摘要：人口老龄化背景下的劳动用工法律制度亟须进行“适老化”和“家庭友好型”改造。我国《劳动合同法》等相关规定对非全日制用工的定位偏差和设计缺陷导致了该用工方式在某种程度上既未实现立法目的、又被劳资双方“嫌弃”的尴尬境地，重构非全日制用工规则可以为劳动者提供“全职工作”与“停止工作”之间的第三种选择。未来修法应区分一般情形下的非全日制用工和基于特定事由的非全日制用工，对前者贯彻禁止歧视原则，对后者则作出特殊安排，帮助老年劳动者顺利地从职场生活过渡到退休状态，解决中青年劳动者照顾家人与发展事业之间的矛盾。在规则设计上，不仅要平衡好灵活性与安全性之间的关系，还需要通过合理的成本分配和风险共担来确保可持续性。

关键词：人口老龄化；非全日制用工；家庭友好；就业促进

我国社会正面临着老龄化逐步加深、少子化日益严重的挑战，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》已经把积极应对人口老龄化上升为国家战略。2024年9月13日《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》公布之后，引发舆论广泛关注，其中不乏反对声音，认为随着年龄的增长，体力与精力的逐渐衰退使其难以在岗位上持续工作至退休年龄。2023年4月，广东省人社厅提出要在全省广泛开发“妈妈岗”，目的在于落实国家积极生育政策、满足妇女就业和单位用工的多方需求，2023年11月，由于市民反映江苏、浙江规定了父母年满六十周岁后患病住院情况下独生子女可享5天带薪护理假，质疑上海为何没有相应规定，卫健委回应将开展相关制度调研，再次引发对护理假“落地难”的讨论。 由此可见，延迟退休、鼓励生育、护理保障都需要做好妥善的制度配套安排，尤其在人口老龄化的背景下，老年劳动者可能需要缓冲地带从全职工作稳步过渡到退休生活，而中青年劳动者则可能需要在继续工作的同时兼顾养育幼儿和护理老人。

社会法学界关于应对人口老龄化的讨论目前更多仍聚焦在社会保险法领域，其实对于劳动法的相关机制同样也有必要进行“适老化”和“家庭友好型”改造。对于前者，学界讨论了退休制度的强制性、就业年龄歧视的防治、超龄从业者的劳动者身份等问题，鲜有考虑延迟退休过程中各种矛盾该如何解决，尤其是对老年人健康状况的挑战、对年轻人就业岗位的冲击、对隔代照料的影响等。对于后者，学界提出了设立育儿假和护理假等建议，但是时间上的制度支持并不限于设立假期，养育幼儿、护理老人的状态可能持续多年，设置带薪假将导致用人单位不堪重负，设置无薪假则劳动者收入全无而且之后难以重返职场。现行法中关于非全日制用工的规定不甚合理，导致该用工形态某种程度上被闲置，如果能够对非全日制用工规则进行重构，无疑为劳动者提供了在“全职工作”与“停止工作”之间的第三种选择，有利于工作与休息、事业与家庭之间冲突的解决。此举通过惠及劳动者及其家庭造福于社会，尽管会给用人单位造成一些不便和成本，但只要规则设计上处理好劳动者、用人单位、国家等主体之间的利益平衡和成本分担，整体来看可能是一种更为理性和长久的安排。

（一）非全日制用工有限的适用规模

20世纪80年代后期，我国开始推行全员劳动合同制以取代之前的“固定工”制度，当时非全日制用工形式几未出现，故1994年颁布的《劳动法》中并没有关于非全日制用工的规定。 在21世纪初的国企改革中，为了促进下岗工人再就业，非全日制用工作为灵活就业措施得到了政策鼓励，2003年原劳动部出台的《关于非全日制用工若干问题的意见》首次在广义的法律层面上规制了非全日制用工，随后2008年施行的《劳动合同法》在第五章专设第三节，首次在狭义的法律层面上规制了非全日制用工。其时有学者担心这种“成本低、责任少”的用工形式可能会被用人单位滥用， 然而发展至今，实践中非全日制用工的适用规模似乎十分有限。

我国关于非全日制用工具体人数的权威性统计数据目前尚缺乏。虽然官方提出2021年我国灵活就业人员规模达到了2个亿，但是我国对非标准化就业统一使用的是“灵活就业”的概念，既包括正规部门的非全日制、临时性、季节性、弹性工作用工，也包括小微企业、家庭企业和劳动者个体等在非正规部门的就业，涉及的雇佣形式多种多样。 根据有关调研结果，企业采取灵活用工的形式包括实习（占比30.6%）、劳务派遣（占比27.3%）、传统零工（占比27.1%）、业务外包（22.4%）、人力资源外包（占比13.9%）、平台用工（占比8.3%）等，其中所谓的“传统零工”又包括了“非全、兼职、日结、依附性自雇”。 由于我国立法采用工作时长标准来界定非全日制用工，即“平均每日工作时间一般不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”，所以对其人数也可采用每周工作时间为统计标准进行粗略估算。《中国劳动统计年鉴》中“按年龄、性别分的城镇就业人员工作时间构成”的表格显示，按照每周“1~8小时、9~19小时、20~39小时、40~48小时、48小时”五档分类，在“1~8小时、9~19小时”两档的城镇就业人员2008年占比为2.9%、2012年占比为1.7%、2021年占比为2.1%。 另外，从中国裁判文书网上搜索2008年1月1日至2023年1月1日期间审结的“劳动争议、人事争议”案由下的民事一审判决书共有1154244篇，加入“非全日制用工”的关键词后的搜索结果为5394篇，占比仅为0.46%，也从一个侧面反映出实践中适用非全日制用工这种灵活用工形式的并不多见。

（二）落空的非全日制用工立法目的

我国《劳动合同法》之所以用专门章节规制非全日制用工，主要目的在于满足现实用工需求、缓解就业压力、遵循国际通行做法、保护劳动者合法权益等。 这虽然有利于回应现实中企业对“小时工”等灵活用工的需求，也帮助了一些受教育水平较低和技能缺乏的失业人员、农民工、下岗工人获得了就业机会，但是有部分立法目的目前看来并未得到实现。

