摘要：生育津贴是我国《社会保险法》规定的一项生育保险待遇，“两险”合并实施后由职工基本医疗保险基金支付。在制度落实和司法实践中，生育津贴给付中存在着三个层面的限制：其一，制度本身设置了参保要求和性别限制，用人单位未参保缴费，女职工生育津贴常会落空，即便参保缴费，职工未就业配偶也不能享受生育津贴；其二，各地在细化生育津贴给付时增加了缴费期限要求，使基金支出更为保守；其三，司法实践中限制解释生育津贴，使生育津贴成为对用人单位的补贴。在优化生育政策、完善生育休假和生育法律制度的当下，这种从立法、执法到司法的系统性限制从其历史的合理性转变为时下的不当性，亟待进行修正。这些生育津贴给付限制的不当性还根源于其违反了至少三个方面的法律原则——损害了家庭的生育福利权益、对不稳定就业者构成间接歧视、放弃了法律解释中的有利劳动者原则。纠正不当限制、保障女性的生育津贴请求权，是优化生育政策中措施较为简单、效果较为明显、内容较为基础的选择，所以，系统检讨生育津贴给付中的不当限制不仅可行而且必要，更应为当务之急。

关键词：生育津贴请求权；未就业配偶；保险等待期；法律解释；优化生育政策

过去十余年间，我国生育法律历经了三次修改，以进一步优化生育政策，鼓励生育。2013年12月28日，全国人大常委会通过《关于调整完善生育政策的决议》，开启了一方是独身子女的夫妇可生育两个孩子的政策；2015年12月27日，修改《人口与计划生育法》，提倡一对夫妻生育两个子女；2021年8月20日，再次修改《人口与计划生育法》，提倡适龄婚育，一对夫妻可以生育三个子女。然而现实情况是，常住人口出生率持续降低，在2002年至2022年的出生人口数坐标图中，2016年后出生人口数骤降，2022年出生人口仅956万人，首次出现负增长，显示鼓励生育的政策法律并未产生明显积极的促生育的效果。

落实优化生育政策是一个复杂的政策法律体系，而简单的放开生育限制显然并不足够。故此，党和政府明确提出，到2025年基本建立积极生育支持政策体系，至2035年促进人口长期均衡发展的政策法律体系更加完善，其中，在降低生育、养育、教育成本的系列政策与法律中就提出“完善生育休假与生育保险制度”，要求“继续做好生育保险对参保女职工生育医疗费用、生育津贴待遇等的保障”。而这正是检讨当下生育津贴制度并批判生育津贴给付之不当限制的背景及意义所在。

“生育津贴”顾名思义是因生育而给付之津贴，是由一系列法律法规所确认的一项紧紧依据职工产假期限而支付的特定生育津贴。从其具体依据来看，有两类法律法规：一类是生育保险法律法规（规章），包括《企业职工生育保险试行办法》（劳部发〔1994〕504号，这也是“生育津贴”在我国作为法律术语在部门规章及以上层面的首次出现）、《社会保险法》以及《国务院办公厅关于全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施的意见》（国办发〔2019〕10号）。这类法律法规的核心是生育保险基金，围绕生育保险基金的收入和支出展开，目前来看，在生育保险和职工基本医疗保险合并后，不再单列生育保险基金收入，而在职工医疗保险统筹基金待遇支出中设置生育待遇支出项目，生育津贴仍然是生育待遇之一种。另一类是妇女产假权益保护法律法规，包括《女职工劳动保护特别规定》和《妇女权益保障法》。这类法律法规的核心是明确妇女的具体权利，围绕着产假的确定和生育津贴的确定而展开。根据《女职工劳动保护特别规定》，以是否参加生育保险为标准区分了两种情形下女职工产假期间的生育津贴：（1）在已经参加生育保险的情形下，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，支付标准与《社会保险法》一致；（2）在未参加生育保险的情形下，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。而《妇女权益保障法》仅明确了产假工资福利之权益，未明确涉及生育津贴。

综合来看，生育津贴是我国《社会保险法》规定的一项生育保险待遇，而女职工产假权益保护所确定的未参保规则是在用人单位与劳动者之间的权益配置，与社会保险基金支付的关系不大，故本文讨论的生育津贴给付之法律仅限于《社会保险法》，准确来说，是以《社会保险法》第56条为评价基础展开的。第56条罗列了职工享受生育津贴的情形，包括两个具体情形和一个授权兜底情形，除此之外，并无特别限制。其中，情形一“女职工生育享受产假”最为常道，我们一般所理解的生育津贴也主要是就此情形而言的。这意味着，出现所列之情形，职工就享有生育津贴请求权。即事实出现即可享，如有限定也应在事实本身。由此推测，生育津贴给付应该是普惠的。从表1整理的国家统计局的年度数据可见，2014年至2022年，生育保险参保人数逐年增长，生育保险基金支出逐年增加，享受生育保险待遇人数逐年增加，而常住人口出生人数却在波动减少。享受生育保险待遇人数与常住人口出生人数相比逐年明显提升，乃至人数比超过1，说明能够享受生育医疗待遇的人数已接近全部。但是，统计数据不区分生育保险待遇中的医疗费用和生育津贴，而从享受生育保险待遇人均金额来看，从6000元浮动到7000元多，不仅变化不明显，而且远不及按照平均工资计算的产假工资。以2022年城镇单位就业人员平均年工资114029元，产假98天来估算，生育津贴待遇均值约为30616元。前后比较可知，生育津贴给付中必然存在着限制。从某城市公布的数据看，享受生育津贴待遇人数大约是报销生育医疗费用人数的三分之一。生育医疗费用已然普惠，而生育津贴给付面却不大，女性分娩后享受生育津贴待遇者可能仅在三分之一左右。

