体的经营场所内往往没有固定的工位；用工主体对他们一般不实行考勤、绩效考核等劳动管理；他们甚至可以在同一段时期内从事多个兼职，赚取多份收入。事实上，平台企业从一开始就没有建构起固定化、团队化的组织形式对劳动力进行建制式管理，而是按照“自愿”“格式条款”的契约方式，将愿意接受平台用工条件、自愿下载和加入平台任务软件的社会劳动力看作自己的用工对象，并以不确定、不固定、应用程序自动匹配的形式发出派单工作指令，以劳动者自由选择是否接受派单的方式，确定具体劳动任务的承担者。新就业形态下以平台用工为代表的用工方式具有“去中心化”“去组织化”的趋势，并由此呈现出“任务化”的特征。这种“任务化”模糊了用工关系的继续性以及劳动者之于用工主体的人格从属性、经济从属性和组织从属性。因此，新就业形态下劳动关系认定标准对确定性的要求更高，而从属性理论因其要件类型分歧、要件内容交叉，适用结果存在明显的主观性和不确定性，难以满足新就业形态劳动关系认定的审理需求。

另一方面，对于从属性标准，一般遵循“二分法”的设定，即将从属性分为“有”和“无”两档，并根据从属性的有无来判断用工关系的法律性质。有从属性的，对应劳动关系；无从属性的，对应普通民事法律关系。这种“全有或全无”的保护模式下，要么认定劳动关系并提供全套保护，要么认定普通民事关系并拒绝一切保护，与新就业形态不相适应。虽然工作时间、工作地点、工作方式具有较高的灵活度和自由度等特点使得新就业形态劳动者对于用工主体并没有传统劳动关系中那样强烈的从属性，但是平台经营者等用工主体往往又通过算法逻辑、时限要求、评价机制等手段对劳动者的工作和报酬进行控制与监督，这又使得劳动者对于用工主体具有一定的从属性。而从属性标准囿于二分法的设定，在对这种有从属性但是从属性又不够强烈的新型用工模式进行解释和归类时就会出现困难。

（三）从属性标准到“支配性劳动管理”标准的演变

1995年《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”由于该法没有明确规定对未订立书面劳动合同的用工关系能否认定为劳动关系，在一段时期内，书面劳动合同事实上成为劳动关系得以确立的实质要件。然而，当时实践中大量的用人单位为逃避劳动法义务，不与劳动者订立劳动合同。一旦发生争议，由于无法提供书面劳动合同，劳动者往往连存在劳动关系这一基本事实都难以证明，无法充分维护自己的劳动权益。

为解决这个问题，原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其第1条规定，在没有订立书面劳动合同的情况下，“同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定采用了从属性理论作为认定劳动关系的标准。其中，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”对标人格从属性，“从事用人单位安排的有报酬的劳动”对标经济从属性，“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”则对标组织从属性。

该规定对统一劳动关系认定标准、保护劳动者权益起到了非常积极的作用，但仍有可以进一步完善之处。其一，该规定对组织从属性外延的提炼不够准确。例如，用人单位的保洁、保安，其提供的劳动一般不属于用人单位业务的组成部分，但是不能就此认定保洁、保安对于用人单位不具有组织从属性，进而否定劳动关系的存在。其二，按照该规定，只有劳动者能够证明其对用人单位同时具有人格、经济、组织上的从属性时，劳动关系才得以成立。这既是对人格、经济、组织从属性三者关系的误解，也增加了劳动者的举证难度。一方面，人格、经济、组织从属性三者之间并非泾渭分明，往往互有交叉。在认定劳动关系时，三者有主有次，并非要求三者同时具备。某一从属性较不明显，但其他从属性突出的，通过总体考虑也可认定从属性的存在。另一方面，一些管理不规范的用人单位没有成文的劳动规章制度，对劳动者的管理以口头为主，以现金支付工资。这些情形都可能导致劳动者难以同时证明《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条列举的劳动关系成立条件，从而承担举证不能的后果，用人单位反而因为管理不规范，更容易规避劳动法的适用。

