摘要：平等权作为公民的基本权利，同样适用于社会保险给付领域。无论从社会保障权的实现还是社会保险制度的法理基础来看，现行制度排斥灵活就业人员进入工伤保险和失业保险体系的做法均违反平等权保障要求；灵活就业人员在职工基本养老保险和基本医疗保险中的差别待遇，既不符合社会保险的属性，亦无上位法依据，且与国家的大政方针相悖。因此，亟须调整现行职工社会保险制度，将灵活就业人员纳入工伤保险体系；规定其享受职工基本养老保险的年龄与职工相同，建立“多缴费、长缴费”的保费与待遇挂钩激励机制；废除灵活就业人员享受职工基本医保待遇等待期的相关规定；逐步建立与其就业特点相适应的失业保障制度，促进多种灵活就业方式健康发展。

关键词：灵活就业人员；社会保险；平等权；待遇保障

第九次全国职工队伍状况调查显示，目前全国职工总数为4.02亿人左右，新业态劳动者已达8400万人。比新业态劳动者范围更广泛的灵活就业人员在2021年已经达到2亿人，他们采取个体经营、非全日制就业以及新就业形态等多种灵活就业方式。这些就业方式是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。为了促进灵活就业的发展，保障灵活就业人员的劳动和社会保障权益，国家和地方层面均出台了一系列措施。在职业伤害保障方面，2021 年，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）等十部门印发《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》，于2022年7月起在北京、上海、江苏、广州、海南、重庆、四川七个省市启动试点；在促进灵活就业发展措施方面，北京、上海、广东、深圳、杭州、南京、武汉、成都等地均出台了相关措施，广东省还制定了首个有关灵活就业人员参加失业保险的政策，规定自2022年1月1日起灵活就业人员可以参加失业保险。2024年，《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》再次强调要“健全灵活就业人员、农民工、新就业形态人员社保制度”。显然，灵活就业人员的社会保险问题已然成为提升我国社会保障水平、增进人民福祉、推进经济社会高质量发展的迫切需求。

社会保障制度能否为灵活就业人员提供相关保障，是影响灵活就业方式健康发展的重要因素。这一群体尽管在工作时间、工作方式以及与用工者关系等方面具有较大的灵活性和自主性，但其面临的职业风险与典型劳动者一样，甚至更高，其社会保障需求相比而言更为突出。我国建构社会保险制度的目的在于为劳动者提供年老、疾病、工伤、失业和失能等劳动风险保障，覆盖对象限于以典型就业方式就业的职工。一方面，灵活就业人员无法参加职工工伤保险、失业保险和生育保险，正在试点的长期护理保险亦仅限于已参加职工医疗保险的劳动者。另一方面，尽管灵活就业人员可以自愿以个人身份进入职工基本养老保险和职工基本医疗保险体系，但其在这两个体系中享有的保险待遇与职工存在显著差别。这一现状是否符合《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中公民在法律面前人人平等的原则？其现实影响和法理基础如何？文章从公民平等权视角检视我国有关灵活就业人员的劳动风险保障制度的状况，进而提出相应的完善建议。

平等权与自由权是宪法两大基本权利体系。平等权要求同等情况同等对待，不同情况不同对待，即强调合理标准下的差别对待；自由权则强调手段与目的之间的比例，要求国家干预个人自由具有正当理由和合理边界。宪法作为公法，其调整的平等关系主要是国家机关如何平等对待人民，与民法上所讲的私人之间的平等不同。宪法上的平等权主要是指规范性文件对人民予以平等对待，它构成其他公法领域中“规范实施平等”的前提。立法机关在制定规范的过程中，一般会对不同情形进行差别处理。在立法上，一切法律、法规和行政规章不得与宪法相抵触；在实施上，一切国家机关在执行规范上应当严格依法办事，不能选择性、差别性执行。分析规范性文件是否平等对待人民，可以区分为“能否区别对待人民”以及“可以如何区别对待”。对于前者，通过审查差别对待的目的、相关措施能否实现目的来判断差别对待是否合理。在差别对待具有合理性的前提下，再分析不同对待措施是否具有必要性、均衡性。这种审查方式主要应用于平等权与自由权发生竞合的情形。

在社会给付领域，平等权能否适用以及如何适用？传统观点认为经济社会权利多数不属于主观公权利，不能适用平等原则中的比例原则进行审查，但目前多数倾向于其可以受到司法审查。在域外，平等权保障不仅防御不当社会义务的课予，同时透过社会福利给付得以积极实现。我国通过社会保险解决公民遭遇年老、疾病、失业、工伤等劳动风险时的保障问题，落实公民在《宪法》中确立的生存权、物质帮助权等权利。社会保险法为了落实《宪法》的有关规定，实现公民的基本权利，规定了具体的社会保险制度，包括为职工建立社会保险制度，强制职工自劳动关系建立时起应当进入职工基本养老保险体系、基本医疗保险体系、工伤保险体系、失业保险体系等。同时，明确灵活就业人员可以自愿进入职工基本养老保险体系和基本医疗保险体系，符合特定条件时享受职工基本养老保险和基本医疗保险待遇；不能进入职工工伤保险和失业保险体系。这些关于灵活就业人员的社会保险制度是否符合《宪法》中有关平等权的要求，不仅属于法理问题，也是社会保险法是否合宪的法律问题。