表1 生育保险年度指标

从我国《社会保险法》关于生育津贴的规定来看，生育津贴给付中存在一项法律上的限制，即生育津贴给付的对象限定为参加生育保险的女职工。其第54条第1款明确规定“职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇”，同时第56条第1项又限定了“女职工”，这意味着男职工之配偶未就业的，其配偶不能享受生育津贴待遇。故此，生育津贴给付法律内含两个限制：一是单位参保缴费；二是职工为女职工。

1.限制一：单位参保缴费

参照工伤保险的规定，职工请求工伤保险待遇（当然包括津贴）的基础是劳动关系，本质是职工身份的认定。在参加社会保险的情况下，职工向社会保险基金申请相关的待遇或津贴；在未参加社会保险的情况下，职工则向用人单位请求相当的待遇或津贴。同样为职工不缴费，职工请求生育津贴的规则应类似于工伤保险的规则，参保与否并不应成为额外限制。

但是，职工请求生育津贴必须以参保缴费为前提，而无类似《工伤保险条例》的制度设计，这就把具有职工或劳动者身份却未参保缴费的劳动者排除在外了。

这个限制的不当性在于由劳动者承担了用人单位不参保的不利结果，劳动者生育津贴权益会因用人单位未参保缴费而最终落空。在用人单位未缴纳社会保险费的情况下，劳动者与用人单位发生劳动争议并要求用人单位支付生育津贴的，有的法院以不属于法院受理民事案件的范围而不予审理。而根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，此时的生育津贴由用人单位按照女职工产假前工资的标准支付。有的法院则明确，生育津贴实质上就是女职工在产假期间仍然享受的工资待遇，女职工请求产假工资实质上就是生育津贴，不考虑“生育津贴”和“产假工资”的区分表述问题。其结果便是，女职工向用人单位请求生育津贴以非民事纠纷为由而得不到支持，而请求产假工资则可以未参保缴费的相关生育津贴规则得到支持。事实上，在未参保缴费的情况下，法院支持或否定生育津贴的事由仅在表面，其更为关注或仅认可女职工产假期间的工资，这吻合了《妇女权益保障法》的规定。任何单位不得因产假而降低女职工的工资，故女职工产假为有薪假，法院仅愿意保护工资权益而忽略了生育津贴权益。这显然与工伤的未参保缴费产生了不同的效果，即同样是用人单位未参保缴费，工伤劳动者可享有具有请求权内容的工伤保险待遇，而生育劳动者却无法向用人单位请求生育津贴待遇。

2.限制二：给付对象仅为女职工

立法限定的给付对象为女职工，并在实践中严格限定主体资格为参保缴费的女职工，于是男职工参保缴费并不意味着其配偶因此而享有生育津贴，男职工为其未就业配偶争取生育津贴的努力并未得到认可。立法初衷可能在于合乎自然，毕竟男性是不可能怀孕生产的。但是，生物层面的单系抚育在人类社会中形成了两性分工与合作的双系抚育，双系性没有生物本性作保障，只能通过文化手段（婚姻）确立双系抚育。法律制度应该增进而不是减损这种文化。立法在给付规则设计上忽略了生育之家庭属性，忽略了男性在生育、养育、教育中的自然角色和绝对责任，忽略了家庭的主体地位。生育津贴本该让婚姻家庭受惠，结果成了仅限定为女职工才有的权益。

从参保缴费的角度来看，大量的男职工参保缴费，却不能为家庭带来生育津贴方面的权益，这几乎成为一种无保险利益的参保缴费。参照我国《保险法》确立的保险原理，无保险利益，则保险合同无效。这是一项基本而普世的保险原理，因此可认为，在生育保险中，因性别限定而导致男职工参保缴费的生育保险无保险利益，属于无效合同。制度设计明显不合理。

当然，男职工会依法享有分娩外的后两个情形的生育津贴权益，但是男职工申请生育手术假的又有几个？法律法规规定的兜底情形至少还未明确列明在法律中。也许还会认为，男职工的未就业配偶享受了生育医疗费用，但是生育医疗费用已经在“两险”合并的背景下几乎覆盖了所有的生育，即便没有生育保险，也有医疗保险可以兜底该笔费用。窃以为，在接近2.5亿的参加生育保险的人中，有着数量庞大的“冤大头”，这里面不仅有性别限制下的男性，还有未婚、高龄等方面存在客观限制的女性，乃至主观上毫无生育意愿的女性。从保险的角度来看，生育津贴给付不以职工之家庭为给付对象，而限定为女职工，非常不符合法理、不依循常识。

“徒法不足以自行”，这在社会给付制度中尤为如此。没有地方的实施细则或地方性立法，没有相应的社会保险经办，就没有生育津贴请求权。从申领生育津贴的实践来看，在生育前后参保缴费的连续性要求是对申领生育津贴的重要限制。这意味着职工在怀孕后就业并参保缴费的积极行为很可能无法满足申领条件。例如，在杭州，职工申领生育津贴的条件为：“职工在生育或计划生育手术时，用人单位已按规定在本市为其办理参保登记手续，并连续缴费（不含补缴）满12个月。”按此，在杭州参保的女职工在生育之日前须连续缴费满12个月才有资格申领生育津贴，且不能通过补缴的方式补足申领条件。

各地对最低缴费期限的要求并不一致，有要求连续缴费满6个月的，有要求连续缴费满9个月的，有要求连续缴纳满12个月的，但是参保缴费期的这一限定条件的存在是非常普遍的。缴费期限是一个非常刚性的限制条件，期限要求越长，女职工申领生育津贴所面临的障碍就越大。而且，连续缴费也会产生复杂的变形要求，并同样存在极具针对性的例外效果。例如，在北京，“参保职工分娩前连续缴费不足9个月，其生育津贴由用人单位支付；分娩前连续缴费不足9个月，分娩之月后（含分娩月）连续缴费满12个月的，职工的生育津贴由生育保险基金予以补支。”这种类似补缴的分娩后连续缴费要求，创造了区分分娩前后的不同连续缴费要求，女职工要么在分娩前连续缴费超9个月，要么在分娩后连续缴费超12个月，而且两种算法均以分娩月为节点。这意味着女职工分娩前后的该21个月内的缴费中断只能出现在前9个月内（若有中断的话），否则就无法满足补支条件。按此精神，北京有限容忍怀孕期间换工作，但是限制分娩之后换工作，女性劳动者若在生育前后工作均不稳定，就会丧失生育津贴权益，尽管其大部分的职业生涯里可能均在参保缴费。