为正确认定劳动关系，充分保障劳动者合法权益，劳动合同法修正了劳动法时代将书面劳动合同作为认定劳动关系实质要件的做法，也没有采用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的从属性标准，而是在《劳动合同法》第7条作出全新规定，即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的区别，该法第10条进一步规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”可见，根据劳动合同法的上述规定，判断劳动关系是否建立的实质标准是用人单位是否对劳动者开始“用工”。

对劳动合同法上的“用工”，主要有两种观点。“实际使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。该观点注重的是劳动力被实际使用的事实。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者用人单位对劳动者的劳动力已取得控制权。该观点注重的是劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力被实际使用，也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的控制状态。例如，劳动者虽未开始提供劳动，但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训， 等等。“控制说”对劳动者更为有利，是司法实践中的主流观点。实践中亦有地方立法直接采用“控制说”，如根据《山西省劳动合同条例》第8条第2款规定，作为劳动关系建立时间的“用工之日”，“是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。”

需要特别强调的是，“用工”是一个内涵和外延较为宽泛的概念，除了劳动关系中存在用工，在劳务、承揽等普通民事关系中也可能存在一定程度的用工。因此，要想准确适用《劳动合同法》第7条，就需要对该条的“用工”进行适当解释，以区别于普通民事关系中的“用工”。区别的关键在于，普通民事关系中的用工，一般不存在用工主体对劳务提供者进行劳动管理的情形，更不必说强度达到支配性程度的劳动管理。从这一角度上讲，第42批指导性案例指出劳动关系的本质、核心特征是存在“支配性劳动管理”，实际上也是从用人单位的角度对《劳动合同法》第7条规定的“用工”所作的解释，与新就业形态下的劳动关系特征更为契合。

（一）“支配性劳动管理”标准是从属性标准的时代化和本土化发展

本质上，支配性和从属性是基于不同角度对劳动关系当中双方主体所作的阐释，是劳动关系的一体两面。从属性是从劳动者的角度，就劳动者对用人单位的依附关系所作的阐释；而支配性则是从用人单位用工事实的角度，就其对劳动者的劳动管理折射出来的本质特征所作的阐释。

在从属性理论中，尤其是在对人格从属性的研究中，不乏对“支配性劳动管理”内涵的描述。从用人单位角度来看，所谓从属性正表现为用人单位对劳动者给付劳动的支配性控制。其一，用人单位有向劳动者分配工作任务并向劳动者作出命令和指示的权力，即指挥权。指挥权包括由用人单位决定劳动者从事何种工作、完成工作的手段、工作时间的指定和工作地点的安排等，当用人单位具备相当规模时，指挥权则更多透过管理体系和工作规则，以整体的分工来决定劳动者的劳动给付方式。其二，指挥权需要以监督权和惩戒权作为依托。用人单位有权对劳动者执行工作任务和对命令、指挥的执行进行监督，劳动者有义务接受用人单位的检查，以确定其是否遵守了用人单位对于工作所做的命令和指示。如果劳动者对工作任务不适当执行、怠于执行，或者违反用人单位的命令和指示，又或者违反用人单位的规章制度、工作规则，则用人单位有权对劳动者进行适当惩罚。上述三种权力结合在一起，共同形成用人单位对劳动者的支配性控制，即支配性劳动管理。

因此，可以认为，第42批指导性案例提出的“支配性劳动管理”标准，是以现行《劳动合同法》第7条等规定为出发点和落脚点，总结司法实践经验，对劳动关系本质特征的再认识，是从属性理论在我国新时代劳动实践背景下的新发展。从属性理论为“支配性劳动管理”提供了分析劳动关系核心特征的理论基础，“支配性劳动管理”则将从属性理论中的管理要素予以重述和强化，汲取从属性理论中“他人决定劳动”的内核，聚焦用工事实和劳动管理，排除了技术从属性、劳动者营业自由等认识误区。据此表达的劳动关系认定标准更为清晰和可操作，可以最大限度地统一法律适用，为保障新就业形态劳动权益、促进平台经济健康有序发展创造良好的法治环境。可以说，“支配性劳动管理”是在数字时代劳动形态变化趋势下对从属性理论的时代化和本土化，是建构中国劳动法学自主知识体系的标识性概念。

