摘要：通过对涉及员工股票期权的裁判文书进行检索分析发现，由员工股票期权引发的民事案件呈现样态如下：诉讼案由多样化且争议大、员工主动维权多但败诉率高、非上市公司较上市公司涉诉更多。之所以员工股票期权案件的定分止争面临诸多困境，主要是因为劳动法和民商法的交叉导致纠纷所属案由存疑，对股票期权协议中的违约金等约定是否有效也有争议，还有股票期权自身的不确定性等因素使得员工损失难以获赔。基于上述问题，应明确三点解决思路：首先，应该根据员工股票期权法律关系的定位分析来确定是否属于劳动争议，但是不强求选出“正确的案由”；其次，一定程度上限制合同自由，尤其是涉及劳动法领域的特殊条款时；最后，从股票期权作为金融衍生品的特性出发考虑赔偿损失问题。

关键词：股权激励；员工股票期权；劳动报酬；争议解决

员工股票期权是指公司授予员工在未来一定期限内以预先确定的条件购买该公司一定数量股票的权利。需注意的是，上市公司实施期权计划称为股票期权，而非上市公司实施期权计划则称为股份期权或股权期权，但是不少案例中非上市公司也会在实施的期权计划中使用“股票期权”一词，原因在于制定计划时用词未加考虑，或者是针对未来上市后设置的计划。基于此种情况，本研究将股票期权和股权期权统称为股票期权以达到行文简练的目的，仅在需要突出差异的部分区分用词。本研究于2022年初在北大法宝法律数据库中以“员工”和“期权”为核心关键词进行全文检索，案由限制为民事案由，选取诉讼请求中涉及股票期权的案件，共计得到相关案件222个，年份跨度从2007年到2021年，本研究使用这222个案件作为样本来分析员工股票期权纠纷的基本样态。

1.1 诉讼案由多样化且争议大

筛选出的案例样本中，以劳动争议、人事争议（以下简称劳动争议）为案由起诉的共139件，以合同、无因管理、不当得利纠纷（以下简称合同纠纷）为案由的共45件，以与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷（以下简称与公司等有关的纠纷）为案由的共34件，以物权纠纷为案由的有4件。

员工股票期权机制使用了“股票期权”这一激励工具，又是赋予了“员工”这一劳动关系的主体相关权益，横跨劳动法和民商法两大领域，所以在发生纠纷时必然要面临案由的确定问题。从案件数据来看，劳动争议案由仍然是产生争议时的首选，占到员工股票期权案件的60.99%，原因可能在于员工股票期权属于新生事物，在用人单位与员工之间产生纠纷时，当事人尤其是员工有提起劳动仲裁、进行劳动诉讼来维护自身权益的惯性思维。然而，劳动争议案由的案件表面上数量领先，并不意味着大部分案件在此案由下受到实体审判。136件劳动争议案件中有42件被法院以不属于劳动争议范畴为由驳回起诉或驳回了诉讼请求，相反，在合同纠纷和与公司等有关的纠纷中也有个别法院认为该案件属于劳动争议。

案由确定上的不同意见甚至导致了实际同一案件出现不同案由的起诉，部分当事人会在因为案由被驳回起诉或驳回诉讼请求之后选择另一种案由重新起诉。更多的案件在被驳回后就没有另行起诉，可能当事人在经历了较长的诉讼周期后，通过诉讼维护自身利益的积极性受到打击，不愿再花费时间和精力，这也使得股票期权的纠纷并没有得到实质解决。

1.2 员工主动维权多但败诉率高

涉及员工股票期权的案件，主要出现三类主体，即用人单位、除用人单位以外的其他授予主体（以下简称其他授予主体）以及被授予股票期权的员工（以下简称员工）。其中其他授予主体主要是与用人单位存在关联关系的公司，比如境内外的母公司、总公司，或者非上市公司为执行员工股票期权计划设立的持股平台，个别案件中其他授予主体是用人单位的股东或者董事长，这通常是因为非上市公司实施股票期权计划是由大股东代持股份。

经过数据统计，员工作为原告的案件数量与用人单位和其他授予主体作为原告的案件数量相差悬殊，相关案件几乎都由员工提起诉讼，具备上诉人身份和再审申请人身份的也多是员工。需注意的是，《上市公司股权激励管理办法》规定的股票期权激励对象包括董事、高级管理人员及其他员工，其中董事与公司之间不构成劳动关系，不属于本研究所指的员工范畴。具体从案件所涉员工的职位上看，高级管理人员基本涉及副总裁、财务总监、人力资源总监、销售总监等各部门负责人等，其余员工也多为核心业务人员，比如产品研发工程师、软件工程师、应用工程师等，高管和核心员工的维权意愿和能力相较普通员工而言更强一些。