此种限制在客观上成了因生育而导致就业不连续的女职工的申领障碍。该影响因素在不同类型的单位中有较大的差别，而在劳动力流动较大的中小企业中，其对女性职工权益的影响会更大。照顾家庭，包括生育，是女职工失业的重要原因之一，而缴费期限限制进一步加剧了生育津贴制度的不公平性，造成了生育保障上的不同劳动者群体之间的悬殊待遇。而各地长短不一的连续缴费期限规定更加凸显了此种限制的随意性，殊为不当。

期限限制可能借鉴了健康保险的等待期条款。健康保险合同中的等待期条款主要是为了防止“带病投保”，在内容上可分解为保险责任期间、保险人解除权和保险责任开始时间等。这种保险合同已经生效而保险责任在等待期满后开始的规则与生育津贴给付条件中的缴费期限要求非常类似。值得注意的是，保险公司为健康保险合同提供的等待期条款并不必然有效，实践中对健康保险合同中的等待期条款的效力存在争议，按照目前的审查标准与理论，一般认为，合同生效时的等待期条款为有效条款，而复效等待期条款为无效条款。而生育津贴给付条件并未设置类似的区分规则，而一概要求生育时连续缴费。

需说明的是，在社会法上的健康保险给付中引入等待期规则明显与我国法律所追求的广覆盖的社会保险方针不一致，也不符合社会保险的原理。按照社会保险的原理，社会保险的保险事故仅解释为事故本身，而不排除保险效力开始前已有伤病的情形，社会保险上的给付条件断不会与商业保险法上的“保险契约订立时，被保险人已在疾病或妊娠情况中者”的免责规定相提并论。此外，生育之于家庭是否成立保险法上的事故着实经不起推敲，基于保险原理解构生育津贴给付又是值得商榷的。但至少生育津贴给付中存在的连续缴费期限要求实属不当限制，有违社会保险之精神。

综上可见，从《社会保险法》到地方关于生育津贴给付的具体规定或文件中出现了类等待期规则。法律所列明的情形为“女职工生育享受产假”，而各地却在“女职工”“生育”“产假”等之外增加了限定条件，这应属于《立法法》上的“下位法违反上位法规定的”情形，应当依法予以改变或撤销。总而言之，在生育津贴给付制度的实施中增加期限限制不合法，亦不符合保险原理，属于生育津贴给付中本来就很明显的不当限制。

按照《社会保险法》第54、56条的规定，生育津贴是由社会保险基金支付给女职工的金钱津贴。地方落实生育津贴制度时改变了法定的给付关系，社会保险基金不再直接向女职工给付，而是将生育津贴给付给用人单位，再由用人单位根据情况支付给女职工。可见，没有用人单位的申请与配合，女职工很难实际享有生育津贴。用人单位在收到生育津贴款项后，可能会如数支付给女职工，也可能会用来抵扣工资。目前的这种支付方法为用人单位实际抵扣提供了便利，而女职工可能感受不到生育津贴的存在。

倘若产假为无薪假，结合《女职工劳动保护特别规定》第8条的给付规定，生育津贴是参照一定的工资标准给付给女职工的收入填补，可称之为生育补偿。但是根据《妇女权益保障法》第27条的精神，产假为有薪假。女职工休产假期间，用人单位向女职工支付工资是其法定义务。无论是否有来自社会保险基金的补贴，女职工在产假期间均有权获得工资。由此，产假之有薪抵消了生育津贴定位为补偿女职工的逻辑基础。结合有薪假和目前的实践来看，生育津贴异化为对用人单位用工成本的补贴。这最终剥夺了女职工的生育津贴，减损了女职工的法律权益。

用人单位之所以会剥夺女职工的生育津贴，主要是由司法实践中法官对生育津贴性质的解释限制造成的。最高人民法院并没有明确的司法解释来确定生育津贴与产假工资的关系，但是在劳动者与用人单位因生育津贴而产生纠纷时，两者关系就是个案时常需要回应的法律解释问题。司法实践中存在以生育津贴请求权为诉求的劳动争议，有观点认为，用人单位应该补足生育津贴差额；有观点认为，劳动者可以兼得生育津贴和产假期间的工资。这种给付选择问题隶属于民事给付与社会保险并行给付的问题，但又不是侵权赔偿和社会保险给付的竞合问题，按照被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益权衡来解决并行给付的思路应限于解决侵权赔偿与社会保险并行给付问题。

那么，生育津贴的理论问题是否会陷入类似通勤工伤并行给付的思辨并成为争议焦点呢？综合目前的文献来看，即便是本着保护劳动者的立场，司法实践的倾向性观点也是补差法。有学者较为清晰地总结分析了并行给付的补差法，即生育津贴与产假工资的补差法可总结为两者相权取其高，生育津贴高于工资的，用人单位不能克扣差额；生育津贴低于工资的，用人单位补足差额。这种见解在一些案例中得到了认可，并被认为是司法实践中的主流观点，由此形成了理解生育津贴法律性质的一个悖论，即生育津贴不是工资，但具有工资属性。以此司法上的态度为基础，用人单位在收到生育津贴款项后，抵扣工资成为合法的选择：在生育津贴多于工资时，把差额支付给劳动者；在生育津贴低于工资时，根本无需让劳动者知晓或感受该事项。