（二）“支配性劳动管理”的判定标准

判断用工主体是否对劳动者实施了支配性劳动管理，可以从基本事实和管理强度两方面予以把握。

其一，依据《劳动合同法》第7条，在基本事实方面，应当确认用人单位对劳动者进行了用工。据此，应当查明双方当事人之间是否存在用工事实。新就业形态的用工模式复杂多样，以互联网外卖、快递平台的用工模式为例，市场上常见的用工模式至少包括众包型、自营型、劳务派遣型、外包型、商户负责配送型、个体工商户型、共享型等多种。有的模式下平台经营者直接对劳动者用工，即劳动者直接向平台经营者提供劳动；而有的模式下平台经营者并不直接用工，但是有可能通过间接控制等方式实现对劳动者用工。为了充分保障劳动者权益，防范平台经营者通过各种手段隐蔽其对劳动力的直接使用，应当将平台经营者对劳动者的间接用工也纳入用工范畴。以指导性案例240号为例，虽然某汽车技术开发服务公司辩称其只起到中介作用，但是其可以对秦某丹的代驾服务活动及收费情况进行监督、根据平台用户的反馈对代驾服务活动进行评价、指令秦某丹购买工服、培训其使用软件的知识、对其进行路考、拍照检查其仪容，上述行为已然超越中介权利的范围，可以界定为间接用工。

其二，在劳动管理强度方面，还应当确认用工主体使用劳动力已达到“支配性”的程度。需要特别强调的是，对新就业形态劳动者进行一定程度的用工，并不必然意味着由用工产生的劳动管理会达到支配性的强度。因为即便是在承揽合同中，承揽人在工作期间，也应当接受定作人必要的监督检验，而且《民法典》第1193条还承认了定作人对承揽人拥有指示权。因此，平台经营者基于完全、适当地履行其与客户之间民事合同的需要，对网约车司机向客户提供的服务进行必要的监督和指示，对其劳动进行必要的管理，是其应有的权利。就此问题，2021年7月16日，人力资源社会保障部等八部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）将新就业形态下的用工关系分成三种，分别是“符合确立劳动关系情形的”“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”（以下简称“不完全劳动关系”）和“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”这三种类型。第一种和第三种分别对应劳动关系和普通民事法律关系，而第二种情形指向的用工关系实际上就是企业对劳动者存在劳动管理，但是尚未达到支配性劳动管理的程度。《指导意见》的上述划分符合实践，因为新就业形态下劳动管理的强度像一个连续的光谱，有一个“无—弱—强”的渐变过程，不会从“无”直接跳跃到“支配”。在考察新就业形态下用工主体的劳动管理时，可以按照劳动管理强度将其划分为“无劳动管理—弱劳动管理—支配性劳动管理”。其中，无劳动管理对应《指导意见》中的“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”，即独立劳动；弱劳动管理对应不完全劳动关系；支配性劳动管理则对应劳动关系。