尽管有不少员工期待通过司法程序维护自己的利益，“投入产出比”却不尽如人意。从案件样本来看，222个案件中去除被驳回起诉、不予受理或者发回重审的19个案件，员工败诉的案件有156个。员工维权的周期也比较长，有104个案子经历了二审、甚至是再审，比如“张琛与北京大生知行科技有限公司案”被二审法院撤销一审判决发回重审，当事人又上诉进入第二次二审程序。

1.3 非上市公司较上市公司涉诉更多

案例样本显示，除了不明确公司性质的50例以外，境内有限责任公司涉诉95例，境内非上市股份有限公司涉诉5例，境内上市公司涉诉28例。境外上市公司涉诉共17例，境外非上市公司为27例。总体来看，非上市公司涉诉案例数量是上市公司涉诉案例数量的近三倍。

造成此差异的原因可能是多方面的，一方面，制度建构有待完善，目前我国关于股权激励的法律法规主要针对上市公司，非上市公司不可能完全参照适用，导致部分问题的判断无明确依据。另一方面，非上市公司相较于上市公司而言有着更为强烈的通过激励机制留住人才、促进自身发展的需求，但是同时非上市公司的股权流动性差，有限责任公司解决激励股权来源问题尤为困难。按照《公司法》规定，有限责任公司的股东要得到过半数的其余股东同意才能将股权转让给股东以外的人，这意味着即使企业与员工约定了期权，也可能因股东不同意而未得到实现。除了由股东转让，通过增资的方式授予员工股权期权也有困难，增资必然稀释原有股东的股权比例，因此是否能通过股东会决议难以确定。虽然较多的非上市公司会通过建立持股平台、大股东代持、大股东自愿拿出自己的股权等方式解决股权来源问题，但也会导致非上市公司实施股权激励计划的程序和步骤比上市公司复杂，从而更易产生纠纷。

员工通过诉讼途径维护股票期权利益面临着较大挑战，从案例样本的裁判意见来看，除了缺乏足够证据证明、超过诉讼时效、涉外因素导致程序复杂等普适性败诉理由，员工股票期权救济所遭遇的特殊困境主要有以下三重：

2.1 员工股票期权纠纷的案由存疑

实践中案由问题的最大争议点并非合同履行争议和有价证券权利争议的选择，而是劳动争议和非劳动争议的选择，原因有二：

2.1.1 股票期权所得性质不明

在大多数因案由问题被驳回起诉或驳回诉讼请求的案件中，法院裁判意见多会提到该类纠纷“不属于劳动争议受案范围”。根据《劳动争议仲裁调解法》第2条第4、第5项规定，用人单位与劳动者之间因福利待遇或劳动报酬发生的争议应属于劳动争议的受案范围。案例样本显示，员工股票期权纠纷是否属于劳动争议的首要焦点即股票期权所得的性质。有不少法院认可股票期权属于福利待遇，但未阐述具体理由，主要的争论点仍然落在股票期权所得是否属于劳动报酬上。持肯定态度的理由在于：其一，从税收形式来看，财政部、国家税务总局在《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（以下简称《股票期权个税征收通知》）中规定，员工因在用人单位的业绩与表现所得的股票期权收益按照“工资、薪金”计算个人所得税，这是对股票期权所得属于工资的认可；其二，股票期权的取得与工作表现等密切相关，实质上是劳动者提供劳动交换获得的对价，具有劳动报酬组成部分的属性。持否定态度的理由在于：其一，根据《劳动法》第50条，工资应当是货币的形式，且不得无故克扣和拖欠，股票期权所得是一种附条件且不固定的激励机制，与企业定期支付的工资不同；其二，在用人单位与其他授予主体为不同主体时，部分法院认为劳动报酬应由用人单位支付，而股票期权所得是其他授予主体基于其与用人单位的关联关系而支付的；目前来看，持否定态度的观点占上风。

2.1.2 法律关系定性模糊

如果被授予主体没有特殊性，股票期权协议应当是普通民商事合同。然而设定之初就与劳动关系存在关联，这是员工股票期权的特殊之处，也是导致股票期权法律关系定性模糊的关键原因。形式上，用人单位与劳动者约定授予股票期权部分会直接签订股票期权协议，部分会在聘用书、劳动合同等文件中加入股票期权条款，而在劳动合同中提及相关条款并在之后签订具体协议也较为常见。内容上，股票期权协议中基本都会约定，若双方的劳动关系终止，则股票期权协议也终止。因此，司法实践对于股票期权协议到底是劳动合同的一部分还是独立的普通民商事合同存在不同意见。除了围绕股票期权所得的性质有不同理解以外，就以下两点也存在争议：从劳动合同地位来看，有法院认为劳动者取得股票期权激励建立在劳动合同的基础上，用人单位之所以愿意与员工签订股票期权协议，是希望在劳动关系成立的基础上促使员工持续为用人单位服务，加强员工对企业的归属感，但也有法院认为股票期权激励制度的核心目标在于让员工与公司形成利益共同体，劳动合同仅仅是选择激励对象的辅助工具；从劳动者主体地位来看，有法院认为股票期权以员工履行工作职务为获得要件，期权的行权日期、行权比例、行权价格等都受到限制，股票期权依附于劳动关系存续，但也有法院认为劳动者身份特征并没有影响其对于股票期权的选择自由，一方授予股票期权换取另一方人力价值的最大化，双方的权利和义务也是对等的。