在此司法态度的背景下，叠加用人单位参保缴费的实践，生育津贴就此沦为对用人单位工资支付的补偿，女职工的生育津贴权益也在实践中落空了。社会保险基金向用人单位支付的生育津贴款项是依据该单位参保缴费的情况来核定的。《女职工劳动保护特别规定》第8条也明确规定，生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资的标准来支付。照此规则，女职工在本单位工资水平的高低决定了生育津贴是否足以补差，女职工工资偏高，生育津贴就低于其工资；女职工工资偏低，生育津贴就高于其工资。以单位平均工资计算津贴看似合理，但有两个方面的原因会导致生育津贴常不足以填补到产假前的工资水平。一方面，用人单位的实际缴费基数偏低，这导致社会保险基金核定的生育津贴亦偏低，生育津贴常达不到用人单位的实际工资水平；另一方面，用人单位结构化的绩效考核形成了面向劳动给付的工资构成，女职工休假工资仅相当于工资构成中的基础工资。因此，无论是产假工资，还是生育津贴，都常不及女职工休假前的实际工资。即便两者相权取其高，女职工的实际所得也常低于其应得工资。结果便是，生育津贴常不足以填补收入损失，更谈不上额外之补助了，女职工不知有生育津贴也就不足为怪了。经由司法实践形成的解释限制，生育津贴可谓名存实亡！

这种从立法、执法、司法三方面对生育津贴请求权的限制可称为系统性限制生育津贴请求权，女性生育申领生育津贴会受到重重限制。从立法的“参保”“女职工”限制来看，应该有一部分女性因为未成为女职工或单位未参保而无权申领生育津贴；从执法的参保期限限制来看，无法实现传统的稳定就业的女职工也无法申领生育津贴；从司法的定性解释来看，多数女职工根本无法从生育津贴给付中获得金钱利益。这种从立法到执法再到司法的规则限制就是前文提及的那三分之二的女性虽然享受了生育医疗费用待遇却没有享受生育津贴待遇的原因所在，这还同时表明，即便属于申领生育津贴的那部分人也未必真实且完全享有相应的实惠。

故此，对于制度本身，能不能直接认为生育津贴给付存在系统性的不当限制呢？不可否认，这种系统性限制并非完全没有理性，其形成和有效执行有着多重的背景与基础，但在优化生育政策的背景下，这些限制明显存在着不当之处，构成了系统性的不当限制。

（一）限制生育津贴请求权的理性及其在时下的检讨

对限定“参保女职工”、增加类等待期、定性解释为工资等逐一分析，虽存在一些法律或法理问题，但也包含着合理性。尤其是当这三种限制整合为以限制申请为目的的组合拳时，这些独立的规则仍然是可以接受的，此际，生育津贴仅针对稳定就业的女职工的工资来补偿用人单位。在此意义上，生育津贴仅补偿产假工资是在计划生育政策背景下平衡劳动者、用人单位和政府三方负担的结果。平衡过程中的一些考量同样有其法理价值，也不宜一概否认。系统性限制生育津贴请求权存在三个方面的理性：劳动者的收入维持理性，单位的有对价给付理性，以及政府的非福利安排理性。以下逐一分析检讨，并作整体性检讨。

1.劳动者的收入维持

生育津贴即产假工资的观点吻合了收入维持的观念。有法之前，产假是无薪假，随着国际劳工组织制定带薪产假标准，才有了各种不同工资替代水平的有薪产假，从比较法来看，收入维持仍然是一个并不落后的理念。收入维持请求权的初衷是补偿因生育而减少的收入。从保障女职工工资权益的法律法规来看，基准是“不降低”生育期间的工资，因此确保女职工原工资水平为基准的工资发放即可。在此意义上，实践中出现的用人单位不得克扣超过工资水平的生育津贴的案例，是事实上单位内的收入维持水平的平衡，这是单位已经参保的情况下低于单位平均工资的女职工享受的额外福利，虽然超出工资，但在单位内也显得公平。此时，高于单位平均工资的女职工的生育津贴权益虽然低于工资，但是基于工资保障，其仍然可获得原来工资水平的工资。

需强调的是，收入维持的正义性恰恰是引发单位落实生育津贴规则时不利劳动者的思想基础。从发生的原因来看，企业内工资的形成机制复杂、工资差异分布金字塔化，生育津贴参保缴费的核定基准高于部分劳动者的工资水平，从而出现了企业入账生育津贴高于支出工资的情形。若把差额支付给劳动者，则补偿水平超过了收入维持的水平，用人单位基于收入维持的观念而拒绝把多出的差额支付给劳动者。倘若将生育比作民事事故，那么女性不应因为生育而增加收入，这可以避免生育工作（有偿）化，正是收入维持观念的理性所在。

收入维持的观念符合侵权赔偿和保险补偿中的损失填补原则。在多种赔偿或补偿体系中，相互间关系之疑义甚多，“在解释适用上须避免超过赔偿或补偿，以防浪费资源，并应顾及法律所设的优先原则及立法目的。”生育假期间，职工工资和生育津贴就属于生育之两种补偿体系，选择以工资为准就是收入维持优先原则所要求的不超额补偿。此外，保险法损失补偿原则也包含了禁止被保险人不当得利和充分填补被保险人损失两个规范功能，既强调充分补偿，也不能否认禁止得利。

