作者简介
阿兰·苏彼欧,法国法兰西学院(Collège de France)讲席教授,国际劳工组织全球未来工作委员会成员
译者简介
陈靖远,中国人民大学法学院助理教授
文章来源
《社会法评论》(第七卷)
无论是在国际上还是在一国之内,劳动法都根植于一种工业模式,这种工业模式目前正在受到技术和经济变化的削弱。这给劳动法的未来带来了严峻的问题。它应当消失么?它应当被用来抵制这些变化么?还是劳动法本身也需要做出改变来迎合这些变化?正是在这样的背景下,欧盟委员会1996年发起了一项关于欧洲(更准确地说是欧盟)工作转型和劳动法未来的前瞻性、跨学科的反思过程。本文介绍了1998年在该项进程结项时所提交的报告中的突出特点。尽管该项研究在性质上属于法学范畴,即预测欧洲国家劳动法的法律分类的发展,但只有通过对雇佣关系实践中发生的变化进行多学科分析才能实现。该项分析也需要结合比较视角,并考虑各国的不同经验。它的目的并不是描述劳动法的现状,而是从动态的、历史的视角来思考这一问题。这就需要一种历时的(相对于一时的)方法来研究当下的问题。因此,这项研究面临着如下三重挑战。
一、前言
(一)跨国研究的困难
在过去15年左右的时间,欧洲的建设引发了大量社会和劳动领域的比较研究。这一历程凸显了跨国比较的极度困难。因此,在进一步的考察中,看似普遍的概念范畴几乎总是存在差异。举一个例子:欧洲共同体成立将近40年后,仍未找到工资雇佣(wage employment)概念的共同定义!考虑到这种概念多样性,必须规避两个陷阱。第一是高估了这种差异的程度,并认为某种国家宿命论阻碍了如今共同体对工作问题的概念化。反之,第二个陷阱是低估了差异性并将本土文化与一些注定要被经济全球化所淘汰的过时特质等同起来。但全球化只是开放国际市场的一种表现形式,其也会产生“再地域化”(re-territorialisation)的影响,这点已经被经济学家所确认。事实上,多样性和对商品质量的新需求往往会更加重视企业可利用的地方性集体资源(例如,公共服务、运输、劳动力技能、分包网络)。
(二)跨学科研究的困难
法律概念的重新划分不能脱离实践中所发生的变化,因此,需要法学家与社会学家之间的对话。然而,他们之间对话的充分性程度取决于能否避免以下两个陷阱。第一是法律的工具主义。在政治思想和实践中,确实存在着一个普遍的倾向,就是把法律仅仅当作服务于社会经济合理性的工具。但是,这种工具化只能走进死胡同,这在持有这种理念的雇佣政策的滥用中就可以体现出来。在另一个极端,第二个误区是“故步自封”,将法律视为一个封闭的规则体系,既不能向客观世界提供任何东西,也无法从外界获取任何东西。这种想法将妨碍人们理解法律和社会变化。为了避免这两个误区,必须认清法律既是社会关系的决定因素,又是社会关系的表现形式,并且,它在落后于社会发展的同时也能预测其发展。无论如何,都还存在着抽象化的风险,即忽视特殊工作(非雇佣)形态极端多样化的风险。事实上,劳动法的分类框架——例如“劳动者”(worker)或“失业者”(unemployed)——本身也有助于掩盖这种多样性,因为这种分类被社会科学和它们的基础统计方法所使用并进一步传播。
(三)历时研究面临的困难
历时研究的目的是通过考察工作的变化来理解它的发展方向。但是,我们仍然要注意避免两个误区。一是高估了转型规模的风险。在不断变化的世界中,人们确实非常容易将世界的局部变化视为全貌,并忽视了那些维持现有社会制度的力量。例如,大规模失业的出现并不意味着整个社会的“工作的终结”(the end of work)。同样,新就业形式的出现(例如远程劳动)也并不必然意味着旧形式的消失。当然,失业和当下新的就业形式也绝不是边缘话题。它们对当前社会运行的核心机制提出了质疑。因此,第二个误区,就是低估这些转变的重要性并且仍然依赖从工业模式承继而来的概念,因为这些概念仍在继续支配着劳动法并且符合世界上大多数劳动者的状况。雇佣实践已经发生了巨大的变化,工业模式从来都不具备普遍性。然而,西方国家的劳动法正是参照着这种模式发展起来的。在很大程度上,国际劳动法也是如此,尤其体现在国际劳工组织制定的劳动基准中。因此,现在的问题是:目前雇佣关系概念化赖以为基础的参照模式是否以及如果是的话在何种程度上发生了转变。