在判断法律规范是否符合平等权保障的要求时，可以根据引入的逻辑不同，分为三种不同模式。第一，“禁止恣意归类”。在这一分析模式中，平等权围绕归类原因的恣意性分析展开。“禁止恣意归类”被视为解释平等权最常见的教义，即先判断法律法规所为之差别待遇的目的是否符合宪法规定，然后判断相关分类标准与规范目的实现之间是否具有程度的关联性。如果要对任何事进行区别对待，用以区别的归类和目标之间应当足够匹配。如果不匹配，就构成恣意归类，即平等权所禁止的歧视。第二，围绕“保护弱势群体”这一核心生成。如果说“禁止恣意归类”的要求是“不得考虑”某些因素，“保护弱势群体”则要求“必须考虑”弱势群体因素，其认为平等权的核心规范是要保护弱势群体，防止这一群体沦于不利地位。第三，“促进社会凝聚”。宪法视人民为共同体，反对将社会割裂为不同派系。在这一宪法理念下，生成了另一种平等权体系。社会凝聚意义上的平等权对法律规范提出了更为精细、更为负责的要求：一方面，要淡化“弱势群体”的群体色彩，减少因为“弱势”带来的群体隔阂，以防止社会割裂；另一方面，要求国家带着保护弱势群体的意识，通过精密的制度设计，在凸显群体的同时，事实上改善他们的处境，使其得以融入主流社会。

现行法律建构职工社会保险体系的目的主要是解决与用人单位之间建立劳动关系的劳动者在工伤、疾病、失业、养老等方面的后顾之忧。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条明确了“劳动者”的定义，并于第七十条规定了国家应当建立社会保险制度。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第二条亦明确规定了国家应当建立社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下有依法从国家和社会获得物质帮助的权利。但在社会保险具体险种覆盖范围的规则设计上存在差异，如职工基本养老保险最初直接命名为“城镇职工基本养老保险”，覆盖范围为城镇所有企业及职工，城镇个体劳动者是制度逐步覆盖的对象。职工基本医疗保险则将其覆盖、范围界定为城镇所有用人单位，乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险，由各省、自治区、直辖市人民政府决定，而工伤保险制度、失业保险制度和生育保险制度均明确其保障范围仅限于城镇企业职工。概言之，工伤保险、失业保险和生育保险并未像职工基本养老保险和基本医疗保险一样将个体工商户等灵活就业人员纳入相关保险体系。

尽管灵活就业人员与职工一样具有风险保障需求和缴费能力，却无法像职工一样享有同等的社会保险权利，即灵活就业人员不能进入工伤保险和失业保险体系；正在试点的长期护理保险亦仅限于已参加城镇职工医疗保险的劳动者；在职工基本养老保险和职工基本医疗保险体系中，尽管灵活就业人员与职工一样履行缴费义务，但在待遇请领条件方面存在差异。这一现状是否符合《宪法》中公民在法律面前人人平等的规定？需从两个方面进行分析。

“在我国乃至许多国家，‘禁止恣意归类’被视为解释平等权最常见的教义。”按照这一分析模式讨论社会保险法禁止灵活就业人员进入职工工伤保险、失业保险和生育保险体系的合法性问题，可以从以下三个方面入手。首先，灵活就业人员是否有权进入这三种社会保险体系，涉及灵活就业人员与职工是否存在本质差别？其次，禁止灵活就业人员进入的立法目的是什么？最后，禁止灵活就业人员进入该社会保险体系的规范能否实现相关立法目的？由于现行规范并未明确将灵活就业人员排斥于部分社会保险体系之外的立法目的，不能主观臆断，因此文章仅对前两个问题进行分析。

（一）灵活就业人员应与职工一样享有纳入社会保险体系的权利

社会保障权利或者称为社会安全权，是经济社会权利的核心部分。作为一项人权，社会保障的地位体现在《世界人权宣言》第22条和第25 条、《经济、社会及文化权利国际公约》第9条和第11条。国际劳工组织提供了一套社会保障规范架构和基本标准，为社会保障作为一项权利提供了明确指引。1952年，《社会保障（最低标准）公约》首次提出了所有人在其生命过程中可能遭遇的九种风险事件和保障需求，包括疾病、失业、老年、工伤、家庭责任分工、生育、残障和遗属供养等，并指出各国可以根据独立于雇佣关系的居住标准证明社会保障计划的人数合理，并强调在这种情况下，任何居民都不得低于最低标准。2012年，国际劳工大会通过的《关于国家社会保护底线的建议书》重申社会保障是一项人权，并敦促各国发展社会保障制度，强调社会保障对所有居民和儿童覆盖，并在第15条中规定社会保障扩展战略应适用于正规经济和非正规经济。欧盟理事会发布的《关于工人和自雇人员获得社会保护的建议书》中强调，确保“所有工人，无论雇佣类型如何，以及自雇人员都应得到有效覆盖。作为一种理想的类型，工业社会里福利国家的主要任务是满足市场不能充分满足的那部分需要——收入中断（退休、失业、疾病、残疾）和收入与需要不相适应，以及人们普遍认可的应由国家负担的需要”。基于此，社会保障权作为一项人权，其权利主体应为所有国民。