国际劳工组织（ILO）《非全日制工作公约》（1994）第4~7条明确规定了非全日制劳动者在职业安全和卫生、就业歧视、集体协商、工资、社会保障、终止就业、带薪年假和节假日以及病假等方面应得到与全日制劳动者平等的对待，涉及金钱的各项权利按工时或收入比例确定。欧盟秉持该公约禁止歧视非全日制用工劳动者的精神，并将其彻底贯彻在《非全日制工作指令》（1997）中，强调不得因为其仅从事非全日制工作而在雇佣条件上给予非全日制劳动者与可比较的全日制劳动者相比较差的待遇，除非有客观理由证明这种差别待遇是正当的（第4条）。 相形之下，我国现行法规定非全日制用工中用人单位没有签订书面劳动合同的义务，解除或终止劳动关系无需特定理由、不用提前通知而且无需支付补偿金，除了工伤保险也无缴纳其他社会保险的强制性义务，劳动报酬方面仅有最低工资标准的限制而未明确规定同工同酬原则。对于采用非全日制用工的劳动者是否能够适用加班工资和法定年休假的规定，学界亦有较大争议， 实务界的主流意见一般认为不适用，而地方立法中如《江苏省劳动合同条例》第41条第2款则明确规定了非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。

非全日制用工相对于民事雇佣而言对劳动者提供了一些劳动权益保护，但与全日制用工相比，其保护水平又低很多，劳动法中的若干项重要保护机制皆不适用，且还需自行参加基本养老保险和基本医疗保险，并由个人缴纳社保费。《劳动合同法》对全日制用工和劳务派遣加强了管制，更强调其安全性；对非全日制用工则放松了管制，更强调灵活性。正如学者所言，立法者寻求在已经凝固化的标准劳动关系之外通过促进就业的方式形成一套更为灵活的用工机制，但是两套机制并存形成了某种“制度性歧视”。 无怪乎非全日制用工中劳动者对自己享受的权益保障并不满意，在发生劳动争议时往往主张与用人单位之间实际上存在着全日制用工，力争实现经济补偿金、年休假工资、加班费等诉求。

那么，为何用人单位也并不特别青睐非全日制用工这种用工方式呢？原因主要在两个方面：一方面，非全日制用工下用人单位安排加班受到严格限制。由于用人单位有可能在享受非全日制用工形式下的各项“责任减免”的同时又通过安排加班来达到充分使用人力资源的目的，为了避免非全日制用工的滥用冲击全日制用工岗位，主流观点认为，必须坚守非全日制用工“每日4小时、每周24小时”的工作时间上限， 超过界限就存在被认定为全日制劳动关系的风险，用人单位反而可能承担未签书面劳动合同的双倍工资、违法解除的赔偿金、未缴社会保险费等各项法律责任。保洁、零售、餐饮等部分岗位使用非全日制用工较多，但由于行业特点用工时间不固定，有时出现加班确属经营需要，对于用人单位而言，此种用工方式存在较大的不确定性。另一方面，虽然非全日制用工相对于全日制用工成本低、责任少，却仍适用部分劳动法规则，还是需要缴纳工伤保险、承担工伤责任，所以部分企业更倾向于不建立劳动关系，或者把劳动关系伪装成非劳动关系。当前零工经济、平台经济虽发展迅猛，却少有签订非全日制劳动合同的，平台方企业与“网约工”签订的大多是承揽合同、劳务协议、合作协议，正体现了企业在用工方式上的选择偏好。

（一）延迟退休的争议与逐步过渡的安排

我国关于退休年龄的规定部分可回溯到1951年，已难以匹配当下的国情，延迟法定退休年龄改革是经济社会发展的客观要求，但是为了稳妥、有序地延迟法定退休年龄，必须做好妥善的配套安排。关于延迟退休的讨论已经延续多年，反对延迟退休的理由主要有“在工作岗位撑不到退休”“给青年人就业带来压力”“将会增加医疗和隔代抚养等大量社会成本”等，近几年关于延迟退休意愿的研究也表明人们仍然有类似顾虑。相应地，《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》中不但强调了“实施渐进式延迟法定退休年龄坚持小步调整、弹性实施、分类推进、统筹兼顾的原则”，也提到了“应当积极应对人口老龄化，鼓励和支持劳动者就业创业，切实保障劳动者权益，协调推进养老托育等相关工作”。

对非全日制用工规则进行改造能够为老年劳动者提供一个稳步过渡的缓冲期，有利于解决这些问题。

首先，延迟退休必须考虑老年劳动者的健康状况和身体条件，有必要为老年劳动者提供逐步减少工作时长的规则框架。一般而言，人体的健康状况、精力体力随着年龄的增长都会有所下滑，即使劳动者从事的并非体力劳动，在劳动强度不变的前提下也是工作时间越长越劳累，加班更是会对身心健康造成明显的负面影响。如果勉强让老年劳动者维持与中青年阶段同样的工作时长，那么发生健康损耗、职业病和工伤的概率将会升高，可能导致医疗和工伤等社保基金的支出增加，而且劳累导致的工作效率降低也会降低用人单位继续雇佣老年劳动者的意愿。如果允许老年劳动者在退休前的几年内由全日制用工转为非全日制用工，从而适当缩短每周工时，就能尽量避免其工作力不从心的局面，也能让他们在完全步入退休生活前有一个调适的过程。

其次，延迟退休必须考虑对年轻人就业的冲击，有必要通过非全日制用工扩张就业容量。就延迟退休是否会对年轻人就业造成负面影响，各项研究的结论有所不同：有人认为，短期存在“挤出效应”、长期存在“吸纳效应”，对于应届大学生和青年农民工等不同群体的冲击也不同。也有人提出，延迟退休对就业的影响取决于劳动力市场的规模弹性、就业年龄限制、劳动力流动性等指标，在政府部门、事业单位、国有企业里面老龄劳动力的滞留对青年就业群体的就业空间挤占会更为明显。不过，即使延迟退休对中青年就业的负面影响是局部的、有限的、阶段性的，也不能听之任之。2024年9月15日公布的《中共中央国务院关于实施就业优先战略促进高质量充分就业的意见》中强调，“就业是最基本的民生，事关人民群众切身利益，事关经济社会健康发展，事关国家长治久安。”通过从全日制用工转为非全日制用工可以把岗位一分为二，企业需要的劳动力总量不变，但是劳动力的提供人数增加了，从而大大扩充就业容量，而且通过类似岗位上“老带新”的安排还有利于劳动者代际之间的经验传承。