然而，在优化生育政策的背景下，将生育津贴限定为工资补偿，视高于分娩前工资（收入）水平的补偿为不当得利，则忽略了生育负担的复杂性。广义的生育是从婚姻到怀孕分娩再到抚育，最后实现供给新的社会分子的社会新陈代谢的过程，其对于个体的影响是复杂而长期的。单就怀孕、分娩和哺乳期抚育而言，生育成本不仅包括工资损失，还包括各种相关的支出。在自然经济之下，抚育孩子的成本是添一双筷子的问题，但在市场经济之当下，抚养孩子承受的是医疗、住房、教育、就业等方面的综合负担，其中任何一项都不能像“吃饭加筷子”那般进行简单的分摊，生育不仅减少了家庭成员的收入，尤其是女职工的收入，同时也增加了家庭负担和家庭支出。在生育负担中，与支出扩大相比，收入损失反而成了次要的，认识到这一点，就会发现损失填补原则的局限性。在优化生育政策的背景下，限于工资的收入维持观念应转向系统的生育支持与对支出的合理补偿。此际，劳动者及其家庭视角下的收入维持理性因此必然要动摇了。

2.单位的有对价给付

在社会领域的立法中，立法者有在私的层面设定权利义务的冲动，这主要得益于这种规则的给付可持续拓展，以及在道德和伦理加持下的正义属性。当生育津贴即工资且产假工资又有法律上的明确赋权时，女职工本质上的请求权对象是用人单位，而与政府无关。对政府财政而言，这正是给付可持续的正当性，并已成为一项基本的私法规则，即产假期间工资照发。但是这违反了有对价给付的原则。有对价给付意味着，没有劳动就没有相应的薪酬，这是劳动力市场法治化过程中的自发安排与理性。“政府提供的正式产权安排如果不能与那些自发的产权安排相契合，会增加政府确认与保护产权的成本。”遵循这个有对价给付的原则不仅使得用人单位的金钱给付在经济上具有可持续性，也使得围绕薪酬请求而展开的合意和博弈随之舒展。正因为如此，在市场层面，产假并非天然地为有薪假。

将生育津贴定位为产假工资意味着减轻了用人单位的产假经济负担，使得法律上的有薪产假对于用人单位而言具有了无薪假的效果，即便有保费上的负担，但至少具有无薪之倾向。这种倾向吻合了有对价给付的观念。用人单位的报酬给付和劳动者的劳动给付互为对价给付，也是工资定义的核心。在理论上，工资之对价观念和具体认定标准应统一，在实务中用人单位对劳动者的金钱给付形式虽然是多样的，但也是平衡单位和劳动者的结果，实质上也受到有对价给付的约束。劳动者产假期间没有劳动给付，用人单位照常发放工资并非自发自愿的结果，而是法律上的强制性规范约束的结果。这可能会造成用人单位在最初招工过程中采取更为歧视女职工的策略。而通过生育津贴补贴用人单位工资支出来实现对冲，恰是符合市场对价观念的理性。

在优化生育政策的背景下，同样应考虑对价观念的理性及其对单位行为的影响。但是，严守对价观念，在司法裁判中直接将生育津贴等同于产假工资则忽略了单位角色的复杂性。用人单位与劳动者之间并不是纯粹的商品交换关系，而是以现代企业理论为基础的内部组织关系，单位对劳动者负有社会责任。利益相关者理论、关系契约理论、企业社会和谐理念均为生成员工福利方面的社会责任提供了解释路径。在有关生育的社会责任方面，单位会为职工及其家庭的生育提供支撑计划并形成企业内部的经济负担，这些计划和负担是有社会基础的，也会演化为法律上的义务规范。法律化的典型实例即产假期间工资照发，而没有法律化的做法就表现为不以对价给付为条件的企业内生育福利政策。而一旦突破对价观念，生育津贴即产假工资的解释就会令人生疑。

3.政府的非福利安排

从政府的视角来看，限制生育津贴给付是政府非福利安排的结果。在一胎政策前，生育补助具有明显的福利属性。《劳动保险条例》规定了6项生育待遇，生育补助是与工资照发并列的一项生育待遇，生育补助仅因职工或其配偶生育即可享有。而在一胎政策中，生育补助并未对应生育津贴，事实上被取消了。对应一胎政策的福利安排是独生子女费。因此，在一胎政策体系中，生育津贴是非福利安排，通过保险机制仅补偿企业的工资给付，这是政府理性选择的结果。但在优化生育政策的背景下，生育津贴的福利属性有待重新加以审视。

政府对于福利安排保持谨慎的态度，尤其是对直接财政负担的福利保持谨慎是政府的经济理性。尽管福利给付中可以有明确的给付依据以及相应的计算方法，但一旦打开福利给付之路，最终的结果往往是财政负担能力的不足。西方福利法治国的实践带来了一系列的福利病并引发福利危机，反思福利危机，多种支持福利国家的主流立场在福利的制度性意涵上却指向了反对福利，我国学者在福利观上也主张适当的福利。非福利属性的生育津贴实践正印证了这一点。这种非福利的生育津贴的本质是工资，通过工资来支持生育津贴，是通过单位责任，特别是单位对其长期员工的社会责任来支持的，表明了支持这项生育保险待遇的理论路径。但是，在发展和完善社会保障的过程中，生育福利的制度安排很可能会突破生育津贴的非福利安排。习近平总书记指出：“民生工作直接同老百姓见面、对账，来不得半点虚假，既要积极而为，又要量力而行，承诺了的就要兑现。”本着既要积极而为，又要量力而行的原则，很可能会突破生育津贴的非福利安排，一旦如此，之前的非福利安排下的实践就得改变。

4.生育津贴影响生育决策的有限性和导向性

限制生育津贴请求权的制度背后还有一个深层的考量点，即生育津贴影响家庭生育决策的程度。但就生育津贴对家庭的经济支持而言，生育津贴本身对家庭生育决策的影响可能并不大。一个超然的视角或观点是，生育津贴是否会真的影响生育？或者说，是否会明显并直接正向影响生育意愿？按照费孝通的判断，“世界各国的政府因为不同的目的时常采取奖励和限制人口的政策，但是效果时常是并不太显著的。”据关于影响育龄夫妇二孩生育意愿因素的研究，家庭经济条件越好，生育的可能性越大，但在城市单双独家庭中影响又不显著；经济越发达的地区，二孩生育意愿相对越低。从一般的社会感知来看，影响生育意愿的因素众多，经济因素甚至并非决定性因素，即便仅从经济因素来看，生育津贴对经济状况的缓和作用也未达到根本改变经济状况的效果。