这个问题已经从各个视角被研究,现在将依次讨论每个视角——劳动法的范围、劳动者的职业身份、工作时间、代表和集体谈判,最后是国家角色。
二、扩大劳动法的范围
劳动法以雇佣关系的概念为基础,这种关系既有等级性又有集体性。在这个框架中,雇佣合同最初是在主仆关系(即从属性)的基础上创造出来的,它建立在劳动者和劳务使用人之间。一个企业被视为一个共同体,各行业的劳动者因为一个共同的经济活动被聚集在一起,并接受同一个雇主的管理。
这个概念体现了产业关系(industrial relation)所谓的“福特模式”(Fordist model),即大型工业企业根据任务和技能的极度专业化以及金字塔形的工作组织进行大规模生产的模式(劳动力的垂直监管、产品设计与制造的分离)。在欧洲,这种模式的关键是无固定期限的典型雇佣,劳动者通过承认依赖性来换取稳定的生计。现在,这种模式迅速输出给其他工作组织模式已是司空见惯,其他工作模式在如下三个要素的相互作用下发展起来:提高技术水平(独立于合同从属性的职业自主权随之增加),在越来越开放的市场中与日俱增的竞争压力,以及科技的飞速进步(尤其是在信息和通信领域)。
难点在于,这些新模式各不相同,它们在不同的国家具有不同的特点(尽管它们可能缘起于全球变革的同一进程),以及它们并没有完全取代福特制的就业和福利制度在整个欧洲衍生的各种在先形式。换言之,如今的经济和社会状况已经不能仅局限为单一的雇佣关系模式的出现。事实上,它呈现出各种各样的生产环境。例如,自营职业、分包或外包可能反映了一种围绕着劳动法的简单策略,试图减少传统的、低附加价值经济部门的劳动力成本。相比之下,同一工作组织形式也可能反映出高技术部门对创新策略的追求。首先,这样做的目的在于降低人力资源的重要性(财务方面),而接着则是为了增加他们的重要性(主动性、技能和资格方面)。这种对权力进行重新分配的方式,或者说以职业自主性来平衡雇佣关系中的保护的方式,具有非常不同的含义,并且需要相应的不同法律应对。这解释了就业合同类型的日益多样化。在真正的从属劳动者和真正的独立企业主之间,正在形成第三种类别——那些在法律上具有独立性(即自营职业者)但是经济上具有依附性的劳动者。虽然目前处于这种情况的劳动者可能还没有占据劳动力中很大的比例,但是他们的数量看起来将要增长。
这些发展对于劳动法和社会保障法对劳动者的保护带来严重的后果。第一是通常会增加个人的不安全感,正如具有经济依附性的自营职业劳动者或者被“要求”不要参加工会的不稳定雇佣的劳动者。第二个后果是在工资雇佣和自营职业之间逐渐扩大的灰色地带。事实上,合法的独立分包人,包括个人和企业,都有可能在经济上依附于单一客户或者主承包商,或者非常少量的客户。反之,一些准确来讲属于工资雇佣的劳动者在实践中正在越来越具有自主性。最后,第三个后果是就业关系需要在企业网络的背景下进行理解,例如,尤其是总承包商对分包商的劳动者的安全健康负有责任,或是对合同劳动者的保护,或是和要遵守法定工作时间的企业承担连带责任。
本次调研报告列出了应对这些发展的两个原则。第一个是基本原则,即雇佣关系的法律性质不由双方当事人自行决定。第二个原则是劳动法的范围扩大到自营职业劳动者的承包。这预示着一种普适的劳动法,其分支可以适应各种就业形态(例如传统的工资雇佣、经济依附性的自营职业)。其根本目的是防止在雇佣合同下享有广泛保护的劳动者与因在其他类型合同下而受到较少保护的劳动者之间的裂痕逐渐扩大。在历史上,劳动法的基本功能之一是为社会凝聚力提供一个基础。并且,如果它要继续实现这一功能,就必须跟上当今社会工作组织的变化。尤其是,它绝不能只局限于那些它最初起源于的、现在正在衰落的工作组织形式。