最后，延迟退休还必须考虑对隔代照料的影响，有必要通过非全日制用工为老年人照料孙辈留出时间。我国家庭内部联系较为紧密，素来有祖父母照料孙子女的文化传统，尤其是在我国女性生育机会成本高、社会托幼服务稀缺昂贵的背景下，隔代照料行为较为普遍，所以父辈退休与否会直接影响到子辈的生育决策和就业处境，已有研究表明，延迟退休年龄将导致家庭隔代抚养程度下降，从而推迟女性的生育年龄、降低生育率。所以，将来一方面要加大普惠制婴幼儿托育机构的建设，另一方面也要向老年劳动者提供从全日制用工转为非全日制用工的机会，扩大老年人时间配置的空间，通过与家庭其他成员或者托育机构交替配合的方式完成婴幼儿照料，从而促进家庭隔代抚养程度的提高。

（二）育儿护理的责任和继续工作的可能

为了延缓人口老龄化、优化人口结构，我国从2016年起全面实施一对夫妇可生育两个孩子的政策，之后在2021年进一步优化生育政策，改为实施一对夫妻可以生育三个子女的政策，但是人口出生率持续走低的趋势并未发生明显扭转。 根据《中共中央   国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，“经济负担、子女照料、女性对职业发展的担忧等成为制约生育的主要因素”。同时，随着人口老龄化程度的加深，2019年底我国已经有失能人员超4000万人，预计人口在2035年前后进入重度老龄化阶段，失能人员长期护理保障不足将成为亟待解决的社会性问题。

“一老一少”的照护需求必须得到正视，目前此工作多在家庭内部由女性完成，虽然有观点提出我国作为社会主义国家必须强调社会连带的思想，国家应该将整体社会成员视为命运共同体，有义务以集体的社会力量提供婴幼儿及老年人的养护照顾。 未来我国也的确应该尽量通过专业机构来分担转移前述工作，大力推进3岁以下婴幼儿的托育机构、失能或半失能人员的照护机构的建设，但是机构建设非一朝一夕能够完成，而且不是所有的家庭都能负担得起专业机构的托育和护理费用，可以预见，中短期内育儿和护理工作相当一部分还是需通过家庭内部来完成，所以国家有必要提供相应的制度性保障。

养育幼儿和护理老人都是时间密集型的活动，而全日制用工的劳动时间长，使劳动者难以兼顾家庭和工作，对此国家除了可提供金钱和设施方面的支持外，还可通过立法给予时间上的支持。作为优化生育政策、促进人口长期均衡发展的配套措施，各地纷纷修法延长了产假，然而域外实践已经证明，较长的产假反而会导致人力资本的贬值，对女性就业机会、职业发展、薪酬待遇造成不利影响，也有研究指出，现在的生育假期制度安排对女性劳动权益的保障产生了逆向激励作用，用人单位考虑到雇佣女员工的成本和风险甚至会尽量避免招用女性，进一步加剧了职场上的男女不平等，导致作为生育主体的女性“恐婚、恐孕”。此外，地方性立法针对养育孩子设置了父母双方都可以享受的育儿假，基本都是在其子女年满三周岁之前每年可以享受各5天到10天，期间由用人单位按照正常出勤的标准继续发工资，就护理老人的需求也有不少省份设置了护理假，假期长度根据护理者是否独生子女从5天到20天不等，护理假工资也是由用人单位承担。不过，育儿假、护理假在实践中的落地都较为困难，除了有法律规定强制性不充分、监管和配套不到位等方面的影响，成本分担机制不合理导致用人单位不愿配合、假期较短只能解决劳动者临时性的紧急需求，也是育儿假和护理假“遇冷”的原因。

由于我国现行立法提供时间支持的方式只有放假，但是养育幼儿、护理老人的状态可能要持续多年，若设置带薪假，则会导致用人单位不堪重负；若设置无薪假，则劳动者没了收入，而且长时间脱离岗位也会增加其重返职场的难度，所以现实中的劳动者往往只能在“全日制工作”和“停止工作”之间进行二选一。实际上，因无法律的明文规定支持，劳动者即使申请无薪事假也难获用人单位的批准。例如，劳动者在面临妻子生产、孩子和父母生病的窘境时耗尽了陪产假、年休假后要求延长事假，在公司未同意其申请后未返岗而被认定为旷工并被辞退。审理此案的法院指出，由于劳动法中没有事假规则，所以原则上用人单位对事假的审批属于行使用工管理权的范畴，但是，事假保障的又是劳动者处理个人紧急事务或非本人不能处理的家庭事务等情形下的相关权益，这对于一个具备社会属性的常人而言正当且必要，本案劳动者除了请事假照顾家庭之外没有其他更周全的选择，判定用人单位以旷工为由解除劳动合同违法。

可以想见，此类冲突在一个人口老龄化的社会将越来越多，完全依赖法院对个案的审理不是正途，重构非全日制用工的规则无疑可为劳动者提供第三种选项，让他们可以兼顾育儿、护理和继续工作。比如，劳动者半天上班、半天休息，可以与其他家庭成员轮番照顾幼儿、老人，或者半天机构照顾与半天家庭照顾相结合。如此一来，劳动者一方面可以继续留在工作岗位上，有工资收入来缓解用工成本分担的冲突；另一方面不会出现技术生疏、经验过时、人脉断联的情形，利于将来在原岗位恢复全日制工作。

（一）宪法价值秩序的贯彻和国家大政方针的实现

我国《劳动合同法》等相关规定对非全日制用工的定位偏差和设计缺陷导致了该用工方式在某种程度上既未实现立法目的又被各方“嫌弃”的尴尬境地。既有研究提出的完善意见大多旨在纠偏，以保障非全日制劳动者与全日制劳动者的平等待遇为追求。依此思路以后无需将一般情形下的非全日制用工作为特殊的用工方式来对待，劳动者和用人单位就相对于全日制用工较短的每周工时达成一致的，法律只需贯彻禁止歧视原则即可，即非全日制劳动者在各方面应该得到与全日制劳动者平等的对待，涉及经济利益的各项权利按工时或收入比例确定。