为了实现我国公民的社会保障权利，国家一直致力于将国际公约确定的原则和标准与我国现实情况相结合，建构起适合我国国情的社会保障体系。《宪法》第五十四条规定了公民的物质帮助权，《社会保险法》和其他相关法律为了实现这一权利，建构了社会保险制度和社会救助制度以满足公民发生社会风险之后的生活需求，以及公民无法通过自己和家人的力量解决本人和家属的基本生活需求。与社会救助通过收入调查确定其保障对象不同，社会保险体系的保障对象应当是有风险分摊需求并具备缴费能力的主体。因为其最初的目的是解决工业化带来的职业伤害风险、疾病风险以及年老无力提供劳动时的收入风险问题，保障对象最初是受雇者。通过强制保险方式，社会保险制度不仅履行了国家为国民提供风险保障的宪法义务，实现公民社会保障基本权，而且避免了保险的逆向选择行为，达到有效分摊社会风险的目标。因为强制保险在一定程度上限制了投保人选择其他方式提供风险保障的能力，国家一般规定必须进入强制保险体系的主体是有风险分摊需求和分摊能力的公民，对于高收入者或者有其他保障的无风险分摊需求的公民，则给予其自主选择是否进入社会保险体系的自由或者权利。

灵活就业人员的就业形式虽然不同于传统正规就业的劳动者（以下称为“职工”），但其劳动风险和风险分摊能力与职工并无差异。《2022年三季度灵活就业调查报告》显示，灵活就业群体以劳动密集型制造业、建筑业和生活服务业等传统从业者为主。月收入分布集中在5000~8000元之间，超过六成月收入在5000元以上。与职工相比，他们所在行业的劳动风险更大，职业稳定性更弱，其收入水平难以通过个人能力分摊风险。因此，从能否进入社会保险体系的实质要件看，灵活就业人员与职工没有差异。“只要自雇者（如农民、渔民、商人等）也如雇佣劳动者一样有预防风险的需求和以同样方式进行预防的能力，那么社会保险亦可适用于解决他们的社会福利问题。”社会保险作为社会保障体系的核心，其假设是：现代社会中每个具有劳动能力的人都能够通过劳动获得报酬，满足本人和受其扶养的家庭成员的正常生活；在劳动者因为疾病、失业或者年龄而暂时或者永久退出劳动领域时，替代其所得或者额外支出的经济来源，通过保险这种预护方式解决。与商业保险不同的是，社会保险由国家主导，实现国家保障其国民经济安全的义务。作为一种预护社会风险的制度，其保障的对象应当是有预护需求和预护能力的主体。有预护需求但没有预护能力的社会成员通过社会救助解决其社会风险；没有预护需求的主体则可以选择是否进入该预护体系。因此，从保障需求和保障能力看，灵活就业人员与职工并无差异，应当属于强制保障的对象。

灵活就业人员进入社会保险体系符合社会保险制度运行的基本原理。社会保险是以保险方式预防和分摊社会风险的制度，遵循大数法则，参保人数越多，风险分摊能力越强。政府或者专门设立的公法人作为社会保险人，通过保险精算确定缴费标准和享受保险待遇的条件，在参保人发生保险事故时提供待遇给付，分摊其承担的劳动风险成本。能否进入社会保险体系与缴费能力有关，参保人以缴纳社会保险费或者提供特定劳动作为进入该体系的前提条件。至于参保人的资格、身份、国籍等均不应当加以限制。《社会保险法》第九十七条明确规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。这也是社会保险不同于社会救助的重要特征。公民参加社会保险涉及缴费负担，所以国家强制进入保险体系的范围有所限制，原因在于社会保险的强制性会在一定程度上限制参保人自主保障的能力和空间。各国为了国民经济安全和社会稳定，将风险较高的人群强制纳入。而对于其他有能力为自己和家人提供风险保障的高收入主体或者低风险主体，社会保险对其开放，允许这部分主体自愿选择是否加入社会保险体系。因此，现有法律体系禁止灵活就业人员进入工伤保险、失业保险和生育保险体系的规定不符合社会保险的运行规律。

从保障需求和缴费能力方面来看，灵活就业人员更应当被纳入社会保险体系。相比职工，这一主体的职业伤害风险可能更高，因此，对于按照风险大小承担工伤保险费的风险分摊机制而言，应当不会造成基金支付压力。失业保险、生育保险则是按照收入水平确定保险费负担，不评估参保人的风险大小，这也正是社会保险区别于商业保险的社会性特征。将工作更不稳定的灵活就业人员纳入其中的必要性、合理性更加突出。原因在于，对于保险经办机构而言，灵活就业人员的分散性确实会使参保登记、风险评估、保费核定、保险事故核定以及保险待遇支付等保险行政负担明显加剧，尤其在我国社会保险经办不向保险基金收取管理费的背景下，增加行政管理成本是必然的结果。但社会保险作为社会安全体系和国家保障体系，由全社会通过税收负担机制承担这部分主体进入社会保险体系的行政成本，无论从哪个角度而言都是合法和公平的。