三、为个人创造新的职业身份
多年来劳动法和社会保障法所建立的相对持续和稳定的职业身份是为了适应福特制生产模式的需要。其原型是为了家庭生计而工作的男性户主,经过较短的初期职业培训,在同一企业或者同一行业内长期从事同一工作或同一类型的工作,并在年老时退休。这一身份的一致性——就劳动法和社会保障法而言——促成了一个劳动者利益共同体的出现,这点自然地体现在工业工会制中。
这一身份从来只适用于部分劳动力,但这并没有阻止它成为参照模型,即使是对于那些未能从中获益的人。这导致各种类型的劳动者(公务员、自营职业者、农民等)都开始为自己主张这一身份,包括直接主张(通过扩张适用于工资雇佣的法规的范围)或者将全部或其中部分法规转换为调整他们自己身份的规则——不仅包括个体方面的收入保障和社会保险,也包括集体方面的团结权、罢工权和集体协商权。然而,这种核心模式,即所有雇佣关系都倾向于参照的模式,并不是劳动者而是雇员的模式——忠诚的雇员将自己的毕生献给一家企业以换取一份“稳定工作”的保障。
在后福特制(post-Fordist)的工作组织模式中,这种稳定性正在消失。企业仍然非常需要劳动者,在技能水平、适应能力和自主工作能力方面,也许甚至比以前更加需要。但是他们不再提供保障作为交换。因此,最初支撑工资雇佣身份的交换条件——即以从属性换取保障——已经破裂,但是新的交换条件仍未形成。我们不能期待劳动者无限期地向一个无法为他们提供前景的企业做出越来越多的承诺,无论是内部的还是外部的。人们期待由国家来解决维持人们工作生涯持续性的问题和承担相应的成本,但国家并不是最佳的主体。花费巨额公共资金的大规模国家干预也只能起到缓解的效果。特别是,它不能解决核心问题,即建立一个能够适应新型的就业关系主导模式的职业身份。
不同于福特模式这种依赖于稳定的、以企业为基础的劳动力组织,这些新的模式依赖于流动性个体的协调过程。因此,有必要(也有难度)设计一个能够适应职业个性化和流动性的职业身份。这种流动性一旦成为工作世界的主要特征,将给劳动法带来艰巨的问题。事实上,雇佣稳定性不仅仅是劳动法的效果,也正是它的目标之一,作为确保劳动者真正职业身份的一种手段。不过,这一目标并没有失去它的重要性,因此今天所面临的问题是如何使劳动法适应变化(而非舍弃劳动法)。
包含着从属性和保障性的“雇员身份”需要被一种以全面的工作概念(即包括非市场的工作)为基础的新的个人职业身份所取代,以调和对自由、安全和责任的需求。当今的劳动法必须切实满足男女平等、持续培训、参与公共利益分配、家庭责任和劳动者的职业自由等要求。这需要更多地基于共性而非差异去理解不同的工作形态。这种方法可能有助于为个人构建一个新的职业身份框架(类似于他们的个人身份)以协调人们职业生涯中的多样性与连续性。
新的职业身份应当保障人生轨迹的连续性而非特定工作的稳定性。第一,这意味着保护在职业转换期内的劳动者。因此,必须特别重视劳动者失业后再就业的权利,身份的转换(如从工资雇佣转为自营职业),培训与就业、失业之间的联系,培训与学校、工作之间的联系,以及获得初次就业和预防长期失业。第二,需要发展新的法律工具以在整个工作与非工作的范围内确保该职业身份的连续性。问题关键就是线型职业模式的终结。职业中断和工作变动必须被视为是一个连续职业身份的标准构成。这种所需的连续性应当由法律或者集体协议来提供。