然而，在人口老龄化的背景下，将来的修法不应只局限于此，而应看到对非全日制用工规则进行“适老化”和“家庭友好型”改造的必要性。劳动者从年轻时养儿育女、中年时赡养父母到老年时力不从心，大多会面临如何解决工作与休息、事业与家庭之间的冲突，任其发展将可能造成劳资之间、男女之间、代际之间的各种矛盾，威胁到社会安全和社会正义。所以，随着越来越多的劳动者存在养育幼儿、护理老人、退休过渡的需求，我们应该对基于特定事由的非全日制用工做出特殊安排。除了满足实际需要外，其定位转型和规则重构本身也有着足够的法理支撑。

第一，此举能更好地贯彻《宪法》第42、43、45、48、49条的价值取向。根据我国宪法学的主流观点，基本权利除了作为主观权利之外还确立了一种客观价值秩序，该价值秩序作为宪法的基本决定而对所有的法领域产生影响，立法、行政和司法都应该从中获得行为准绳和驱动力，基本权利的落实需要国家提供各种物质和制度条件，国家对于基本权利不仅负有不予侵犯的消极义务，还负有帮助和促进的保护义务，而国家保护义务主要是立法机关的义务，即基本权利实现的各种前提性条件主要由立法机关通过制定法律而使之完备。学界对于《宪法》第42条及以下条款规定的社会权所对应的国家保护义务是否包含给付义务存在不同意见，但是对国家负有制度保障性义务没有争议，国家应该依照社会生活的现实和整体发展状况提供适当的制度保障，以促进社会公正为目标积极介入、调节个人难以改变的既存差异，使社会弱势群体能够享有与强者相当的基本地位。 具体而言，《宪法》第42条规定了劳动权，要求“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件”，第43条规定了休息权，要求“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”。非全日制用工中的权利义务安排既属于劳动就业制度，也关涉工作时间和休假制度，可以说现行规则的缺陷原本就有待于立法者修正，而在将来修法时更好地解决工作与休息、事业与家庭的冲突则属于进阶任务。《宪法》第45条强调“公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，第48条规定“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，第49条明确“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”。从中可以推导出《宪法》所确立的帮扶弱者、尊老爱幼、男女平等、家庭友好的价值取向，就此现行法已经建立了各项社会保险制度，对于老年人、未成年人和妇女也设置了专门的权益保障法，但是其中关于劳动就业的规定很少，基本属于原则性和倡导性规定，且理念上也较为滞后。比如，《老年人权益保障法》更多关注了老年人的身心健康和养老保障，对于老年人参与社会生活的各类需求缺少回应，其中仅在第70条规定了“老年人参加劳动的合法收入受法律保护，任何单位和个人不得安排老年人从事危害其身心健康的劳动或者危险作业。” 除此之外并无针对老年人特点在劳动就业方面予以特殊安排，反而因《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条的规定导致退休人员和超龄人员的“劳动者”身份存疑，导致实践中银发就业族的劳动权益保护大打折扣， 显然背离了积极老龄化的理念。

第二，这也是落实积极应对人口老龄化的国家大政方针的要求。原本由法律承担政策调控任务就是现代法治社会的普遍现象，而社会政策无论在理论上还是事实上都是社会法的优先考量事项。正如辛茨海默所说，社会法以社会性的人格为出发点，自然人被视为社会关系中的全体参与人员之一，社会法在社会约束的世俗存在中理解人，社会法要实现的目标在于把握市民法所没有把握的社会生活过程中的现实因素，从而保障在这一生活过程中人的实质基本地位。桥本文雄也认为，西方历史上社会法之所以逐渐从市民法中独立出来，正因为社会法是从社会经济弱者的角度来构建的，更为接近实际生活状态，关注更为广泛的利害关系，更强调实质正义与人之间的连接，社会法眼中的人是更为具体的、多元的社会中的人。在作为社会主义国家的我国，法律应该以解决社会问题、满足社会需求和提升社会福祉为目标，社会法学科的重要理念之一正是国家通过法律手段更公平地分配社会资源，而《劳动合同法》《社会保险法》等多部重要立法的推进也是在落实“构建社会主义和谐社会”等社会政策目标。法律制度安排虽受到政治制度、社会环境、经济水平、文化传统等的现实制约，却也能主动发挥引领社会成员的行为、构建生活秩序的功能。社会法诞生之初的任务主要在于解决工业化和城镇化所带来的劳动者的安全健康和基本生存问题，随着人权事业发展和社会福祉提高，也越来越重视劳动者的体面劳动和职业发展问题。时至今日，人口老龄化已成为中国社会的常态，其进程涉及个体发展的各个阶段和人口结构的各个层次，不可能只因生育政策的调整而得到根本性逆转， 所以我们必须关注劳动者在不同生命周期所面临的典型挑战，并提供解决方案。2021年6月26日《中共中央   国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》明确提出要完善生育休假与生育保险制度，支持有条件的地方开展父母育儿假试点，健全假期用工成本分担机制；同年11月18日又印发了《关于加强新时代老龄工作的意见》，强调应该促进老年人社会参与，充分发挥低龄老年人作用、探索适合老年人灵活就业的模式。可见，国家已经意识到了上述问题，并提出了相应要求。

（二）域外改革经验教训之参考：以德国为例

域外部分国家比我国更早进入老龄化和少子化社会，在应对挑战的系列措施中不乏工时和休假制度方面的变革。 如德国在人口老龄化背景下对非全日制用工的规则进行了数次调整和修改，其经验教训具有一定的典型性，值得参考。