倘若不能把生育津贴与提升生育意愿直接画等号，那么就应该从制度本身的妥当性来解释生育津贴给付制度。优化生育政策本身尚不是根本改变生育津贴给付规则的原因，适当限制生育津贴请求权反而更容易获得正当性，这也是限制生育津贴功用上的理性。具体而言，生育津贴对具体家庭生育决策的影响是有限的，除非生育津贴本身足以改变家庭经济收入的状况；但是，生育津贴在宏观上具有影响生育决策的导向性，生育津贴本身代表了政府鼓励或限制生育的政策取向，更多地是间接影响家庭的生育决策。

我国历史上很早就有鼓励生育的类似的生育津贴制度。汉代自惠帝到章帝的二百多年里，一直存在鼓励生育的法律，“产子者或二岁之间，免役使，或复三年之算，怀妊者与胎谷二斛。此项立法至章帝时尚存，妇人怀妊者仍赐胎养谷，婴孩之无亲属，与生而不能养育者，有廪给之制。”这里的“胎谷”“胎养谷”是指奖励生育而发给孕妇的谷物。这是中国可查考到的较早的生育津贴制度，说明了出于人口政策的考虑，政府向孕妇发给实物津贴，并形成长期稳定的法律制度。笔者无从考证此制度的实施效果，但是结合我国两汉时期的历史发展可知，胎养谷制度具有鼓励生育的导向性。

中华人民共和国成立后，政务院发布的《中华人民共和国劳动保险条例》（简称《劳动保险条例》）第16条规定的生育待遇包括：女职工产假期间，工资照发；劳动保险基金发给职工或职工之妻生育补助费新人民币四元。新中国初期的劳动法延续了我党早期的用语“工资照发”，同时明确了定量的“生育补助费”。“工资照发”虽然规定在劳动保险制度的生育待遇中，但是在形式上其仍然是单位给付的工资；而生育补助费则由保险基金给付。《劳动保险条例》确定了产假工资和生育补助费并行的生育待遇，从给付关系来看，前者的法理源自有薪假，后者的法理方是社会给付意义上的生育津贴。其中，生育补助费就具有明显的鼓励生育的导向性，吻合了新中国初期的人口政策。

1988年国务院发布《女职工劳动保护规定》，其第4条强调“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资”；《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳险字〔1988〕2号）延续“产假期间，工资照发”但没提到“生育补助费”，这是生育保险制度改革的重要起点。《企业职工生育保险试行办法》（劳部发〔1994〕504号）在部门规章层面上创新表述了“产假”和“生育津贴”，其第5条规定：“女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。”这是异于《劳动保险条例》的表述，放弃了“生育补助费”，也放弃了“工资照发”的提法。该办法模糊了生育津贴和产假工资的关系，从其实施的情况来看，有些地方以生育医疗费的形式笼统地一次性支付，有些地方按项目支付生育津贴、生育医疗费、营养费、男配偶假期工资等，地区差异较大。此后，地方实践为了明确两者的关系，出现了“生育津贴即产假工资”的规定。如此来看，生育津贴并非脱胎于有薪假，而是在企业长期自负生育待遇的背景下，生育津贴内涵窄化为补贴企业的产假工资。而从生育津贴的导向性功用来看，限制生育津贴请求权吻合了我国该时期的人口政策。

从生育政策的角度出发，限制生育津贴请求权具有明确限制生育的导向性。因此，在限制生育的政策背景下，限制生育津贴为产假工资并对生育津贴申领附加限制条件，属于正当的限制。但在鼓励生育的当下，就需要重新安排生育津贴制度，至少需要先重新审视有关生育津贴的解释问题。

（二）优化生育政策背景下的不当性缘由

在优化生育政策的背景下，重新审视生育津贴给付中的诸种限制，并整体性论断为不当限制。除了优化生育政策、鼓励生育的大背景外，其不当性缘由还体现在有关生育津贴给付的法律解析中。除了前文从立法、执法、司法等三方面限制的初步检讨外，系统性限制生育津贴请求权至少还有三点违反法律原则：其一，违反生育福利法治原则，损害家庭的生育福利权益；其二，违反公平就业原则，对不稳定就业者构成了间接歧视；其三，违反了有利劳动者的解释原则，在引发劳动纠纷时容易损害劳动者的利益。

1.违反法治原则，损害家庭的生育福利权益

尽管存在数量客观的生育津贴待遇纠纷，但是这些纠纷绝大多数是在劳动者与用人单位之间展开的，其本质是一项私际争议，是按照劳动合同的权利义务展开的，最终要通过雇主责任进行说理分析。系统性限制生育请求权的结果就表现为劳动者向用人单位主张生育津贴或产假工资。对于不少女职工来说，要么不知道生育津贴事项之存在，要么将生育津贴视为用人单位的恩赐，顶多将生育津贴视为向用人单位主张的权利。这有违社会福利法治原则。

社会福利法治原则有两层含义：其一，社会福利给付是现代行政给付，涉及国家义务以及国家权力的运作，社会福利的来源、责任承担、制度参与和争议解决均需要纳入法治轨道才有社会福利的实现；其二，社会福利给付适用法律保留原则，一方面有必要通过公法对社会福利给付的形式和给付主体的组织进行规范，另一方面公民可基于社会福利给付不作为提起诉讼，这些属于法律保留事项。社会福利法治原则是社会福利国家在法治面向的功能展开，照此，国家是社会福利的保护者、提供者、产业管理者、经济控制者和仲裁员。就生育津贴而言，当前的法律已经形成了生育津贴请求权的法律框架，即由社会保险经办机构给付生育津贴，满足了生育津贴给付的社会福利法治原则的一些方面。