2.2 员工股票期权相关约定的效力争议

尽管《上市公司股权激励管理办法》等规范性文件正逐步明确实施股票期权的激励股票来源、最低行权价格、等待期最低时限、实施程序等事项，但也仅是对该制度运行最基本的要素做出了规定，而且其适用范围也有限。加上股票期权原本是一种金融衍生品，作为员工激励策略后才与劳动关系联系在一起，劳动法中并无相关规定，所以双方的权利义务大多依靠协议约定。然而在倾斜保护员工利益的劳动法中有不少强制性规定，在处理相关争议时是否应考虑劳动关系的特点？应该给予双方合同自由多大空间？这些都会影响法院对约定条款是否有效、能否完全按照约定执行等问题的看法，具体体现如下：

2.2.1 违约金条款

根据《劳动合同法》的规定，除了违反服务期约定和违反竞业限制约定，用人单位不得在其他事项上设定违约金。若将股票期权协议视为劳动合同的一部分，则双方约定此范围外的其他违约金条款无效。不过，目前股票期权案例中未发现种类多样的违约金条款，设定的违约金大多为违反竞业限制义务的违约金，比如“华测检测认证集团公司与汪俊案”中约定了，员工在离职一年内出现竞业限制行为的，需在返还所有收益的基础上支付与收益等额的违约金。此外也有少量约定了与“服务期”有关的违约金，比如“鲁其勇和深圳赛尔美电子科技公司案”中，用人单位主张员工提前离职违反了股票期权协议中关于服务期的约定，要求其支付收益总额的5倍罚金。

2.2.2 竞业限制补偿金条款

股票期权与竞业限制的相遇也引发了关于竞业限制补偿金的问题。第一，股票期权协议中约定竞业限制条款是否需要支付补偿金？《劳动合同法》第23条规定，用人单位要求员工遵守竞业限制义务的，需按月支付经济补偿，但在“龙文明与深圳市汇川技术公司案”中，法院认为劳动合同中的竞业限制是因员工掌握商业秘密而应遵守的义务，股票期权协议中约定的竞业限制是员工获得股票期权的对应条件，两者并不等同，因此无需支付补偿金。第二，股票期权本身能否作为竞业限制补偿金？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条第2款规定补偿金标准为劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%，若该标准低于劳动履行地的最低工资标准，则依照最低工资标准支付。在“高峰与作业帮教育科技公司案”中，一审法院的观点是双方已经约定以股票期权作为竞业限制的补偿金，员工再提出以离职前月平均收入的30%支付补偿金的请求缺乏依据。二审法院却持不同意见，用人单位目前并未公开上市，员工能否行权盈利从而达到法定补偿金的最低标准是不确定的，因此该条款无效。

2.2.3股票期权退出机制约定

员工股票期权存续的前提基本都建立在劳动关系的存续上，为了解决劳动关系解除时股票期权的处理问题，在股票期权协议中大多会设定员工离职的退出机制。目前来看，企业对于员工股票期权的退出机制设定并没有统一标准，主要根据股票期权的所处阶段、离职事由加以区分，退出机制因约定的细致程度不同，对员工利益产生不同影响。

从现有案件来看，不管是什么原因导致股票期权无法行权，法院通常会依照股票期权协议中约定的退出机制条款进行裁判，如果劳动关系解除或终止的原因与协议中约定期权需终止行权的情况一致，法院往往就认为终止行权是合理的。可见，通过合同自治的方式企业在大部分时候都掌握了是否授予股票期权的主动权，但如果用人单位违法解除劳动合同使激励对象失去身份属性，从而导致股票期权无法行权或者失效的，法院是否还会按照协议约定处理呢？在“任某与三一重机有限公司案”中，双方仅笼统约定因任何理由离开公司都无法兑现股票期权，法院认为，在违法解除的情况下完全依据条款内容裁判可能导致很多因用人单位不想履约而在行权日前违法解除劳动合同，此举有违诚信。

2.3 员工股票期权纠纷的损失难求

员工股票期权纠纷中，大部分情况是员工处于尚未行权的阶段或者行权遭遇阻碍要求支付期权折价款、赔偿损失，然而除非双方对折算期权有过约定，否则很难得到法院的支持。多重因素导致了这种状况，比如员工与境内公司有劳动关系，但是股票期权由境外公司授予，用人单位以自己并非适格被告抗辩成功，又比如法院在处理退出机制问题时大多遵循了对用人单位有利的合同约定，除此之外主要还有三方面原因：