（二）灵活就业人员被排斥于部分职工保险体系外与制度惯性有关

作为国有企业改革配套措施的职工社会保险制度，最初主要目的是将国有企业的社会负担通过社会保险方式分摊给所有企业，甚至于所有的用人单位，覆盖范围为企业职工。前文已述，职工基本养老保险和基本医疗保险建立时即明确其覆盖范围为城镇所有企业职工，而工伤保险的覆盖范围为与用人单位建立劳动关系的职工，包括新就业形态劳动者在内的灵活就业人员无法进入工伤保险体系。即使考虑到新就业形态劳动者职业伤害风险保障的紧迫需要，人社部等八部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》亦未将这一群体直接纳入现行工伤保险体系，而是为其构建了新的职业伤害保障制度。失业保险制度从1998年《失业保险条例》出台时就直接将当时并不存在失业风险的事业单位及其职工纳入其中，目的是通过扩大失业保险基金的支付能力以缓解国有企业大量下岗失业人员的失业风险保障困难。至于失业风险高，甚至难以量化的灵活就业人员，失业保险制度一直谨慎地将其拒之门外。

职工社会保险体系部分扩展至灵活就业人员具有特定缘由。职工基本养老保险制度扩展至包括个体工商户和其他灵活就业人员的主要原因是解决统筹基金支付压力。我国职工基本养老保险制度是从单位统筹下的现收现付制模式发展为社会统筹基金与个人账户相结合的社会保险模式。该制度建构时并未特别预设专门资金解决转型之前的职工养老负担，而是将其直接转移给了新设的职工基本养老保险基金，即已经退休的人员和在传统制度下累积了工龄的职工，其养老金权益直接向职工养老保险统筹基金主张。为了解决转型之初养老保险基金的支付困境，2005年，《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》明确其目的是“以确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放为中心，努力扩大基本养老保险覆盖范围”，城镇各类企业、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险制度。而职工基本医疗保险则不同，其一直未将灵活就业人员纳入其中，直到《社会保险法》的出台。该法第二十三条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”但灵活就业人员就业不稳定、流动性强的特征，叠加医疗保险基金的异地支付制度不完善，使他们在就业地进入职工医疗保险体系的障碍依然存在。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》要求各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老保险、基本医疗保险的户籍限制，此后，一些大城市才纷纷出台相关措施，放开灵活就业人员在就业地的参保限制。至此，在职工基本医疗保险制度实施20多年后，灵活就业人员在就业地参加职工医疗保险的限制才逐步取消。

（一）灵活就业人员享受社会保险待遇呈现劣后性

尽管企业职工基本养老保险制度和基本医疗保险制度将灵活就业人员作为自愿参保人纳入其中，但其待遇享受条件相比企业职工更为严格。首先，女性灵活就业人员享受职工养老金和退休医疗待遇的年龄高于企业职工。职工基本养老保险制度明确规定职工自劳动关系建立时进入保险体系，由职工和所在用人单位缴费，累计缴费15年、达到退休年龄后领取养老金，退休年龄按照国务院规定的男性60岁、女性50岁执行。对于参加职工基本养老保险制度的灵活就业人员而言，尽管其需要按照用人单位部分和职工个人部分之和缴纳养老保险费，部分进入个人账户、部分进入统筹基金账户，退休后按照规定标准领取养老金，但原劳动和社会保障部明确规定，灵活就业人员领取养老金的女性年龄为55岁，比女性职工晚5年。基于此，灵活就业女性人员享受退休后职工医疗保险待遇的时间也随之延后了5年。其次，对于达到退休年龄但缴费不足15年的灵活就业人员而言，通过补缴保险费满足请领养老金和退休职工医疗待遇的时间仍需往后推延。此前，《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》中规定职工养老金的请领条件是达到退休年龄且累计缴费达到15年；对于达到退休年龄缴费未满15年的灵活就业人员，只能一次性领取养老保险个人账户余额，结束养老保险关系，而进入统筹基金的部分保险费无法得到返还。这一规则一直持续到《社会保险法》的出台，其第十六条规定了达到退休年龄时缴费未届满15年的参保人可以补缴保险费以满足领取养老金的条件。而人社部发布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条明确规定，达到退休年龄时养老保险费的补缴办法是先按月补缴，5年之后仍未达到15年的，才可以一次性补缴至15年，领取养老金。对于灵活就业人员而言，因为其依法不得以事后补缴方式增加缴费年限，只能按月补缴保险费，其领取养老金的年龄自然向后延展。 如上海市规定灵活就业人员女性年满55周岁，且缴费年限满15年，可以提出按月领取养老金申请，未满15年的，可以继续缴费至满15年后申请按月领取养老金。最后，灵活就业人员享受职工医保待遇需要满足一定的等待期。职工自劳动关系建立时起，由用人单位申请参保、缴费，自缴费完成的下月起享受职工基本医疗保险待遇。反观灵活就业人员，虽然各地按照《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》的要求纷纷放开这一群体在就业地参加职工基本医疗保险的户籍限制，但明确规定初次参保的灵活就业人员需要在参保缴费之后的第7个月才开始享受医保统筹基金支付的待遇。与职工享受基本医保的条件相比，各地对灵活就业人员均设置了6个月等待期。