但是，系统性限制生育津贴请求权则弱化了国家的责任和功能。没有明确生育津贴请求权人或申领人为生育妇女或家庭，而实务中直接受领生育津贴者为用人单位，这直接导致了生育妇女和家庭在生育津贴制度中的缺位，也异化了生育津贴的法律性质。从纠纷层面来看，生育津贴给付明显不是社会行政给付，而是企业福利给付。生育津贴本应属于生育福利，没有社会福利法治的保障，妇女和家庭所本有的朴素的生育福利观念就无法上升为法律权利，更不能通过行政诉讼救济权利。从生育津贴请求权的构造来看，我国家庭的生育福利权益几乎是空白的。唯有遵循社会福利法治原则建构生育津贴行政给付制度和家庭生育津贴请求权及其行政救济制度，才能突破系统性限制的藩篱，真正落实生育福利。

2.违反公平就业原则，对不稳定就业者构成间接歧视

根据国家统计局的检测报告，2021年全国女性就业人员3.2亿人，2021年末女性参加生育保险的人数为1.05亿人。可见，在女性就业人员中，参加生育保险的人数要少很多，大量的女性就业人员并未参加生育保险。这些未参加生育保险的女性就业人员是无权向社会保险经办机构申请生育津贴的。这里的就业人员的外延比较宽泛，存在多样的就业形式，其中有些就业人员没有相对的用人单位，即便是有，按照前文的限制性规则，女性就业人员也难以从用人单位获得生育津贴。这有违公平原则。

大致有两类就业者难以申领生育津贴：一类是非典型就业者，其就业属于灵活、独立的劳动，没有相对的用人单位，接近灵活就业人员这个概念的涵指；另一类是短期就业者，其虽有相对的用人单位，但与用人单位的关系是临时的、不稳定的，用人单位无长期用工意愿，虽有法律上的劳动关系，却并不稳定，接近劳务派遣劳动者和非全日制劳动者叠加的范围。

按照系统性限制的解释方法，不稳定就业者是不能获得生育津贴的。这违反了公平就业原则，对不稳定就业者构成了间接歧视。具体来看，有两个层面的间接歧视：一是限定有劳动关系所造成的间接歧视；二是类等待期规则所造成的间接歧视。对于前者，灵活就业乃至家内劳动均可构成就业，但劳动者无从享受生育津贴待遇。这个群体对生育津贴的感知度较差，当事人通常不会在法律上认为受到了歧视，仅在社会层面会认识到不公平。对于后者，短期就业者所感受到的法律歧视是很明显的，甚至会因此引发法律纠纷，但囿于地方性规范的执行惯性，通常得不到救济。此外，值得注意的是，生育歧视是劳动力市场上普遍存在的现象，用人单位与怀孕职工之间的紧张关系所带来的就业歧视行为是生育法律制度要考虑的基础性问题。这个问题往往比这里讨论的对不稳定就业者的间接歧视问题更基础、更受关注。换言之，反歧视是生育津贴制度的重要理论支撑之一。

3.违反有利解释原则，减损劳动者权益

依据《妇女权益保障法》的规定，用人单位不得因产假降低女职工的工资和福利待遇；依据《社会保险法》的规定，生育津贴是一项生育保险待遇且以所在用人单位上年度职工月平均工资计发。两者相比，产假期间的工资请求权与生育津贴请求权均是有法律明确规定的，两者明显不同类、非一物。在文义上，完全应该解释为两个独立的劳动者权益。而“生育津贴即产假工资”的实践不仅没有恪守文义解释，而且违反了有利劳动者解释的原则，减损了劳动者的法定权益。

法院在生育津贴纠纷的判决中以“生育津贴为女职工产假期间的工资”为裁判起点，这可能与法院遵循地方政府的立法或规定有关。但是，产假即工资作为普遍的解释尺度，考虑到全国各地通过地方立法或规定明确“生育津贴即产假工资”的情形并不少见，尤其是在补差法成为通识的情况下，各地法院如此统一的做法甚至令人怀疑法律上的文义解释即如此。在此意义上，只能得出一个结论：限制生育津贴给付成为裁判者朴素的认知观念，这种观念超越了法律条文的文义，超越了劳动纠纷中应遵循的有利劳动者的解释原则。可见，在生育津贴纠纷中，损害劳动者权益属于司法层面的常态。从保护劳动者合法权益的角度出发，这种限制实属不当。

本文专论生育津贴给付中的不当限制，本应限于评论，旨在通过对法律条文及其实施的评论来确认其法理上的不当性，而如何消解这些不当性本不在讨论之列。但是，这些不当性的消解在当下的政策下又是相对容易的，对于完善生育保险制度具有明显的纠偏价值。因此，纠正不当限制的高可行性也构成了本文批判时下生育津贴给付的一个重要维度。这里的高可行性的纠正思路可概括为：修法简单、效果明显、基础良好。

（一）简单修法：将“女职工生育享受产假”修改为“职工或其配偶生育的”

修改《社会保险法》第54、56条，把享受生育津贴的情形之一“女职工生育享受产假”修改为“职工或其配偶生育的”，同时把“职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇”修改为“职工未就业配偶按照国家规定享受生育保险待遇”。如此修改，引入以家庭为主体的规则，可确保家庭中只有男性有稳定就业岗位的情况下，该家庭也可因生育而享有生育津贴福利。这解决了女职工在未就业情况下按照其就业配偶的生育保险关系享有待遇的法律依据问题。