2.3.1 合同依据：股票期权协议不完整

股票期权的获益机制是员工满足特定条件后，在特定期限内按照特定价格行权获得公司股权或者股票，在此之后有权选择适当时机交易股票或转让股权并获得价格差。由此可见，在这个获益流程中，需要确定的要素是“特定条件”、“特定期限”、“特定价格”以及“适当时机”，其中“适当时机”虽然也要受到劳动关系存续的影响，但由员工自主决定的程度更重，而前三者无法由员工个人决定，需要由双方协议约定。然而，案件样本显示有相当一部分案件中关于股票期权的约定存在严重的内容瑕疵，双方仅在《岗位聘用书》、《录用确认函》等文件中确认将授予员工股票期权，但在员工入职后并没有签订详细的股票期权协议，三大获益关键要素皆未明确，导致员工在诉讼中陷入没有具体的约定内容可据以主张股票期权利益的尴尬处境。

2.3.2 股票期权自身特性：不确定性

股票期权利益的最终实现需要经过股票期权授予到股票期权行权再到出售股票变现的过程，即使是已经获准行权的股票期权，股票所有权的获得也取决于员工是否选择以一定价格购买股票。在缺少行权环节的情况下，部分法院会认为股票期权利益的实现流程是无法完成的，比如“林存谦与山东凯赛生物公司案”中法院就持此观点。员工是否会在行权期内行权、选择行权期的什么时机行权都是不确定的，即使出现了股票期权失效原由阻断利益实现，但是员工是否使用机会的不确定性导致失去行权机会并不必然导致利益损失，所以有法院认为存在员工从始至终未行使股票期权的可能性，此时行权机会的失去似乎就不再重要，“张玮玮与北京花千树信息公司案”和“王庆与上海卡巴促公司案”中，法院都认为员工无法提供遭受损失的实际依据。

2.3.3 其他干扰项：非员工决定因素

在员工股票期权机制的理想设置中，对员工利益起决定作用的基本就是前述几大获益要素，但在实践中往往存在其他影响员工获取股票期权利益的因素，这些因素通常是由非上市公司的自身性质所引起。因为只有上市公司才能授予股票期权，或者说才有可能兑现股票期权利益，却有不少非上市股份有限公司乃至有限责任公司对员工授予股票期权，这些公司未来是否计划上市、上市是否能够成功、在哪里上市都是未知数。从中短期来说，即使员工满足绩效、业绩等条件，企业也无股票可供其实现可行权的股票期权，企业以公司尚未上市进行抗辩，法院对此也多持支持态度。此外还存在着因机制构建不完善导致利益无法实现的问题，“刘子夜与成都西加云杉公司案”中，用人单位执行境外授予主体所授股权期权的方式是在境内建立员工持股平台，因持股平台尚未建立，法院认为员工的行权条件尚未成就。

从法理学的角度看，法律关系是以法律规范为基础，包含权利义务的社会关系，应当包括主体、客体、内容三大要素（张文显，2018）。因此，对于员工股票期权法律关系的定位分析应当依据前述要素进行分析。在此过程中既要关注股票期权作为金融衍生品的特性，也要顾及它成为员工激励工具之后的变化，对其合理定位从而引导争议解决。

3.1 股票期权法律关系的主体

员工股票期权相关案件中出现的主体主要有用人单位、其他授予主体、员工三类。当股票期权协议是在其他授予主体和员工之间签订时，股票期权协议是否属于用人单位与劳动者之间的劳动合同的组成部分？在“包亚婷与北京三快科技有限公司案”中，22法院认为即使用人单位与其他授予主体不是同一公司，员工获得其他授予主体的股票期权也是基于其与用人单位之间的劳动关系，因此应当按照劳动争议审理。本研究对此持不同意见，此时双方之间不存在劳动关系，其他授予主体与员工在股票期权协议中设定的权利义务并不是在明确双方在劳动关系框架下的权利义务，该协议属于由第三方受益的涉他合同，用人单位是第三人，此类股票期权协议应当认定为普通民商事协议。当协议的签订主体是用人单位和员工时，则应根据其内容进一步分析。

3.2 股票期权法律关系的内容和客体

从内容上来说，在劳动合同关系中员工负有向用人单位提供劳动给付等义务，用人单位则要承担支付劳动报酬、提供劳动条件等义务，因此要判断股票期权法律关系是否为劳动合同组成部分，关键在于判断股票期权所得的性质。客体是权利义务所指向的对象，客体的判断应当与内容的判断一致。基于股票期权法律关系中客体即股票期权给付行为，首先需要明确股票期权的法律性质，在此基础上界定股票期权法律关系的性质。