以指导性案例240号为例，一方面，秦某丹不直接向某汽车技术开发服务公司提供劳动或工作成果，其提供代驾服务的时间、地点等取决于代驾服务使用方的叫单，在决定是否抢单、接单等事项上具有较高自由度，其提供代驾服务所获劳动报酬不由某汽车技术开发服务公司支付，该公司未对其按员工标准进行劳动管理。另一方面，某汽车技术开发服务公司虽然存在让秦某丹购买工服、培训其使用软件、对其进行路考、拍照检查其仪容等间接用工行为，还可以对秦某丹的代驾服务活动及收费情况进行监督、根据平台用户的反馈对其代驾服务活动进行评价，但是这些行为均是基于某汽车技术开发服务公司为完全、适当地履行其与代驾服务使用方之间的民事合同而做出的，是对代驾司机进行的必要指示和监督，属于公司为维护平台正常运营、提供优质服务所采取的必要运营和管理手段，尚未达到支配性劳动管理的程度，不能据此认定劳动关系。不过，根据《指导意见》的规定，即使不成立劳动关系，但只要企业对劳动者进行了劳动管理，双方就应当订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务，以保障劳动者最低工资、休息、安全卫生等基本劳动权益。

高效的、可以广泛适用于新就业形态劳动关系认定的规则体系，应当遵循以下几个基本逻辑。

（一）劳动者提供劳动时推定存在劳动关系

一般而言，劳动者与用人单位对于是否存在劳动关系有争议的，劳动者是主张存在劳动关系的一方。根据一般证明责任原理，劳动者需要就劳动关系的存在承担证明责任。但是由于劳动关系的特殊性，劳动关系认定的证明责任分配有其自身特点。鉴于劳动者较弱的举证能力以及用工主体应当负有的用工管理责任，只要劳动者能够证明向用工主体提供了持续性劳动，就初步完成了证明劳动关系存在的初步证明责任，应当推定双方之间存在劳动关系。此时，用工主体如果要证明双方之间不存在劳动关系，则其需要证明其对劳动者的劳动管理不具有支配性。

上述证明责任分配规则体现了《劳动合同法》第7条的规定，也有司法实践的支持。首先，根据《劳动合同法》第7条的文义，劳动者主张存在劳动关系的，只要举证证明用工主体对其进行了用工即可。但是，如前所述，除了劳动关系中存在用工，在劳务、承揽等普通民事关系中也可能存在一定程度的用工。因此，《劳动合同法》第7条实际上隐含对证明责任的分配，即当劳动者证明用工主体对其用工之后，可以推定双方之间建立劳动关系，此时举证责任发生转移，用工主体如果主张其与劳动者建立的不是劳动关系，就要证明其对劳动者的用工与劳动关系中的用工有实质不同，即不存在支配性劳动管理。

其次，司法实践中也不乏采用此种证明责任分配的裁判。例如，在某市政公司与赵某劳动争议案中，法院认为，赵某向某市政公司提供了持续的劳动，该公司定期向赵某支付劳动报酬，依据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此，某市政公司主张其与赵某之间不是劳动关系而是劳务关系，则该公司需要提出反证证明其对赵某的用工不具有支配性。在许某与某教育咨询公司劳动争议案中，法院同样认为，许某向某教育咨询公司提供了持续的劳动，该公司按月向许某支付工资，依据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且该公司自认曾提出订立书面劳动合同，因此，该公司主张其与许某之间不是劳动关系而是劳务关系，则公司需要证明其对许某的用工不具有支配性，不构成劳动关系中的用工。

（二）在判断真实法律关系时坚持事实优先原则

用工主体证明其对劳动者的用工不存在支配性劳动管理的方式之一，是证明其与劳动者订立的是与支配性劳动管理相排斥的其他类型合同，例如劳务合同、承揽合同等民事用工合同。此时，原则上要以该合同来认定双方之间的法律关系，这是对《民法典》第5条契约自由原则的恪守。并且，建立劳动关系应当订立劳动合同，订立劳动合同亦属于民事法律行为的一种。而意思表示是民事法律行为的核心要素，意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。易言之，劳动关系的建立，除了判断用工要件是否成立，也要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。因此，在查明劳动者确有提供劳动的基本事实之后，如果有证据证明双方存在的是建立其他法律关系的合意，如双方订立了劳务合同或者承揽、合作等民事合同，此时应当根据双方真实意思表示来确定法律关系的性质，否则有违契约自由原则，对用工一方有失公平。