该职业身份不应再以受限的雇佣概念为基础,而应是一种更加广义的工作概念。劳动和社会保障法再也不能对非市场化的工作形式置之不理。一些作者所主张的“活动”(activity)的概念(如“活动合同”,由法国的Boissonnat报告所建议)由于过于松散而未被本报告采纳。工作的概念不同于“活动”,因为它与自愿或者依法承担的某些义务有关,这些义务的履行是为了对价,或者没有对价而是在某些法定框架内或依据合同约定。工作总是属于某些法律关系的范畴。工资雇佣(雇佣本身)所产生的权利,以及各种就业形式共同的权利(健康、安全等)和非职业工作所产生的权利(照顾受抚养人、自愿劳动、自我培训等),是本文中所设想的个人职业身份所固有的三组权利。第四组权利是普适性的社会权利,这种权利不与任何工作相关(医疗保险、最低社会保障等),并且不属于劳动法的特有范畴。至于男女平等待遇原则,则无差别地适用于所有上述四组权利。
这样定义的新职业身份承载着各种各样的“社会提款权”(social drawing rights)。近年来出现的具体劳动法权利具有两个方面的创新性。第一,它们赋予劳动者某些离开雇佣形式的自由,同时与特定的工作形式相联系(工会代表假、培训假、育儿假等)。第二,这些权利的行使是可以由劳动者自主决定的,并且不受制于前置条件的发生。这些权利为传统的社会和劳动权利提供了补充,向个人提供了一种控制灵活的手段。社会提款权的概念提供了一种协调内在于新的个人职业身份中的自由、安全和责任价值的方法。
四、从劳动时间到劳动者时间
时间作为对工资雇佣中工作履行的衡量和限制,对于雇佣关系的组织至关重要。事实上,无论是公共领域还是私人领域,工作时间的标准化在劳动力配置和时间的使用安排中都发挥着核心作用,前述两个领域都是在工作时间的模型中被塑造出来的。新的工作组织形式——尤其是灵活工作时间(弹性工时、年度平均工作小时、随传工作、兼职或者非正规就业)——正在产生一种新的工作时间概念,兼具多样化(出现工作时间与空闲时间之间的灰色区域:培训、准备工作、待命、计作工作时间的休假等)和个性化。这些发展带来了一些问题,即如何保留一些“集体时间”(尤其是为家庭生活)以及向人们提供管理个人时间利用的手段。根据本报告,灵活性必须被视为一种赋予劳动者在人类生存的生物性和社会性需求的限度内所享有的特权。
在不影响与工作时间相关的定量问题的前提下——这才是真正重要的,也是目前争议很多的主题——本报告注重分析相关的定性问题。事实上,“社会时间”的观念已经被三个新因素所破坏。第一,福特制时间是一个衡量工作的一般标准。然而,这种标准的妥适性仅限于泰勒框架下的大规模生产。新的生产领域的出现需要其他的工具,不仅是衡量工作,也要衡量其包含的从属性以及所造成的不安全性。尤其是很多职业中越来越具有的类服务性质——包括制造业——导致时间感知方式的质的变化。例如,吊诡的是,过度劳动/总体工作承诺与正式工作时间的减少之间并不冲突。维持纯粹定量的工作时间计算标准,可能会掩盖工作方面的多样性,因此需要新的保护形式。
第二,越来越强调工作组织中的灵活性正在导致时间的碎片化。反之,这需要从两个不同的角度进行审视。从个别劳动者的视角出发,兼职雇佣和灵活工作时间既有可能使其获得更大的自由,也有可能增加从属性。女性尤其容易受到这种影响。从集体视角出发,时间碎片化给协调合作带来了新的问题。集体工作的运转被打破,破坏了社会整合(social integration)的基础。这一点体现在一些欧洲国家关于周日休息的公共讨论中。
第三,时间利用模式的个性化和多样化趋势使得坚持将工作时间视为客观标准或雇佣关系制度既定前提的法律规范无法发挥效用。但是,不干预政策可能会危及劳动者的生存基础,并进一步造成对社会联系(social bonds)的损害。放弃对工作时间的规制最终会对社会带来破坏性的影响。为打破这一困境,时间不应仅仅被视为工作时间,视为劳动力交易的衡量标准,还应当被视为一种主观体验,即劳动者生活中的时间。这种更广阔的视角则要求重新考虑对时间条款的协商和谈判。
因此,这个议题不是工作时间的去规制化,而是改变规制方式。最后,本报告总结了三个主要的指导原则。