3.2.1 股票期权所得与劳动法意义上的工资、劳动报酬

股票期权所得在不同阶段有不同形式，未行权以前员工所拥有的仅是以优惠价格购买股票或者股权的权利，行权之后获得股票或者股权，出售股票或者股权才能取得出售价格与行权价格之间的差价。《劳动法》第50条以及《工资支付暂行规定》第5条都规定了工资须为货币性收入，实物或者有价证券的形式未被允许。因此在出售以前，股票期权所得并不符合工资的法定形式，但是在出售以后员工所取得的差价的收益是可以以法定货币形式呈现的。尽管如此，“用人单位应足额支付劳动报酬”的法律规定强调了劳动法意义上工资、劳动报酬所需体现的对价性，所以可以确定股票期权最终所产生的差价不属于工资。

衍生品合约的性质是“对赌”，合约双方对特定标的物的未来价值走向有相反的预期，由此形成买方和卖方的对立状态（刘燕，楼建波，2012），股票期权作为金融衍生品的下属概念，自然具有这种特征。以看涨期权为例，买方支付一笔期权金，获取在未来特定时间以特定价格向卖方购买一定数量股票的权利，具有风险博弈的特征。买方的盈利没有上限，亏损则以期权金为限；卖方的盈利以期权金为限，亏损则没有下限。员工股票期权属于一种看涨期权，在成为员工激励策略时运行机制发生了变动，员工获取股票期权不再需要支付期权金，而是满足一定的授予条件。当然，这并不等于用人单位无偿给予员工股票期权，实际上这笔期权金只是换了一种支付的方式——以人力资本价值来替代。当诸如业绩目标、绩效条件等授予条件达成，则意味着员工已经支付“期权金”，可以获取“特权”。无论如何，期权金支付方式的改变并没有改变风险博弈的本质。否则，当员工付出了劳动而股票价值却低于行权即可获益的界限时，我们无法解释为何员工的劳动给付没有得到相应的报酬给付。此外，现有案件显示员工股票期权的获得以及利益的实现受到诸多因素阻碍，员工可能无法真正获得股票期权，而获得股票期权后，可能出现股票期权向差价的最终转换无法顺利进行。当员工无法真正获得股票期权或者股票、股权时，对价更是无从谈起。因此，如果将这笔差价作为工资的组成部分，很有可能在授予时就预设了这笔差价的产生，从而减少其他一般货币性收入，而差价的不确定性又间接导致了成为工资组成部分的其实是股票期权最初的状态，即未来的权利。在股票期权的制度设计还不完善的背景下，尤其是非上市公司的相关机制存在较大漏洞以及争议解决还有很多问题需要厘清的现实情况下，实在不宜将股票期权的差价认定为工资，因为这反而可能对员工的基础权益产生负面影响。

3.2.2 股票期权所得与福利待遇

有学者通过实证研究发现，宽松的行权条件会使股权激励的激励性变为福利性，严格的行权条件才能使激励作用加强（吕长江等，2009）。在实践中多数股票期权协议的行权条件都包含了公司业绩与个人绩效的双重条件，有少数情形下个人绩效考核达标即可，还有少数情形下约定的行权条件只有劳动关系持续这一项。最后这种情况下员工不需要提供额外的劳动给付，此时不存在对价的衡量，股票期权成为一种基于劳动关系的恩惠性给付，若可行权且股票上涨则获益，若无法行权也无损失，此时可以认为股票期权是一种新型的福利待遇。

结合劳动法意义上的工资、劳动报酬所要求的对价性，再考虑股票期权作为金融衍生品的风险博弈本质，股票期权并非劳动法意义上的工资、劳动报酬。所以，一般情况下股票期权协议应为普通民商事合同。当然，这是以员工股票期权是一种员工激励工具为前提的，建立在股票期权协议的成就条件具备激励性的基础上。相反，如果股票期权是作为福利待遇出现的，那么员工的劳动给付仍然是劳动关系中有义务付出的那一部分，此时股票期权协议属于劳动合同的组成部分。

尽管实施股权激励的监管规定还在进一步完善中，但是涉及案由确定、约定效力以及损失赔偿的问题，恐怕很难通过立法得到解决，还有赖于司法实践的探索和学理的讨论（刘晓倩，吴圣奎，2020）。对此，本研究提出几点建议供裁审实践参考。