（二）社会保险待遇的劣后性与社会性原则、积极就业政策相背离

社会保险的社会性不允许参保人之间存在不合理的差别待遇。社会保险作为一种风险预护制度，是以保险方式实现参保人职业风险保障需求，落实宪法规定的国家保障义务。社会性是其基本原则。这种“社会性”主要是以社会公平为目的，强调社会保险制度对经济弱势者的照顾功能，追求一种基于社会连带思想的整体公平。德国社会法学理上称之为“社会衡平”，指社会保险中不按保险原则运作的“非保险”措施。社会性决定了社会保险不像商业保险那样按照风险大小确定保险费负担，而是统一费率，参保人依据收入多少确定缴费数额，在社会养老保险和社会医疗保险中尤其如此。在社会保险待遇方面，职工基本养老保险待遇取决于缴费基数和缴费年限，与参保人身份无关。并且领取养老金的年龄是参保人享受待遇的基本条件，是参保人享受养老金请求权的资格，不能因为参保人身份不同而存在差异。医疗保险作为一种风险分摊机制，就是为了平衡因年龄、身体状况不同的参保人之间的健康风险而建立的，其重分配的功能更加显著，不仅存在于所得高低的个人之间，而且通过社会保险的运作发生在经济环境有所差异的家庭之间。这也是国际劳工组织将通过税收提供的社会保障与通过保险方式提供的社会保障同等对待的基础。况且职工基本医疗保险作为短期风险预防机制，等待期的设定本身违背保险的基本属性。因此，现行制度规定灵活就业人员在职工基本养老保险和基本医疗保险中的劣后待遇违背了社会保险的社会性原则。

灵活就业人员职工基本养老保险待遇和职工基本医疗保险待遇劣后性规则的设置，与我国鼓励灵活就业的就业政策之间存在冲突。在目前的经济背景下，灵活就业是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业渠道、培育发展新的增长点具有重要作用。因此，支持灵活就业是稳就业和保居民就业的重要举措。《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》中明确要求加大对灵活就业保障支持，包括维护新就业形态劳动者权益，加大对困难灵活就业人员的帮扶力度。放开灵活就业人员就业方面的各种限制，包括放开这一群体在就业地参加社会保险的各种限制，给予参加职工社会保险的灵活就业人员同等待遇，是促进灵活就业的基本要求。人社部、国家医疗保障局在相关政策文件中提出要放开灵活就业人员在就业地参保的户籍限制，促进灵活就业人员参加职工基本养老保险和基本医疗保险，但其并未意识到目前灵活就业人员参保的障碍是平等待遇问题。灵活就业人员本来在经济上更加脆弱，其劳动强度大、收入不稳定，职业风险更加突出，国家只有采取一定的扶持措施才能使其与正规就业群体处于相同的经济地位。现有规定不仅未针对灵活就业人员的特点设置特殊的参保、缴费及待遇措施，而且还存在一些歧视，甚至损害其正当利益，这些做法都是严重影响灵活就业人员进入社会保险体系的因素，也是制约灵活就业发展的重要原因。

（三）规范性文件规定灵活就业人员的劣后待遇缺乏上位法依据

我国现行法律和行政法规并没有规定灵活就业人员独特的退休年龄。职工的退休年龄一直执行的是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中“男性60岁、女性50岁”的标准。确立现行职工基本养老保险制度的规范是《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》和《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》。前者规定城镇个体劳动者也要逐步实行基本养老保险制度，其缴费比例和待遇水平由省、自治区、直辖市人民政府参照本决定精神确定。尽管其授权省级地方政府确定个体劳动者这一灵活就业人员进入职工基本养老保险体系的缴费比例和待遇水平，但并未授权国务院相关部门或者省级政府确定其请求养老金待遇的年龄。后者明确规定：“城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上年度在岗职工平均工资，缴费比例为20%，其中8%记入个人账户，退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金。”其进一步明确了灵活就业人员参加职工基本养老保险体系的缴费比例和待遇标准，并与职工一样在“退休”后享受待遇。灵活就业人员享受基本养老保险待遇的条件与职工相同，这一点在《社会保险法》中亦能得到印证。在“杜某某诉上海市社会保险事业管理中心案”中，再审申请人和抗诉申请机关质疑上海市人社局依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》作出的《关于本市灵活就业人员参加本市城镇职工基本养老、医疗保险若干问题的通知》的法律效力，再审法院强调《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》制定于1978年，适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，而灵活就业人员系改革开放后产生的新就业群体，因此不宜简单依据其来确定灵活就业人员的退休年龄。这一解释明显不符合事实，因为国务院于1978年印发该文件时纳入退休制度体系的人员只有全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，没有其他主体。而在职工养老保险制度的建构过程中，国家一直执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》所规定的退休年龄，且并未授权任何主体在此之外制定其他有关退休年龄的规定。