就现行法来说，这个修改对于双职工家庭的影响不大，所可能的影响是会出现女职工有选择地享有福利的问题，即通过女职工自己单位享有待遇还是通过其配偶单位享有待遇的问题。允许家庭进行有利选择就可以了。这个修改对单职工家庭的意义重大。没有统计数据显示双职工家庭与单职工家庭的数量对比，但对比失业保险金领取人数和生育保险参保人数，可认为，就业数据意味着失业人数并不多，单职工家庭的数量并不大。从社会感知来看，生育家庭中一方不就业的现象并非主流，我国仍然是一个鼓励女性就业的社会。就此而言，如此修改带来的基金负担可能并不大，其权益保障意义更为突出。

（二）效果明显：取消等待期

取消生育津贴申领中的等待期规则，具体做法就是撤销地方立法中对等待期的各种规定。严格按照《社会保险法》第56条的规定，只要在参保状态，即可享受生育津贴待遇，等同于生育医疗费用待遇的享有条件。这个修改的效果会是非常明显的，基本上可补齐表1中享受了生育医疗费用待遇而未享受生育津贴待遇的人群的权益，这个人群的人数大约是已经享受生育津贴待遇人群人数的二倍。倘若能如此，对于生育女性福祉的意义重大，可能会实现生育津贴制度对生育女性的全覆盖。

从现行的经由用人单位的生育津贴申领实践来看，如此修改可能会带来更为严重的通过虚拟劳动关系来申领生育津贴的情形。在生育津贴即产假工资的实践中，用人单位的顾忌并不多，而愿意与女职工保持形式上的劳动关系。事实上，生育并非意外事故，法律上允许短期就业者领取生育津贴，用人单位就不会面临骗取生育津贴的风险。用人单位虚构劳动关系会面临劳动关系延伸的解雇保护和劳动基准等问题，可认为，不会大规模出现纯粹的为生育津贴而招工的情形，反而能够鼓励用人单位与不稳定就业女职工保持劳动关系。

（三）给付基础：转变“产假工资说”为“生育负担补偿说”

严格按照现行法律的文义，区分产假期间的工资和生育津贴，即转变“产假工资说”为“生育负担补偿说”。从女职工的角度出发，按照前文简单修法的思路，生育津贴仅因生育即可享有，配套修改《社会保险法》第56条第2款，把“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”修改为“生育津贴按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入水平乘以法定产假天数计发”。如此，生育津贴就成为纯粹的家庭生育负担补偿，且全国一个标准，操作简单。从用人单位的角度出发，可保留现在的经由单位的生育津贴申领的实践，但不再称为“生育津贴”，而是鼓励用人单位长期用工的“有薪假补贴”，并紧紧围绕长期用工和有薪假补贴进行给付控制。

这种修改建议是同时肯定现行法和现行实践，从而形成两种独立的制度。从基金负担来看，基金的支付水平几乎会翻倍或大幅增加，调整基金的筹资规则和水平是难免的。为此，需要申明两个理由：第一，产假期间的生育津贴属于生育扶持体系中最为基础的福利待遇，只有形成给付限制少的生育津贴，才好进一步形成复杂、多元的生育扶持体系；第二，不宜肯定长期以来生育津贴给付所形成的实质上的无薪产假实践，在法律上将有薪假修改为无薪假会极大损害劳动者的权益，在用人单位和劳动者之间形成新的人工成本博弈。就第二点理由，有一个可以汲取教训的例子。在西班牙，1995年之前雇主支付产假工资，而1995年之后改为政府支付产假津贴，于是产假成为无薪假，这个改革的核心是生育津贴制度替代了有薪假制度，但是改革后的女性权益反而更容易得不到保障，制度变迁的评价明显是负面的。因此，在保留有薪假的前提下，有限制地给予用人单位长期用工的有薪产假补贴；同时，社保基金直接给付职工生育津贴。两者性质不同，又均意义重大。

在我国人口老龄化、生育率低的背景下，鼓励生育已成为计划生育的重要内涵，通过多种措施减轻生育、养育和教育负担也明确写入了法律，只是具体措施还有待明确。合理的生育假期应顺应怀孕、分娩、哺乳、育养的基本需求，不应拘泥于产假。在产假的基础上，增加生育相关假期、赋予更为灵活多样的假期收入保障权益，例如育婴假、陪产假等，可能会很快获得共识，例如，已有学者在借鉴域外制度的基础上尝试建构系统的育儿津贴制度。在域外法上，例如日本的健康保险给付包括了生育一次性补贴，失业保险中的继续雇佣给付包括了育儿休业给付，而除了一次性和相对短期的补贴，还有长期的儿童补贴。根据最新的儿童补贴法的修改情况，2024年10月后，给付金额更为慷慨、范围更为宽泛，且取消了对高收入者的收入限制。这都有助于我国鼓励生育法理论的成熟。随着《社会保险法》修法条件的日渐成熟，如何纠正生育津贴给付中的不当限制、乃至重构生育津贴属性与规则必将纳入立法者的视野。

本文限于对实践存在系统性不当限制的最直接检讨，而生育、家庭、医疗技术等影响立法政策的开放问题同样会指向生育津贴给付法律问题。笔者认为，关于家庭与女性视角的研究会为批评认知提出更广阔的基础，例如，德国的早期文献就显示，魏玛时期德国公司为留住员工而对男性员工的妻子煞费苦心，其理念为：“有序家庭”是社会的基石，而女性是家庭的看护者；而且，随着生物科学和医疗技术的发达，生育的苦痛和风险降低，延伸的代孕、体外妊娠在引发争议的同时似乎终结了生育问题。前者可能会更好地支撑生育津贴给付的社会组织基础，后者可能会颠覆生育假的法律事实，这些属于本文尚未夯实或尚未论及的议题，需要在完善生育津贴法律制度与理论的过程中进行持续的研究与验证，以确认本文关于生育津贴给付构成系统性不当限制的论断是成立的。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：陈静娴

审核编辑：林中鹤