4.1 案由确定的问题

通过上述对员工股票期权法律关系的定位分析，本研究已初步得到两点结论：其一，主体为员工和其他授予主体时，股票期权协议属于普通民商事合同；其二，主体为用人单位和员工时，若股票期权成就条件具有激励性，则属于普通民商事合同，若不具有激励性，则属于劳动合同的组成部分。所以，在以下情况可以较为明确地判断股票期权纠纷的案由：股票期权协议主体为员工和其他授予主体时，不属于劳动争议，至于是合同纠纷和与公司等有关的纠纷不作细致区分；主体为用人单位和员工，股票期权成就条件设置为公司业绩与个人绩效双重达标的，不属于劳动争议；主体为用人单位和员工，股票期权成就条件仅为维持劳动关系时，属于劳动争议；员工为日后股票期权行权而先期支付工资又在离职后主张返还的，其实质是由用人单位工资支付义务引发的纠纷，属于劳动争议。

难点在于，如果股票期权成就条件只需要员工达成个人绩效指标，而该绩效指标是只需要员工付出维系劳动关系以内的劳动给付、还是需要额外的给付难以量化，怎么处理呢？一般来说，不同的案由下适用的法律不同，法官也会受到不同的价值导向影响。合同自由是合同法价值目标的核心内容，双方当事人之间订立的合同就是一部对彼此产生约束力的意定法律，而劳动法起源于工人阶级在对抗资本家无休止地剥削中对社会保护的需求，给予劳动者倾斜保护是劳动法从诞生至今的正当性基础和价值定位（林佳和，2015）。但是，对于员工股票期权纠纷而言，价值导向的差异不会对案件的纠纷解决产生实质性影响，因为员工股票期权争议的特殊点在于员工身份的重叠，即员工此时既是劳动者、也是投资者：一方面，将股票期权协议界定为普通民商事合同的，也不能忽视员工即使作为高管、核心技术人员面对用人单位仍旧是弱势方，完全遵循合同自由可能会出现用人单位借股票期权协议约定损害劳动者权利的情况；另一方面，将股票期权协议界定为劳动合同组成部分的，也不能完全否定合同自由，因为股票期权作为福利待遇不可能受到劳动报酬那样的保护，而且不管是签订股票期权协议与否、还是等待期后选择行权与否，员工都有较大的自主选择权、也应该承受一定程度的风险。另外，从适用法律来看，员工股票期权争议的特殊性导致要适用多部门的法律法规来解决纠纷，不管是负责劳动争议的法官、还是负责民商事争议的法官，都要面对自己不太熟悉的领域，也都应考虑到员工股票期权同时作为金融衍生品和员工激励工具的特征。从处理流程来看，劳动争议的诉讼费用较低，但是劳动仲裁前置也导致处理周期更长，主张民商事争议案由的员工也可能更在意维权的时间成本、而非金钱成本，当事人主张以何种案由立案可能存在程序便捷等其他方面的考量。因此，本研究认为法官在案件审理中可以考虑尊重当事人的选择。退一步说，对于跨劳动法和民商法两大领域的非典型合同，在难以清晰地界定其案由的情形下，最重要的并非得到“正确”且唯一的案由，而是将该类非典型合同的特征予以全面、充分考量，探寻找到合理解决纠纷的答案。

4.2 约定效力的问题

前面已经论述过，员工对于是否接受授予股票期权、是否在等待期后行权都有较大的自主权，但是对于股票期权协议的内容没有多少话语权，影响股票期权协议履行的较多因素也是受到用人单位方控制的，所以在处理员工股票期权争议时有必要适当限制合同自由，审慎地判断相关约定条款的效力。

4.2.1 违约金条款

由于公司授予员工股票期权的目的之一是为了留住人才，所以股票期权协议中往往会对员工的辞职权和再就业机会进行限制，但是这种限制必须符合现行法框架，《劳动合同法》第25条已经强调了，只能在劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定时要求其承担违约金。由于激励对象作为劳动者的身份并不会因为被授予期权而发生实质变化，所以基于该身份享有的各项权利也不应受影响，不能让用人单位借由股票期权协议对劳动者的职业自由进行侵害。因此，除了劳动法所允许的竞业限制违约金和服务期违约金以外，股票期权协议中不得约定其他类型的违约金条款。

对于竞业限制违约金需要明确的是，双方当事人为用人单位及员工时，可以选择在劳动合同或者股票期权协议中约定竞业限制违约金，但不能同时约定。双方当事人为其他授予主体及员工时，不应支持竞业限制违约金条款。因为股票期权协议中约定的竞业限制的遵守是行权条件，当员工违反竞业限制约定时，取消行权资格或者要求返还收益即可，不应当支持额外的违约金条款。但是，当双方当事人为用人单位及员工时，若协议为劳动合同的补充部分，可将其中约定的竞业限制义务同时视为股票期权的行权条件和劳动合同中的竞业限制义务并约定违约金条款。协议定性不明的情况下，股票期权协议有可能仅为普通民商事合同，若劳动合同中并未约定竞业限制违约金，将其迁移至协议中约定也合乎情理。总之，劳动合同与股票期权协议在形式上可能有两个文本，但只可约定一次违约金。