作为放松劳动力市场管制、解决失业问题的系列措施之一，德国1985年出台的《就业促进法》中已经包含了对非全日制用工的规定，虽然考虑了劳动者因兼顾家庭而无法从事全日制工作的需求，但当时立法的目的主要还是希望通过“岗位共享”等灵活用工方式赋予用人单位弹性空间、增加整体就业机会。2000年颁布的《非全日制用工与固定期限劳动合同法》则肩负落实前述欧盟指令的任务，除了强调禁止歧视非全日制用工，还赋予劳动者从全日制用工转为非全日制用工的请求权，即劳动关系存续6个月以上的劳动者无需特定事由可以要求长期降低每周工时，不过用人单位可以基于经营原因拒绝该请求。由于该法并未赋予劳动者之后再转回为全日制用工的请求权，只是要求用人单位在新岗位招聘时予以优先考虑，而劳动者可能只是为了照顾家庭、继续深造、修养身体等原因需要阶段性地缩短工时，之后想要恢复全日制用工却很困难，所以2019年立法者在修改《非全日制用工与固定期限劳动合同法》时增加了一种“过渡性的非全日制用工”，其他的条件与一般性的非全日制用工没有区别，但是劳动者可以提出只在特定期限内降低每周工时，到期后自动恢复全日制用工，该期限最低1年、最高5年。

除了无需特殊事由即可申请的非全日制用工，德国还针对临近退休需要平稳过渡、需要照顾幼儿、护理失能家人的劳动者设置了特殊规则。

第一，在德国延迟退休的背景下出现了大量办理提前退休和未到退休年龄被辞退的情形，造成了养老保险和失业保险的双重负担，1989年应运而生的《老年非全日制用工法》在1996年、2000年进行了修改，旨在确保老年劳动者顺利地从职场生活过渡到退休状态。根据该法安排，年满55岁且满足此前社保缴纳期限门槛的劳动者可以在与用人单位协商一致达成协议，在此基础上于退休前5年内每周工时减半、工资也减半，如果用人单位满足三个条件——将劳动者的工资补贴到原净工资标准的70%以上、按原毛工资标准的80%以上为基数缴纳养老保险、在因实行老年非全日制用工而增加的岗位上雇佣失业者或者学徒工，那么联邦劳动事务所将向用人单位支付相当于前述工资与养老保险差额的补贴。可惜的是，由于2009年底德国停止支付相应补贴，实践中签订老年非全日制协议的数量明显减少。

第二，2006年出台的《育儿津贴与育儿假法》吸收改进了1986年《教育津贴法》的大部分内容，赋予劳动者在子女年满3周岁之前享受育儿假的权利，育儿假期间用人单位需要为劳动者保留职位但无需支付工资，劳动者可从国家获得育儿津贴。不过，为了避免劳动者收入骤降、脱离职场，该法允许甚至鼓励劳动者在育儿假期间从事非全日制的工作，劳动者可以要求将每周工作时间降至15小时到30小时（2021年上限增至32小时）之间，用人单位只能基于“紧迫的”经营原因拒绝该请求，劳动者从事此限度内的非全日制用工虽有相应工资收入却不影响其获得育儿津贴。为了促进男女平等、鼓励父亲更多参与育儿，该法在2014年修改时规定了额外的津贴奖励，适用于父母双方都选择减少工时来相互配合育儿的情形。

第三，随着老龄化加深，居家护理的重要性日益凸显，为了帮助承担了近亲属护理任务的劳动者解决家庭责任和工作义务之间的冲突，2008年制定了《护理假法》，除了设置了10天的短期带薪护理假外，该法赋予劳动者最长6个月的长期无薪护理假，劳动者也可以选择转为非全日制用工来护理其近亲属，用人单位只能基于“紧迫的”经营原因拒绝该请求。由于长期护理假期间没有收入、职业中断影响事业发展，且6个月仍无法满足部分家庭的护理需要等问题，该法出台后备受批评。 至2011年，《家庭护理假法》应运而生，在与用人单位协商一致达成协议的基础上，劳动者可以出于护理其近亲属的目的在最长24个月内将每周的工作时间降为最低15小时，之后为了给劳动者提供更强有力的后盾，2014年出台的《家庭、护理与职业协调改善法》直接赋予劳动者在最长24个月内转为非全日制用工的请求权，用人单位也只能基于“紧迫的”经营原因拒绝该请求。

整体上看，德国法中关于非全日制用工的立法经过多年发展，既为无需特定事由的非全日制用工情形提供了一般性规则，又通过特殊规则较为全面地顾及了老年人平稳过渡到退休、父母养育幼儿、儿女护理老人等需求，为老龄化社会的劳动者平衡好家庭与事业提供了制度支持。但是，由于涉及多部单行法，各部法律的出台时间和立法目的不同，所以在适用范围、前提条件、期限长度、待遇安排、成本分担和保护机制等各方面都有一些差异，导致了制度衔接和法律适用方面的问题，值得我们在研究中进一步加以思考。

重构非全日制用工规则的主要目的在于为处于特殊生命周期的劳动者提供“全职工作”和“停止工作”之间的第三种选择，通过“适老化”和“家庭友好型”的制度安排来解决工作与休息、事业与家庭之间的冲突。在规则设计上，不仅必须要平衡好灵活性与安全性之间的关系，还需通过合理的成本分配和风险共担来确保可持续性。

（一）立法选择与适用范围

实际上非全日制用工也是灵活安排育儿假和护理假的一种方式，但是现在有关育儿假、护理假的规定较为僵化，基本都是全天放假的模式。相关规定包含在各地的人口与计划生育条例、老年人权益保障条例中，不仅分散、不一致、强制性不够，而且立法重心不同，或为鼓励生育、或为照顾老人。单一角度出发也容易导致利益失衡，比如《河南省老年人权益保障条例》第29条规定“领取独生子女父母光荣证的老年人住院治疗期间，其子女所在单位应当给予每年累计不少于二十日的护理假，护理假期间视为出勤。”不少观点担忧此举可能会造成企业负担过重，甚至不乏“政府请客、企业买单”的批评声音。即使提高各单行法的立法层次，仍无法完全解决前述问题，制度设计也需要清晰明确，避免理解和适用上的冲突，所以最合适的立法形式还是统一在《劳动合同法》中设计专门的章节。