法律需要以更广阔的视角看待个人时间和集体时间。工作必须与执行它的劳动者相适应,并非反之。这项一般性原则的所有含义应当被全面理解。因此,在个人层面,重要的是不能只关注于实际执行工作的时间,而应将考虑范围扩大到也包括合同的存续期间。例如,这实际上也关系到劳动者学习基本安全规则的情况。同样,生活时间以及它的各种突发状况,如怀孕、育儿、培训等,应当进行整体保障。在集体层面,法律必须努力确保遵循一定的原则,这些原则提供了社会协调和运作的结构,无论是家庭的还是公共生活的。
这一视角意味着实质性的原则。构成主观(个人)权利基础的若干一般原则必须得到保障,包括在社会层面。例如,私人和家庭生活得到尊重的权利是《欧洲人权公约》第8条和国际劳工组织1981年《有家庭责任的劳动者公约》(156号)及其附随的建议书(165号)规定的一项原则。这比欧洲理事会的93/104 / EC指令更进一步,该指令局限于福特制定义下的空闲时间,且只关心劳动者的健康和安全。享有上述权利的前提是协调原则(principle of concordance)的适用,即构成每个劳动者生活的不同时间片段之间的协调。因此夜间工作的问题也可以依据这些原则重新进行评估。
这一视角是通过集体谈判机制来实施的。时间的个性化不能与时间的个别协商相混淆。集体协商为时间的规制提供了最适当的框架。应当系统性地促进集体谈判,如果有必要的话,可以对不合规的行为课以处罚。但这需要对集体谈判的事项范围进行实质性改革,在本报告中也讨论了这一问题。
五、改变劳资关系的面貌
雇佣关系的集体维度总是与企业中盛行的工作组织形式密切相关。事实上,这样的组织决定了劳动力的特征,行动、代表和集体谈判的法律程序以这些特征为基础。工业化前的工作组织是以职业多样性为基础的,因此产生了社团形式的行动和代表制。在这一模式中,“集体谈判”实践以产品价格而非工资水平为中心。在工业化模式中,手艺和贸易不再是工作组织的核心。产业合作加剧了专业化分工以满足大规模生产的需要。在这个新的组织里,集体身份认同不再以特定职业为基础,而是以特定企业或行业内的雇佣为基础(集体组织在这两个层面的相对重要性因国家而异)。这种模式现在仍然运转良好,即使它现在与新的工作组织形式并存,而新的工作组织形式正在重构行动、代表和集体谈判框架。
在过去的二十年里,集体谈判一直是主要法律改革的聚焦点。这些改革遵循着两种不同的趋势。第一,集体谈判实践的普遍化。事实上,现在看来这是法律制定过程中必经的过渡阶段。它的规则超出了雇佣劳动法的范围,将那些虽然具有法律上的独立性,但在经济上依附单一客户公司的自营职业劳动者纳入其中。集体谈判也承担着新的功能并追求新的目标,从而扩大自己的适用范围,不再局限于生产率增益的分配和工作条件的确定。如果在某些法定框架内达成集体协议, 这些变化会改变法律与集体谈判之间的关系。第二,集体谈判制度正在经历重构过程,也即企业层面分散化(decentralization)的强烈趋势与地方和跨国层面(企业集团和网络、 地区)新的谈判单位的出现形成了鲜明对比。除了形式上的多样性,这一重构还引入了一定程度的法律复杂性,这在传统制度中是前所未有的。事实上,后者关于不同层面谈判之间的权力分配,目前还没有任何明确的规则。
雇员和劳动者的集体代表也经历了巨大的变化。很显然,集体谈判制度的重构对既有的工会代表结构提出了质疑。国家层面的全行业代表制正在受到破坏,这是由集体谈判权分散到企业层面和整合为新的更高层面的集体谈判单位(集团、网络、地区和欧洲)两个原因造成的。经济组织的转变催生了各种各样的企业,反过来也创造了就业关系的新范畴,例如,企业集群和集团、实现工作外包和稳定合作关系的企业网络、“依附性”的企业(子公司、分包商)、小微企业等。当然,将集体谈判权分散到企业层面,再加上新的谈判单位(例如集团、网络)的出现也是以企业为基础,得以加强劳动者代表在这些层面上的作用。企业选举产生的劳动者代表机构——即工作委员会(work councils)——事实上是唯一能够挑战工会代表制的选举代表形式。工作委员会巩固了他们在双重代表制(即工会代表和选举产生的职工代表共存)下的地位,双重代表制是大多数欧洲国家都采用的机制。在某些情况下,他们倾向于获得更多的参与权和控制权(信息与磋商)以及一些议价能力。