对于服务期违约金而言，虽然《劳动合同法》第22条规定了只有在“用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的”情况下才可以约定服务期，但是由于其适用范围过窄、不符合社会实际，司法实践中已经有变通性的安排，比如“上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见”曾明确提出“用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。”所以，公司授予员工股票期权的，也应理解为价值较高的财物或特殊待遇，违约金约定本身应该认定有效，但是违约金金额的确定应该按照法律规定操作，即按照已履行部分进行折算返还，而不是像前述案件中那样按照收益的倍数来计算。

4.2.2 竞业限制补偿金条款

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条第1款明确了未约定补偿金，劳动者履行了竞业限制义务要求用人单位支付补偿金的，人民法院应当支持。实际上，不管是劳动合同中因知悉商业秘密而需遵守的竞业限制义务，还是为获得股票期权而需遵守的行权条件，都起到了约束离职后竞业行为的作用。从公平原则的角度来说，用人单位也应当支付补偿金作为限制劳动者就业权的对价。要使“股票期权协议中约定的竞业限制无需支付补偿金”合理化，其实就意味着股票期权已包含了竞业限制对价，但在实践中用人单位未支付货币型补偿金时，本研究不建议一概理解为竞业限制补偿金已经包含在股票期权中。竞业限制补偿金的意义在于保障劳动者在就业机会受到限制时的正常生活状态（关怀，林嘉，2012），即使股票期权已经通过行权和出售转换成货币性收益，但是在这笔差价中还包含了人力资本付出的某种对价，由于它与补偿金相混合，难以确定补偿金是否达到了法定标准，很容易造成一份股票期权同时作为人力资本对价和竞业限制对价的情况，从而使用人单位轻易逃避补偿金的支付责任。但是，在下列两种情况下应该允许约定股票期权作为竞业限制补偿金：第一，行权条件仅设置为遵守竞业限制义务的情况下，此时不存在与劳动给付对价混合难以分辨的情况；第二，在约定时就明确约定作为竞业限制补偿金的股票期权数量的，也不存在混合风险。当然，这两种情况都建立在股票期权已转换成固定收益并且不低于法定标准的前提下，否则应以货币形式另行补足。

4.2.3 股票期权退出机制条款

股票期权协议属于劳动合同的一部分时，劳动关系结束，作为福利待遇的股票期权理应失效。股票期权协议为普通民商事合同时，双方当事人以明示的意思表示使得其与劳动合同产生了单方依存的关系，两个合同的结合是为了实现激励人力资本的整体功能，现行法并不反对合同联立。所以退出机制本身并无违背法律法规之处，但是用人单位的用工管理权对劳动关系的存废有实质性的影响，不论股票期权协议的定性如何，用人单位都能直接控制或者间接通过退出机制构建的桥梁来控制协议的存废。目前来看，用人单位对劳动关系的终止和解除掌握较大的主动权，实践中主要分为用人单位不续签劳动合同、不胜任解雇以及员工“违规”被解雇这三种情况，在这些情况下是否都能够按照合同约定履行，涉及到股票期权在不同阶段的权利性质。重点是法院在处理退出机制问题时大多按照合同约定处理，导致了员工提出支付股票期权折价款或者赔偿损失诉求难以得到支持，下文将对此进行深入分析。

4.3 探索员工股票期权损失救济的可能路径

首先需明确的是，员工股票期权本身就是一种金融合约，这种衍生品合约的基础资产是股票，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条指出了衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，衍生品作为一种合约类似于传统的买卖合同，实质仍然是转移特定金融标的物的所有权（王旸，2008），但是不同之处在于“当前订约、未来履行”的特征，正是这种履行的延迟性，使得股票期权的权利属性产生了阶段性差异，而股票期权协议双方的权利义务均指向股票期权，这就对员工提出赔偿损失请求是否能被支持产生重大影响。因此，本研究将分阶段进行详细分析。

4.3.1 授予准备阶段的股票期权损失诉求

在附条件民事法律行为的条件成就前存在期待权这一点上，学界基本都持肯定意见，但期待权的构成要求所期待的特定利益的内容和范围也已确定（申卫星，2006）。当员工股票期权尚在磋商和预备阶段时，双方仅在《岗位聘用书》、《录用确认函》等文件中确认将授予员工股票期权，获益关键要素尚未确定，此时附条件民事行为其实尚未作出，因此股票期权还未具备期待权的属性。

这个阶段处于股票期权协议正式形成之前，为了获得法院对此阶段股票期权损失诉求的支持，有员工尝试使用缔约过失责任请求权寻求救济，但是尚未签订细化协议确实并不符合《民法典》第500条具体列举的假借订立合同恶意磋商和故意隐瞒重要信息或者提供虚假信息的两种情况，也难谓该行为违反了诚实信用原则，因此难以通过缔约过失解决该问题寻求损失赔偿。