但是，当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时，应当以实际履行和真实存在的法律关系为准，即遵循指导性案例179号确立的事实优先原则。实践中，当劳动者主张双方之间虽然订立的是合作协议但是真实的用工关系是劳动关系时，应当允许其举证证明该主张，以查清用工一方与劳动者是否存在劳动关系。对此，应主要从两个方面进行审查：一是审查双方订立的合同内容，是否名为其他合同，实为存在支配性劳动管理的劳动合同；二是审查合同的履行情况，看用工主体对劳动者是否实际存在支配性劳动管理，如果存在，仍然要认定双方实际存在的是劳动关系。

以指导性案例240号为例，首先，秦某丹主张双方之间存在劳动关系，其需要证明为某汽车技术开发服务公司提供了劳动。其次，在秦某丹初步证明其向代驾服务使用方提供了代驾服务且接受某汽车技术开发服务公司的劳动管理后，接下来发生举证责任的转移，改由某汽车技术开发服务公司证明其对秦某丹的劳动管理不具有支配性或者双方订立了足以排斥劳动关系的民事合同。最后，当某汽车技术开发服务公司既证明其对秦某丹的劳动管理尚未达到支配性的强度，也证明双方订立了《信息服务协议》等民事协议且该协议真实履行后，证明责任发生二次转移，改由秦某丹举证来推翻某汽车技术开发服务公司的主张。但是，秦某丹未能完成该证明责任，因此法院对其诉讼请求不予支持。

（三）依据实质要件与形式标志的关系认定用工事实

并不是在所有的案件中都能查清平台经营者对劳动者的用工性质，抑或是除平台经营者之外，还存在关联方、承包商甚至转包商，无法查清具体是哪一个或哪几个主体在对劳动者进行用工和劳动管理。一些案件中，甚至因劳动者的举证能力较弱而难以查清是否存在用工事实。但是劳动者往往又能提供诸如工作证、工资支付记录、社保缴纳记录、招聘登记表、合作协议之类的证据材料。在这种情况下，如何认定是否存在劳动关系存在争议。笔者认为，应当依据劳动关系实质要件与形式标志之间的辩证关系进行判断。

所谓劳动关系的形式标志，是指由用工映射出来的劳动关系的一些形式特征。比如书面的劳动合同、考勤记录，另如《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条提及的工资支付凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、招工招聘登记表，等等。在劳动者不能直接证明用工事实时，如果其能提供相应证据证明上述形式标志的存在，其与涉及这些形式标志的用工主体之间存在劳动法意义上的用工的可能性高达一定程度时，可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款的规定，认定双方间存在劳动关系。

在形式标志中，那些能部分反映出用工关系支配性特征的标志，对劳动关系的证明力往往较其他形式标志更高，比如书面劳动合同、符合工资发放周期的转账记录、考勤记录等。而带有平台标识的工作服、劳动工具等，则往往只是用工主体出于宣传企业形象、便于劳动者展开业务活动等商业目的而配备，并不能直接反映支配性劳动管理的特征，因此对劳动关系的证明力就较低。明确不同形式标志的证明力存在高低之分的意义还在于，当查明不同的形式标志指向两个以上的民事主体时，可以根据形式标志之间的证明力高低来认定劳动者到底与哪个主体存在劳动关系。

综上，在新就业形态劳动关系认定过程中，劳动者证明其向用工主体提供了劳动的，应当推定双方存在劳动关系。此时，用工主体如果否认劳动关系, 需要证明对劳动者不存在支配性劳动管理。用工主体证明双方订立了普通民事合同的，应当推定该合同是双方真实意思，但是, 该合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时, 应当遵循事实优先原则，以实际履行和真实存在的法律关系为准。当难以查清用工主体或用工事实时，应当依据劳动关系实质要件与形式标志之间的辩证关系进行判断。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：苏潘音

审核编辑：高兰兰