与此同时,工会组织一直以来的人和社会基础——即男性工业工薪者在典型的全日制无固定期限雇佣合同下工作——已经变得碎片化和多样化,从而破坏了他们曾经代表的利益共同体。全体劳动者和个体劳动者利益的多样性,再加上工作的不稳定性、职业经历的不连续性,业务分包、分散和转移的泛滥,都是导致传统工会代表制弱化的因素。结果是:工会代表劳动者的任务变得极为复杂,促使他们诉诸以代表性为基础的措施。大量的失业也削弱了工会的代表能力和影响力。对于失业的恐惧确实能够有力震慑劳动者参与工会斗争。现有的大量失业劳动力可以用来阻止劳动者积极参与工会所要求的行动。失业现象也导致新组织的建立,它们与工会形成竞争并挑战工会在代表性上的垄断(如非政府组织、为捍卫弱势者和失业者而建立的组织、基金会,等等)。
总而言之,忽视工会制因时间因素、工作组织变化、因循守旧和纯粹的缺陷所遭遇的不利后果是非常危险的。工会必须调整它们的组织结构和工作方法以适应如今工作世界的多样性。虽然这样的调整是必要的,但是绝不能为了维持集体代表体制而掩盖事实。确实存在许多因素,例如工会法的稳定性、对于工会代表的需要和替代机制的匮乏,使得可以更加安全地预判现有的集体劳动者代表形式将会做出一些调整而不会全面改革。
因此,上述分析排除了现行集体代表制发生任何深远变革的可能性和可取性。但是,面对新的工作组织形式出现了两种调整模式。欧洲工会在历史上的功能之一就是防止任何特定行业内的竞争对工资造成抑制效果(这是全行业内集体谈判的基本原理)。在这一功能发挥地最为成功的国家(例如德国),它有利于使企业之间的竞争集中在质量问题和竞争力方面,而不是致力于使劳动者更加贫困。然而,由工会巩固了统一职能的行业层面框架如今正在被新的企业组织形式削弱,特别是使企业能够逃避遵守行业层面集体协议的分包。企业因此得以使一个行业与其他行业竞争,从而降低劳动力成本。这相应地强化了促进企业集团、网络或者地区层面集体谈判单位发展。这并不意味着集中工会制度的终结,而是它们的角色发生了转变。它们的功能不再是决策制定中心,而是对个别企业或者初期谈判单位的要求、行动和协商进行协调。就业和企业形式多样化使得识别“劳动者利益”还是“雇主利益”更加复杂,这种转变将对就业和企业形式的多样化作出有效应对。
六、国家与社会公民资格(social citizenship)
在西方传统中,没有社会认可的法律和制度,就没有持久的社会秩序。中世纪国家的出现,以及一个世纪前福利国家的形成,向西方提供了一个可以参考的制度框架。但是这个框架的轮廓逐渐变得模糊。问题是,正在发生的事情究竟是国家的另一次转变,还是国家本身注定要让位给社会关系的其他参照框架。
自从民族国家模式主导世界以来(至少在形式上),这些国家为所谓的个人“社会资产”(social estate)的构建创造了环境。这种构建的三大支柱——劳动法、社会保障和公共服务——立足于国家制度的基石上。但是国家的这一基本角色明显受到了国际化和区域化两股力量的质疑。国家制度在为人民提供一个体面的生活水平上显得越来越无能为力,这一点通过由失业者和有薪穷人构成的新的下层阶级所占比例的扩大得到证明。随之而来的表现包括日益加剧的贫困、暴力和绝望,它们现在无处不在,在世界上最富裕国家的主要城市中的市场经济核心表现得最明显。