相较于缔约过失责任而言，预约合同以合同的方式约束当事人，给予缔约更多的确定性，也使责任的承担方式更加多样化（范硕，2020）。录用通知书等文件中关于授予股票期权的承诺是否构成预约，是能否采用这一理论模型构造的请求权寻求救济的前提。《民法典》第495条凸显了对预约合同期限性的要求。实践中录用通知书等文件中的相关承诺往往并无明确的订立协议的期限，甚至订立股票期权协议本约的目的也是模糊的，因此很难称之为预约合同，而更偏向于意向书，不具备订立本约的目的和期限的意向书不能认定为预约，对双方当事人都没有法律约束力。

4.3.2 授予后请求行权前阶段的股票期权损失诉求

股票期权授予之后，无论是未获准行权时期还是已获准行权时期，股票期权都具备了期待权的属性。附条件法律行为受到法律的保护，附条件权利人可以请求排除妨害或者赔偿损失，员工股票期权纠纷中，期待权的丧失往往是因劳动关系终止或解除引起的。劳动关系终止或解除后，除了依据《劳动合同法》第48条主张违法解除选择继续履行劳动合同的情况，员工很难主张排除妨害来延续履行股票期权协议，通常员工提出的都是赔偿损失的请求。不过，如果将关注点放在条件成就后员工可以选择是否购买，从而认为不一定产生损失，那么股票期权的损失赔偿只能是无解的循环，使得法官只能求助于诚实信用原则，但是只能如此吗？

在传统民商法中，合同提前终止或者解除的，尚未履行的部分不再履行，这是目前司法实践中员工难以取得损失赔偿的主要原因，但是此角度并没有关注到衍生品合约的特性，衍生品合约“当前订约、未来履行”的特征导致了合同履行的不确定性，加上作为合同特定标的物的基础资产能够显示出买方与卖方的盈亏情况，更加剧了亏损方解除、终止合同从而避免履行的机会主义行为。如果不能控制违约风险、保障合约履行，那么衍生品合约风险博弈的意义将不复存在。所以，股票期权本身的不确定性所带来的风险不应当是不予赔偿损失的正当理由，反而是要以特别的措施维护其实现的存在，在衍生品交易中要特别注重建立防止违约风险的机制。实际上，市场在交易的过程中也发展起来了与传统民商法有所差别的防范机制，即衍生品合约的提前终止和最终履行的效果一致，守约方可以要求兑现合约项下的全部浮动盈利，区别只在于是按照合约终止日的价格结算还是按照实际履行日的价格结算（刘燕，楼建波，2012），对此2022年8月1日施行的《期货和衍生品法》第35条已经给予了法律层面的确认，员工股票期权争议处理中并无不同。

当然，在处理违法解除合同导致的股票期权失效问题时，需注意一种特殊情况，即不胜任解雇的情况下，员工的确不胜任工作只是因为用人单位未先培训或调岗等其他原因而被认定解雇违法的，本研究认为员工不应获得股票期权损失的赔偿，因为股票期权实施的目的之一就是激励员工积极工作，不论是否胜任都要求赔偿将与设置股票期权初衷相悖。

4.3.3 提出行权后阶段的股票期权损失诉求

按照理想状态来看，员工提出行权，股票期权的权利属性转变为本约的请求权，此时员工应当可以顺利的实现股票期权，但是现实的情况往往比较复杂，尤其是在公司性质是非上市公司的时候，会遭遇公司无法处分股东股权、尚未成立持股平台、公司尚未上市等难题，使得股票期权无法实现。当司法实践中出现类似问题时，用人单位或者其他授予主体通常会以合同无法履行作为抗辩理由，部分法院也会支持该主张。根据《民法典》第580条所规定的“破解合同僵局规则”，非金钱债务出现法律或者事实上履行不能的情况时，法院可以依职权裁判合同关系终止，基于此，若员工诉求为购买股票或者股权，用人单位或者其他授予主体以此抗辩以及法院给予支持是合理的，但是若员工诉求为支付期权折价款，法院仍然因事实上无法履行判决员工败诉则是错误的，因为非金钱债务处于事实上无法履行状态时不强制履行，但是并不影响违约责任的承担，就此《民法典》第580条第2款有明确规定。用人单位或者其他授予主体因自身原因不能履行期权协议义务的，应当承担违约责任支付期权折价款。一方面，行权条件成就且员工提出行权请求后，员工能够获取的权益不再处于不确定状态，期权折价款就是违约损失的表现。另一方面，不管是未设立持股平台、未协调大股东股权以便实施股权期权还是尚未上市，都是公司本身未做好实施股权期权的准备，尤其是在公司还不是非上市公司时就授予员工股票期权，从而达到吸引员工的目的，之后却使股票期权沦为空头支票，此时公司应该担责。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：孟子煜

审核编辑：岳福岚