确定灵活就业人员领取养老金年龄的规范性文件与国务院的相关规定之间存在冲突。《关于完善城镇职工基本养老保险政策的通知》规定，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员在其参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费基数和比例，一般应按月缴纳养老保险费，也可按季、半年、年度合并缴纳养老保险费，缴费时间可累计折算。上述人员在男性年满60周岁、女性年满 55周岁，且累计缴费年限满15年时，可按规定领取基本养老金。累计缴费年限不满15年的，其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。该规定尽管是在《社会保险法》颁布之前出台的，但与当时有关职工养老保险待遇给付年龄的国务院相关规定之间存在冲突。领取养老保险金的年龄是参保人养老保险待遇请求权的核心内容，应当遵循法律保留原则，尤其是禁止不利调整。即使在社会保险制度逐步完善的背景下，国务院有关部委的规范性文件亦不得违背国务院的行政法规。因此，《关于完善城镇职工基本养老保险政策的通知》规定灵活就业人员女性职工享受养老保险金的年龄比女性职工延后5年，违背上位法的规定，其法律效力存疑。

有关灵活就业人员享受基本医疗保险待遇等待期的规定缺乏上位法依据。确认职工基本医疗保险制度的法律依据除了《社会保险法》之外，主要由《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定。这一规范明确了职工基本医疗保险费缴纳、基金设置及支付范围标准等问题，却并未明确参保人享受医疗待遇的条件，亦未授权国务院有关部门或者地方立法机关制定相关规定。劳动和社会保障部办公厅发布了《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》，其中作为“促进灵活就业人员连续足额缴费”的措施，该规范授权各统筹地区明确医疗保险待遇与缴费年限和连续缴费相挂钩的办法，对首次参加基本医疗保险的灵活就业人员，可规定其从参加基本医疗保险到开始享受相关医疗保险待遇的等待期。显然，这一文件缺乏法律依据，更无权作为地方规范的授权依据。各地方制定的有关灵活就业人员基本医疗保险的规范性文件均明确了相关灵活就业人员参加职工基本医疗保险的待遇等待期和中断缴费之后如何确定参加时间等问题，如《深圳市医疗保障办法》规定参保人自办理参保手续并足额缴纳基本医疗保险费之次月1日起享受本办法规定的医疗保险待遇，但参保人发生的一类门诊特种基本医疗费用、年度内基本医疗统筹基金累计支付限额、年度内大病保险支付限额等标准均与连续参保缴费时间正相关。这对于就业关系不稳定、流动性强的灵活就业人员而言明显不利。《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》作为地方出台相关规定的上位法不仅缺乏法律依据和法理基础，事实上也极大地损害了灵活就业人员的权利，而且这一核心问题由各统筹地区规定，导致参保人权利由于统筹地区差异而权利失衡，违背了法律的统一性和参保人权利的平等性要求。因此，基本医疗保险待遇的享受条件涉及参保人基本医疗保险待遇请求权，应当遵循法律保留原则。

社会保障权作为公民的基本经济社会权利，不应因就业方式的不同而存在差异。这既是《宪法》中公民在法律面前人人平等的体现，也是我国遵守《经济、社会及文化权利国际公约》 的基本要求。我国主要通过社会保险方式实现公民的社会保障权，这与根据基本收入调查结果提供社会救助的方式不同，社会保险主要基于风险分摊需求与缴费能力两个因素确定参保对象。由于强制保险在一定程度上限制了参保人自我选择分散风险的能力，各国对强制纳入社会保险范围的主体有所限制，一般要求职业风险大的社会成员必须进入社会保险体系，而对于自我预防能力强的其他主体则赋予其选择权，允许其自由选择是否进入，但并不禁止有风险分摊需求的社会主体进入社会保险。随着就业方式和就业结构的变化，不属于传统就业方式的灵活就业人员在职业风险和风险分摊需求方面与典型就业人员并无差异。我国有关灵活就业人员参加职工社会保险的不平等规定，既违反《宪法》的相关规定，又不符合社会保险法的基本原理，亦与国家促进灵活就业发展的大政方针背道而驰。 前文已述，我国灵活就业人员的人数已超过2亿，基本上占整个职工队伍的一半。这部分群体的职业风险保障不仅关系到他们自身及其家人的基本生存保障，而且涉及社会保险制度的可持续发展及以人民为中心的大政方针的落实。因此，调整我国社会保险制度，给予灵活就业人员与职工平等待遇，是目前最重要的任务。