重构非全日制用工规则首先对劳动者及其家人有利，进而通过惠及千万家庭而造福于社会，却可能造成用人单位工作安排上的不便和经营组织上的成本，所以在制度设计上必须要考虑适用范围的合理安排。小微企业和个体工商户用工人数少、工作岗位有限，通过轮班、团队合作等内部调节方式来安排非全日制用工的空间有限，加上其资金较少，盈利能力较弱，难以负担安排非全日制用工可能产生的类似雇佣额外人手等运营成本，所以对其应该设置针对性的豁免条款。

实际上，按照企业规模进行精细化分类规制是域外法中经常使用的立法技术，而且为了让规则简洁、明确、易操作，确定企业规模时往往只考虑用工人数，不考虑销售额和资产负债表等指标。比如，德国《非全日制用工与固定期限劳动合同法》第8条规定的一般性的非全日制用工请求权仅适用于用工总数15人以上的用人单位，该法第9a条新引入的过渡性的非全日制用工请求权原则上只适用于用工总数45人以上的用人单位，用工总数45人到200人之间的还要限制申请人数实行按比例分配，只有用工总数200人以上的用人单位才不受限制；《育儿津贴与育儿假法》和《护理假法》的适用范围同样排除了小企业，将门槛设定为用工总数15人以上；由于《老年非全日制用工法》要求劳动者与用人单位就实行老年非全日制用工协商一致，没有赋予劳动者请求权，所以并未设定适用门槛，但相关实践也大多发生在大中型企业中。

（二）申请条件与申请程序

考虑到我国的用工环境和法治现状，仅由法律设定柔性框架或者规定鼓励手段，期待劳动者与用人单位协商一致达成非全日制用工的协议，恐难实现立法目的。故此，法律有必要赋予劳动者由全日制转为非全日制用工的请求权，同时设定相应的申请条件、规定相应的申请程序，尽可能在制度上兼顾劳资双方利益、达到灵活性与安全性的平衡。

一方面，无论是退休前过渡，还是养育幼儿、护理老人，这些特殊状态的持续时间都不短，所以转为非全日制用工的期间上限设定需要适度，期间过短不能满足实际需求，期间过长又会导致用人单位负担过重，再可考虑到我国劳动力市场流动性较强而企业平均存活期间较短，目前可设定上限为两年，将来根据实施情况调整。如果劳动关系尚不稳定，比如劳动者仍处于试用期，抑或原本就属于临时性、阶段性的用工，比如劳动者与用人单位签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同且期限较短，那么要求用人单位配合劳动者的特殊需求，显然有过度扩张照顾义务之嫌，所以应规定劳动者与用人单位的劳动关系存续六个月以上的才能申请转为非全日制用工。由于劳务派遣作为一种补充性的用工形式，被派遣劳动者只能被安排在用工单位的临时性、辅助性或替代性岗位上，派遣单位又不能干预用工单位的生产经营，所以实施劳务派遣的岗位不得申请转为非全日制用工。

另一方面，针对三种不同的事由还应设定不同的申请条件并要求提交相应的证明材料：退休前平稳过渡的需求具有普适性，可以规定劳动者在达到法定退休年龄前3年内都可以提出转为非全日制用工的申请；出于亲自养育幼儿的目的，劳动者可以在子女年满3周岁之前申请转为非全日制用工，生育多个子女的可以多次申请；由于转为非全日制用工主要用于满足较长时间的护理需求，而不是解决短期住院的陪护需求，所以应将申请条件限定为，劳动者的父亲或母亲被长期护理保险定点评估机构认定为达到一定护理需求等级的长期失能人员且劳动者亲自承担居家护理工作的，被护理的对象将来是否扩展到其他近亲属，可以根据护理保险的发展情况进行调整。

劳动者满足前述条件的，须提前30天向用人单位提出书面申请，除了陈述相关事由并提供证明材料外，还应说明自己对转为非全日制用工的期间长度、工时安排有何期待。法律应该规定非全日制用工下的工作时间区间为每周最低15小时、最高30小时，之所以需要规定该区间，是因为工时过长实现不了立法目的，而工时过短又容易导致工作安排和组织协调上的困难。在最长转为非全日制两年、每周工时15到30小时的范围内，非全日制用工的起止时间、工时数量和具体分布可由双方协商确定，双方无法协商一致的，起止时间和工时数量应由劳动者确定，而具体分布则应由用人单位确定。对于劳动者的申请，用人单位应该在30天内予以书面回复，不回复的视为同意申请，原则上用人单位必须批准申请，只有在例外情况下可以拒绝。德国法中将拒绝事由限定于“紧迫的”经营原因，用人单位有义务在一定程度内容忍非全日制带来的安排不便并承担合理范围内的额外费用，只有在生产经营活动遭受明显负面影响的情况下方可拒绝。联邦劳动法院甚至认为，即使是对于需要经常开会和出差的管理岗位，也不能直接否定非全日制用工的可能性。将来我国可明确规定拒绝事由，比如产生过高的额外费用、无法找到替代人员、由于行业或岗位特点只能安排全日制用工等。

另外，安排非全日制用工是为了解决人生周期中的特定挑战，除了老年劳动者从非全日制用工直接过渡到退休之外，其他情况下还必须明确退出机制，非全日制用工期间到期的应转为全日制用工自不待言，而未到期劳动者申请提前结束的，原则上也应该满足其要求，但是为保证用人单位的规划确定性，劳动者不得就同一事由再次提出非全日制用工申请。

（三）工资差额与社保补贴

合理的成本分担设计往往决定制度的成败。劳动者转为非全日制用工后每周工时相应减少，对于劳动者剩下的工作时间当然应该正常计薪，但问题在于：工时减少的部分是否应该由用人单位承担工资差额？答案是否定的。按劳分配是我国《宪法》确立的基本分配制度，也是《劳动法》规定的工资分配原则，“多劳多得、少劳少得、不劳不得”在市场配置劳动力资源的框架下是交换正义和市场原则的体现，虽然劳动关系中在市场交易视角之外不能忽视社会保护面向，但是从继续性合同所内含的附随义务以及社会政策角度出发，用人单位所承担的照顾义务也有其边界，所以，对于“无劳动不得酬”原则的例外情形都需要论证其正当性，并综合考虑劳动者不能提供劳动给付的原因、在本单位的工作年限、用人单位的负担能力等各方面因素设置相应限制。比如，现行法虽然要求用人单位在劳动者因为生病无法工作时给予病假并支付病假工资，但是通过医疗期设定了病假上限并赋予了用人单位因病解雇的权利，而且病假工资标准随着病假时间延长而降低。退休过渡、养育幼儿、护理老人都属于劳动者方面的原因，而且相关情形持续时间比较长，还要虑及我国社会经济的发展水平和企业普遍的接受能力，所以要求用人单位采取措施配合其转为非全日制用工恐怕已经穷尽了照顾义务，不能再让用人单位就减少的工作时间支付工资差额。前述育儿假、护理假的地方性规定难以落实的关键原因就在于放假“视为出勤”，让用人单位承担了过多的成本，应当引以为戒。