法律和国家无法与经济力量或社会生活完全隔绝。法律既影响着它们,也受它们的影响。任何不考虑经济和社会环境的法律都是无法执行的。反之,国家创设的法律框架是当今世界社会经济秩序的基础。在任何国家,政府、经济和社会都以复杂的方式相互作用,反映出这个国家的历史、文化传统和一直以来的政治分歧。不同国家的立法基础不同,因此塑造出不同的经济和社会期待。这种文化和历史的多样性有时使得为欧洲劳动力市场提供一个统一的法律框架变得十分困难。理解这些市场需要理解政府、经济和社会在国家层面的互动,并考虑由此产生的法律文化的多样性。
在这方面,需要注意普遍倾向于对比关于国家角色的两种广泛观点的局限性——即极简主义国家(minimalist State)(或称宪兵国家)和保护者国家(protector State)(也被称为社会国家或福利国家)。欧盟的所有成员国都体现了这两种观点的结合体——二者并不必然互斥——并尽力保障公民的自由和安全。所以,在大部分国家,国家的权威来源于保护处于弱势地位者的能力。目前面临的问题一定程度上是因国家无力继续提供这种保护而导致权威的削弱。因此当下政治/法律争议的根本问题不再以19世纪的干预与放任困境为中心,而是国家在当今世界保持社会凝聚力的能力。
民族主义和凯恩斯主义国家已经陷入一种危机。第一,国家规制的基本假设不再成立。生活方式和公民期待的日益个性化与福利国家所采取的家长式手段不相匹配。此外,欧洲市场的开放,以及限制预算和抑制通货膨胀的必要性,结束了公共服务的持续增长。第二,国家行动框架正在发生变化。关于公共服务,从经理人国家(manager State)到担保人国家(guarantor State)的转变已经成为一种普遍趋势。这意味着对市民社会的新的干预形式。行政部门也没能幸免。公务员所享有的特殊地位正在被常规的雇佣合同所取代(不同国家的程度有所不同)。第三,一定程度的国家主权已经让渡给了欧盟。
这三项发展可能会缩小政治社会的自决范围。它既不能满足于极简主义国家(新自由主义),也不能完全地维持福利国家。我们需要寻找和发现新的国家干预方式,尤其是在社会经济领域。
本报告建议,所需的变革应当与以团结(solidarity)为基础的社会权利的综合视角相联系。这种团结不能仅仅被视为对个人需求的回应。这将导致只有在证明个人需求的情况下才赋予社会权利,从而导致从福利国家向某种“救助国家”(assistance State)或者甚至是“慈善国家”(charity State)转变。团结的目的也不应被界定为基于特定风险目录而向个人和企业提供被动保护的一种形式。更准确地讲,这项提议是为了建立一种团结的形式,在面对因不可避免的不确定性增长而随时随地可能发生的意外状况时,保障个人和集体安全。
为此,必须找到一种方法来提供两种类型的保障。
程序性保障。社会权利以享有他们的人参与制定过程为前提。但是这种参与不能仅被局限于政治代表性。它需要各种代表和社会协商的恰当机制。法律只能设定原则,而这些原则的具体实施则属于集体合同法的范畴。接着,集体协议也不能再被简单地视为调整双方特定利益的手段,而是由双方当事人共同参与以追求法律目的实现的规范性文件。在确定公共利益的过程中,独立机构也可以发挥有利作用,只要民主讨论不在一些“专家”的影响下离题。
实体性保障。在实体内容方面,欧盟应当优先努力确保欧盟层面的基本社会权利。这些基本原则已经在《欧洲共同体劳动者基本社会权利宪章》中得到部分承认,并被国际劳工组织标准更彻底地采纳,然而它们可以被写入欧洲层面的宪法。这一观点理所当然与现阶段欧盟建设中对社会经济问题的重视相一致。
七、结论
在整合上述劳动和社会保障法的重组目标方面,社会公民的概念目前似乎比社会保护的概念提供了更好的前景。尽管国家的公民概念存在多样性,这一概念仍然可能成为欧洲层面整个部门法的基石之一。它的优点是具有包容性(它涵盖了社会保险之外的很多权利);它把社会和劳动权利与社会整合的概念联系起来,而不仅仅是与工作的概念相联系;更重要的是,它传达了参与的理念。事实上,公民身份意味着其所涵盖的人应当参与制定和实现他们的权利。
中国人民大学法学院社会法教研中心
责任编辑:方志祺
审核编辑:岳福岚