（一）将灵活就业人员纳入职工工伤保险体系

第一，将灵活就业人员作为一个整体纳入职业伤害保障试点。前文已述，新就业形态劳动者职业伤害保障第一批试点已于2022年7月在七个省市开展，将新就业形态行业的试点经验扩展到其他灵活就业人员，是职业伤害保险制度本身的需求。而新就业形态劳动者的人数不及整个灵活就业群体的一半，单独为这部分群体建立职业伤害保险制度不仅会导致制度的碎片化，而且会因为参保人数的限制大大影响保险团体的风险分摊能力，独立运行体系也会大大增加制度运行成本。从可行性的视角看，灵活就业人员作为一个整体，其工作时间灵活化、与用工单位关系的松散性等特点决定了其职业伤害保障具有一些相似特点，如不能按月甚至按天计算工作时间，而是依据工作任务完成时间灵活计算，缴费主体由具有经济支配性的用工单位承担。

第二，平台劳动者职业伤害保障试点方案作为工伤保险的特殊部分纳入具有切实可行性。灵活就业人员作为一个整体究竟是直接进入现有的工伤保险体系，还是另起炉灶建立独立的职业伤害保险制度？这主要取决于职业伤害保险制度的特殊性能否被工伤保险制度吸收。从现有试点方案来看，职业伤害保障制度的异质性主要在于其保障对象、缴费方式、职业伤害范围以及待遇支付方式四个方面。具体而言，职业伤害保险制度保障对象是与平台企业没有劳动关系的平台劳动者；由平台按单缴费，不是按照工作月缴费；保障的职业风险主要涉及劳动过程中的急性伤害和通勤灾害，不包括职业疾病；职业伤害保障待遇缺乏工伤保险待遇中维持劳动关系的相关待遇。因此，亟须调整现行《工伤保险条例》，设置特别制度以适应灵活就业人员。其一，在工伤保险的保费缴纳方面，现行按月缴纳保险费的规定，即使对于具有个人从属性的非全日制劳动者、短期固定期限劳动合同的劳动者等群体也不完全适应。契合劳动时间灵活性的特点将工伤保险时间调整为可以按月或者按日甚至小时计费完全可行，只要做好保险精算，科学确定不同时间的保险费计算方法即可。其二，缴费主体可以依据灵活就业人员与接受劳动一方的关系确定，具有经济依附性的劳动者，其缴费主体是接受劳动的一方，否则由提供劳动的主体缴费。其三，保障风险范围均包括工作过程中的急性伤害、通勤灾害和职业病，但是由于灵活就业和职业病的特殊性，该类工作者的职业病会非常少见。当然，这只是制度执行中存在的特殊性，不作为制度设计中需要调整的内容。其四，职业伤害待遇问题主要在于当工伤职工因工致残、完全丧失劳动能力时，享有保持与用人单位之间的劳动关系并由用人单位按规定缴纳基本医疗保险费的权利，以及在具有劳动能力的情形下有权要求与用人单位维持劳动关系的权利。而平台劳动者和其他灵活就业人员因为本身与平台或者平台合作企业之间并不存在劳动关系，其遭受职业伤害之后也无权要求维持劳动关系。因此，平台劳动者职业伤害保障制度的这些特点均可以在工伤保险制度内通过特别规则加以调整，既体现灵活就业的特点、满足灵活就业人员的职业风险保障需求，也能提升工伤保险制度的统一性和工伤保险基金的风险分摊能力。

（二）逐步建立灵活就业人员的失业保障制度

灵活就业人员纳入失业保险体系的难度相对较大。一方面，失业保险主要是通过社会保险方式为求职者寻找合适的工作提供支持，包括在求职期间的生活费用、职业培训以及求职介绍等方面提供支持和保障。支持条件一般要求求职者具备先行缴纳一定期限的保险费，而灵活就业人员的不稳定就业使其难以累积达到领取失业待遇的缴费期限。另一方面，失业保险的保障对象是非自愿失业者，而灵活就业人员是否“失业”以及“非自愿失业”，这些要素的判断都与职工不同，有时难以作出客观判断。因此，灵活就业人员通过失业保险方式提供相关保障的难度较大。一项欧洲政策报告显示，大多数多种就业形态的劳动者原则上有权获得与其他就业者相同的待遇，特别是养老保险，但失业保险是个例外。如《广东省灵活就业人员参加失业保险办法》主要适用于通过平台提供劳动的部分从业人员，而对参加失业保险的灵活就业人员范围、非自愿失业的认定标准、灵活就业人员失业保险待遇等规定都难以推广至其他灵活就业人员。

针对灵活就业人员的就业特点，第一，为这部分群体提供公共就业服务和职业培训。求职支持除了为失业人员提供生活津贴之外，还包括职业培训和职业介绍等服务。人社部印发的《关于加强新职业培训工作的通知》适用于平台经济、共享经济的发展，广泛开展新业态新模式从业人员技能培训。2023年，人社部印发的《关于加强零工市场规范化建设的通知》要求各地将零工市场纳入就业公共服务体系建设工作，对所有灵活就业人员免费提供规范可持续的基本就业公共服务。第二，加强灵活就业人员的失业救助，为其提供基本生活费用。与失业保险金不同，失业救助建立在收入和财产核查的基础之上，针对因失业陷入生活困境的家庭和失业人员，为其提供基本生活所需。我国现有社会救助体系中设有就业救助专项，主要针对最低生活保障家庭和特困人员。就业救助可以考虑在此基础上扩大救助范围，将生活确有困难的灵活就业人员纳入其中。