那么，劳动者是否可以基于社会权要求国家使用财政资金向其支付补贴，从而弥补减少工作导致的收入损失？答案亦为否定。我国《宪法》关于基本权利的规定很抽象，并未明确国家给付的种类、范围、条件等，从中推导出社会给付请求权可能导致基本权利之间的冲突，国家财政资源和承担能力也有其限度，所以，除了最低生活保障请求权以外，一般认为个人不能直接依据基本权利的规定请求国家提供一定的给付。就此立法者享有自由裁量空间，可以基于本国国情和调控目的做出安排。以德国为例，《老年非全日制用工法》曾经规定过用人单位自愿给予转为非全日制的劳动者工资和养老保险差额补贴且在空余岗位招录新人的，可申请由国家实际负担该补贴，2010年专项资金到期后又不再支付；劳动者按照《育儿津贴与育儿假法》的规定在育儿假期间从事非全日制工作的，不影响其从国家获得育儿津贴，该育儿津贴的额度等于现在收入和原来收入差额的67%；护理假期间从事非全日制工作的无法获得任何补贴，仅2014年出台的《家庭、护理与职业协调改善法》规定了劳动者可以向国家申请无息贷款应对收入减少，不过被护理者在居家护理情况下放弃机构提供的专业护理、自行选择护理人员的，护理保险基金将向其支付护理金以替代服务给付，由家庭成员亲自护理的，被护理者可能会向其转交护理金。将来我国完全可以根据社会经济发展水平和财政负担能力决定是否给予以及发放多少补贴，基于鼓励生育、促进就业、帮扶老人等事项的优先程度不同还可以进行差异化安排并及时调整。

由全日制用工转为非全日制用工，劳动者的工资减少一般也会导致社保缴费基数减少，从而影响到劳动者自身的社保权益。对于用人单位而言，虽然为该劳动者缴纳的社保费下降了，但是由于需要增加雇佣人数来完成相同的工作量，又存在社保缴纳基数的上下限规定，所以用人单位的社保缴费支出整体上很可能不减反增。然而，社保基金将明显受益，因为非全日制用工的安排有利于促进整体就业，原本不得不停止工作的劳动者得以继续工作并缴纳社保，甚至有可能产生岗位空缺招用新人，减少养老保险和失业保险的待遇支出，“一增一减”为社保基金做出了贡献。劳动者减少工作时间来承担养育幼儿、护理老人的责任，此照护任务的经济价值和社会价值不容忽视，家庭照护的受益主体不仅是被照料人及其家庭，社会和国家也从中获益良多，对于社保基金而言，被养育的孩子是将来新一代的缴费主体，而家庭成员亲自护理直接减轻了护理保险的压力。此外，虽然我国《社会保险法》没有直接规定社会连带原则，但是并不妨碍社会连带原则构成我国《社会保险法》的实质法理，社会连带原则否认个体的绝对自由，将社会成员连接为一个整体，强调社会成员应该给予互助共济的精神。不过《社会保险法》第3条明确提出了社会保险制度应坚持可持续的方针，如果要求社保基金补足非全日制用工劳动者的社保缴费，使其与全日制用工时保持一致，又可能对社保基金造成过重负担，因此应该在确保社保基金的收支平衡和良性运行的前提下给予补贴。近期作为延迟退休配套细则出台的《关于大龄领取失业保险金人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》中规定，大龄领金人员在失业保险金领取地以个人身份参加企业职工基本养老保险并缴费，其中按当地灵活就业人员最低缴费标准的部分由失业保险基金支付，从“失业保险待遇支出”科目列支，此规定在某种程度上体现了上述思想。

所以，将来应该考虑由社保基金对劳动者的社保权益损失予以适当补贴。具体设计上并无固定模式，比如德国《老年非全日制用工法》曾规定用人单位按照原毛工资80%以上基数为劳动者缴纳养老保险的可向联邦劳动事务所申请返还该社保差额补贴，而在育儿假期间从事非全日制工作的劳动者可以根据《社会法典（第六部）》获得额外的养老保险记账点数，对护理假期间从事非全日制工作的劳动者则由护理保险基金按照《社会法典（第十一部）》支付工资差额部分对应的养老保险费，具体额度根据护理者每周提供的护理劳动时间和被护理者的护理等级来确定。将来我国可以按照实际情况选择社保补贴的方式和力度。

（四）加班限制和解雇保护

无论是基于特定事由的非全日制用工，还是一般情形下的非全日制用工，将来在劳动与社会保险法的适用上都应该贯彻禁止歧视原则，但有疑问的是对于加班限制和解雇保护是否需要特殊安排？

在现行非全日制用工规定框架下，用人单位是否可以安排劳动者加班？如果安排了加班，该如何计算加班工资？对此两个问题，理论界和实务界争议较大。主流意见认为，由于非全日制用工劳动者权益保障缺位，为避免用人单位滥用该用工方式，应该严格限制加班，所以只要劳动者的实际工作时间超过“每日4小时、每周24小时”的工作时间上限，就应当认定存在全日制用工并适用相应规范，所以无需考虑非全日制用工的加班问题。也有观点认为，非全日制用工中不可避免地存在加班，应承认此客观需要，但是对于是否应该支付加班费又有不同意见：有意见认为，应根据是否超出标准工时制下的“每日8小时、每周40小时”标准进行判断；也有意见认为，只要实际工时超过约定工时，就应该对劳动者牺牲自由支配时间做出额外补偿。笔者认为，对基于特定事由的非全日制用工将来应该禁止加班，否则劳动者申请转为非全日制的目的将无法实现。原本劳动者申请转为非全日制用工或者是因为力不从心需要逐步向退休过渡，或者是为了养育幼儿、护理老人，即劳动者的身体状况或者照顾家人的客观需求导致其必需缩短工作时间，尤其是后一种情况时间安排上需要有确定性才能解决好事业和家庭的冲突，加班将会导致时间被占用、计划被打乱。此外，如果允许加班但无需遵守加班费标准，那么实践操作中恐怕难以控制加班数量，因为劳动者很难拒绝用人单位的要求，而如果允许加班但是通过适用现行加班费标准进行限制，又可能导致用人单位负担过重，所以在规则上应该禁止加班以避免此类两难局面。