（三）向灵活就业人员提供与职工相同的基本养老保险和基本医疗保险待遇

社会保险制度中的等待期只能应用于特定保险类别。不论是延后女性灵活就业人员享受退休金的年龄，还是要求其参加职工医保且缴费达到一定期限后才能享受待遇，实际上都是为灵活就业人员享受待遇设置等待期。社会保险制度中的等待期，是指要求参保人参保缴费达到一定期限后发生保险事故，才享有待遇请求权，与参保缴费发生事故即有权请求待遇给付的规则不同。其主要目的是避免参保人自主选择进入保险保护的状况，要求符合参保条件的主体全部进入保险体系，以保障社会保险基金的安全性。该规则主要适用于长期给付的养老保险和失业保险制度。而医疗保险事故的偶然性比较强，再加上其待遇的短期性、医疗保险的社会性和再分配属性，各国均不在社会医疗保险中设置等待期。简言之，等待期规则的目的是避免投保人的逆向选择问题，其在社会养老保险和社会失业保险这种长期待遇支付制度中设置具有法理基础。灵活就业与正规就业相比，其灵活性、短期性和流动性特点决定了这一群体的参保缴费时间往往缺乏连续性和长期性，这些特点有时难免与灵活就业人员的逆向选择相结合。为了解决投保人的逆向选择问题，现行规范要求灵活就业人员延后享受保险待遇，以达到强制其连续参保缴费的目的，这与基本养老保险待遇需要长期支付的属性相契合。因此，各国社会养老保险制度均设立了参保人缴费或者累计工龄达到一定期限才有资格在满足年龄条件时请领养老金。而社会医疗保险制度则不然，生存权、健康权保障的国家责任以及健康保险事故的偶然性等特点决定了即使是对于身患疾病的公民，社会医疗保险体系亦不得拒绝其参保，即通过保险团体分摊医疗风险。

具体而言，针对灵活就业人员延后享受养老金问题，需要综合调整职工基本养老保险制度。第一，废除《关于完善城镇职工基本养老保险政策的通知》，统一适用职工退休年龄的有关规定，使灵活就业人员享受职工基本养老保险待遇的年龄与职工一致。延后女性灵活就业人员请求养老金待遇的时间，主要考虑了现行法律关于女性职工退休年龄50周岁的规定过于年轻，以及累计缴费15年达到退休年龄即可享受全额养老金的规定相对较短，其会对养老保险基金的可持续性造成损害。这一问题需要通过职工基本养老保险制度的综合调整来实现，不能单纯通过延后某一主体的退休年龄解决。第二，解决参保人逆向选择问题的措施，除了强制要求职工进入保险体系外，主要表现为规定职工基本养老保险制度15年等待期以及养老金与缴费期限的正相关性。这些规定的目的从目前的实施效果来看难以实现。职工基本养老保险制度规定参保人累积缴费15年且达到退休年龄才有权请求养老金给付。一方面，这一规定导致部分灵活就业人员因难以达到累计最低缴费年限而无法享受养老金，从而放弃参保缴费；另一方面，届满15年缴费可以享受全额养老金的规定，对保险基金的可持续性会造成不利影响。基于此，调整职工基本养老保险待遇的计发办法，建立“多缴费、长缴费”的保费与待遇挂钩的激励机制，这样才是避免包括灵活就业人员在内的所有主体选择性缴费问题的必要措施，也是保障养老保险基金可持续性的有效手段。如德国《社会法典》第六编法定年金保险第50条规定，满足5年等待期是获得标准养老金、劳动能力减损年金、死亡而被给付年金的前提条件；满足20年等待期是参保人获得由于丧失劳动能力而被给付年金的前提条件；满足25年等待期是获得常年在井下工作的矿工年金和矿工50岁以上领取年金的前提条件；满足35年等待期是获得长年参保人年金的前提条件；满足45年等待期是获得特别长年参保人养老金的前提条件。

废除灵活就业人员享受职工基本医疗保险待遇的等待期规则，规定符合条件的主体应当进入职工基本医疗保险体系。职工基本医疗保险通过强制参保解决职工的逆向选择问题，规定与用人单位建立劳动关系的劳动者具有参保义务，由单位申报保险、代扣代缴保险费。灵活就业的特点决定了这一群体无法像职工那样由单位申报保险和强制代扣保险费，他们是否进入、何时进入职工医保体系，由其自主申请决定。社会保险的连带性和社会性决定了其保险人不能将风险高的群体排斥在保险体系之外。为了解决参保人的逆向选择问题，也为了强化保险团体的风险分摊能力，很多国家建立全民医疗保险制度，要求所有没有保险保护的社会成员均进入健康保险体系，如德国法定医疗保险规定负有保险义务的主体包括在生病期间不享有其他保险请求权的人。我国职工基本医疗保险制度亦可以借鉴德国相关规定，明确没有纳入居民医保的灵活就业人员应当进入职工基本医疗保险，实现国家全民健康保障的目标。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：孟子煜

审核编辑：方志祺