域外法强调对非全日制用工的平等待遇，在解雇保护方面一般不做特别安排，但有的国家会对处于育儿假和护理假期间的劳动者给予特殊解雇保护，即使期间从事非全日制用工也不受影响。比如，德国《护理假法》和《育儿津贴与育儿假法》规定，仅在企业关闭或者劳动者有严重违约行为的情形下，才有解雇劳动者的可能性，而且此时用人单位还得向联邦州级别劳动保护监管机构提出申请，监管机构审核申请后认为解除事由成立的，雇主才能发出解除劳动合同的通知，监管机构不批准的，雇主只能提起行政复议以及行政诉讼。那么，对为养育幼儿、护理老人而转为非全日制用工的劳动者，修法时需要在解雇保护方面做加法吗？笔者认为暂无必要。德国法之所以比照处于孕期、产期、哺乳期的女职工为此类劳动者提供特殊解雇保护，主要是因为他们为履行家庭义务而减少工作，在劳动力市场上处于较为弱势的地位，为了促进家庭生活与职业发展的和谐需要免除其后顾之忧。但是，毕竟处于孕期、产期、哺乳期的女职工是因为身体的特殊状态需要健康保护和经济保障，需要加码立法给予安全感，相较之下处于育儿假和护理假期间的劳动者并没有那么弱势。实际上，过度保护还可能导致“物极必反”的后果，育龄女性遭受的就业歧视与不断加码的“三期保护”不无关系。我国现行法对于全日制劳动者的解雇保护规定已经比较严格了，而《劳动合同法》第45条还将第42条对处于孕期、产期、哺乳期的女职工的解雇保护扩展到了合同到期终止的情形。如果规定为养育幼儿、护理老人而转为非全日制用工的劳动者提供类似于处于孕期、产期、哺乳期的女职工的保护，那么在最长两年的期间内无过错解雇、经济性裁员、合同到期终止的可能性都被排除，此举对于用人单位的经营自主权限制过多。另外，现行法对于非全日制用工并未设置任何解雇保护，修法也要讲究循序渐进，不能从没有保护直接跨越到特殊保护。所以，将来只需规定用人单位不得因为劳动者申请转为非全日制用工而施以解雇等不利待遇即可，由于劳动者就因果关系存在举证困难，所以应该要求用人单位就解雇与非全日制用工无关来承担举证责任。

（五）性别歧视与强制配额

非全日制用工的安排有利于劳动者解决人生周期中的特定挑战，但是长期如此也会导致其薪酬水平降低、缺乏培训机会、晋升存在天花板等后果。中国传统文化和社会观念导致性别分工，目前养育幼儿、护理老人的工作多在家庭内部由女性完成，而现行法律和政策不仅缺乏性别平等意识，反而可能加强这种男性负责工作赚钱、女性负责照料家庭的性别分工。比如，前述《关于推行“妈妈岗”就业模式促进妇女就业的实施意见（征求意见稿）》作为官方文件正体现了角色固化，“引导妈妈岗实行灵活上班和弹性工作的方式，结合实际科学确定劳动者工作量和劳动强度，方便妇女更好地兼顾照料儿童和工作。”可以预见，如果对其不加干预，男性缺乏申请动力，那么家庭内部决策时会更倾向于由女性转为非全日制，导致非全日制用工变成女性专属。虽然相较于停止工作成为全职主妇，转为非全日制对女性劳动者更友好，但是长期从事仍然可能导致就业质量的降低，进一步加重工作待遇和发展机会的男女差异。2023年诺贝尔经济学奖得主戈尔丁的研究已经证明，照料责任的过度承担使女性至少在生育后几年内在工作上难以投入与同龄男性同等的时间精力，这是女性在劳动力市场上处于劣势的重要原因，“经营一个家庭需要大量的时间和精力，没有人意识到通往公平竞争环境的最后障碍居然是工作结构和我们的照护机制。”如果成立家庭对于女性而言意味着要做出牺牲，那么追求经济独立和自我实现的女性容易对婚姻和生育产生质疑和背离，不利于提高生育率。

那么，为什么不能设置“爸爸岗”或者引入“父亲配额”呢？家庭与职场之间的性别不平等是相互影响的，各国一直致力于减少男女育儿责任差异所致的职场性别歧视，有关育儿假的制度设计经历了从“性别差异”到“性别中立”再到“性别再造”的转变，瑞典、挪威、德国等国都设置了由父亲个人享有的不可转让的育儿假，育儿假被分为三部分，一部分分配给父亲，一部分分配给母亲，一部分由父亲和母亲共享并自由分配，实践证明此举能够有效提高父亲利用育儿假的比例，改善用人单位对女性减少职业中断的预期，从而提高女性群体在劳动力市场的地位，数年的实践证明了相关国家中女性的就业率和生育率都有了明显上升。所以，非全日制用工制度设计上应通过强制配额来预防性别角色偏见，使得两性作为个体都能兼顾就业与家庭双重角色，这亦有利于家庭成员内部的和谐与平衡。

退休前过渡性的非全日制用工不涉及该问题，但是在规定育儿和护理情形时有必要引入强制的性别配额，对于为了养育幼儿申请转为非全日制用工的，应规定父亲可申请的期间且明确其配额不得转让给母亲；对于为了护理老人申请转为非全日制用工的，同样应规定儿子可申请的期间且明确其配额不得转让给女儿。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：孟子煜

审核编辑：林中鹤