摘要：我国人口老龄化程度愈发严重，社会养老压力进一步加大，当务之急是推动超龄者再就业，重新参与社会建设，但立法空缺、制度性歧视的存在、社会认知的偏差导致就业年龄歧视普遍，侵犯了受歧视群体的平等就业权。欲解决这一难题，有赖于一系列举措的配套施行。立法机关应修改相关法律，确立超龄者作为劳动者的法律地位，明确年龄作为禁止就业歧视的要素，在适当时机出台《反就业歧视法》，明确反就业年龄歧视的法律地位，细化就业年龄歧视行为的认定标准，完善就业年龄歧视的救济渠道并发挥行政机构的救济作用。

关键词：就业歧视；超龄者；平等就业权；制度性歧视；人口老龄化

根据第七次全国人口普查数据显示，我国60岁以上人口2.64亿，占总人口的18.7%，65岁以上人口1.90亿，占总人口的13.5%，分别比“六普”上升了5.44和4.43个百分点，我国人口老龄化进程明显加快。逐年下降的人口出生率和人口自然增长率降低了劳动年龄人口占比，适龄劳动力的减少一定程度上阻碍了经济进一步增长。反观超龄者的就业又面临形形色色的年龄歧视，就业形势严峻。用人单位随意设定年龄限制的做法，一定程度上侵犯了超龄者的生存权和工作权，加剧了社会矛盾。在我国即将迈入人口中度老龄化社会的背景下，如何消除就业中存在的年龄歧视，促进超龄者就业，是释放新一轮的人口红利、推动社会可持续发展亟须解决的问题。

歧视的本质是一种区别对待，其结果是排斥、否定或损害了某些人应该享有的权利。就业年龄歧视就是基于年龄的因素而侵害求职者的平等就业权或者员工的平等待遇权，其本质是没有将超龄者视为独立的劳动个体，而是将超龄者视为一群特殊的社会群体看待，在他们与普通应聘者之间画一条界限。在我国老龄人口逐渐增多的现阶段，超龄者通过就业，不仅可以增加收入，还可以获得精神上的满足，其再就业意愿强烈。然而，社会上存在的种种年龄歧视的情形，阻碍了该权利的实现，笔者把主要原因总结为以下几方面：

（一）国家立法和政策的缺失

（1）国家立法的空缺。禁止就业年龄歧视是国家和政府的责任，是尊重公民生存权和平等权的重要体现。国际上，美国率先进行了反就业年龄歧视立法，英、德、日等国纷纷跟进，在反就业年龄歧视领域加强了对人权的保障。从国内来看，我国法院对于就业年龄歧视问题的处理还处于摸索阶段，主要问题集中在未达到法定退休年龄的大龄者范围内。有关就业年龄歧视的立法缺失已成为人们关注的焦点。主要体现在，有关反就业歧视的规定散落于多部法律，没有统一规范就业的法律体系，内容不明确、不规范，缺少救济机制。其中《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条第2款明确反对歧视；《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第3条第1款和《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）第3条第1款明确了劳动者享有平等就业的权利，但法律规定过于原则化，欠缺操作性规定。《劳动法》第15条有最低用工年龄的限制，并没有对年龄上限的规定，但相关法律条款却剥夺了达到法定退休年龄的超龄者签订劳动合同的权利。年龄歧视亦尚不属于《劳动法》第12条、《就业促进法》第3条列举的就业歧视禁止形态。司法实践中，大部分法院对歧视形态采取的是排斥态度，司法机关对于歧视问题的处理颇为消极，除非有法律明确规定，才会采取积极干预的措施。2007年全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国就业促进法（草案）》曾将年龄限制列入法律禁止范围，但在颁布时，只在《就业促进法》第27—31条保障了妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者、农民工群体的平等就业权，同样缺少针对遭受年龄歧视群体的特殊保护。此外，《就业促进法》第25—26条的规定明确了各级政府及用人单位应当承担的消除就业歧视的义务，但又缺少具体指导措施，实践效果并不好。在救济制度上，缺乏专门的行政机构进行调解，就业歧视只能以司法案件的形式处理，但法院往往以侵犯一般人格权来应对就业歧视，处于被动处理而非主动规范的状态。

（2）制度性歧视的存在。国家没有提供正确的用工导向，企业的用工标准呈现普遍的主观化、无序化。制度性歧视在公务员报考中的年龄限制上有一定体现，并间接导致了其他行业招聘录用的类似情况。2007年11月6日由中华人民共和国人事部（现人力资源和社会保障部前身）发布的《公务员录用规定（试行）》延续了1994年《国家公务员录用暂行条例》的相关规定，即公务员招考的年龄不超过35岁，这使得其他行业将35岁以下的求职者理解成社会的高质量劳动力。在深圳就业歧视调查报告中，所调查的868家企业，有67.86%的招聘岗位对年龄进行了明确的限制，“35岁”年龄界限成为不少求职者难以跨越的门槛。西安的就业歧视调查报告亦显示，43.83%的企业也对年龄有明确的要求。时至今日，从中央到地方的选调生、人才引进等政策绝大多数均设置年龄上限。对年龄如此细分的录用条件，是一种典型的就业年龄歧视。可见，年龄歧视脱胎于老龄歧视却又逾越了老龄界限，并且扩大到所有基于年龄因素而实施的歧视行为。因此，有学者曾提出，就业层面的不公正是现阶段社会上最普遍、最严重的问题之一，却被政府和社会公众忽略，立法的空白、法律理念的缺失以及司法救济尚未确立这一系列的不完善导致了平等就业权在一定程度上还是一种无法落到实处的权利。制度型歧视的起点是年龄大于35岁的大龄者，其境遇尚且如此，超龄求职者的境遇更加艰难。

（二）社会认知的偏差

（1）刻板印象说。超龄者体能、身体灵活性下降的客观事实，使社会对超龄者欠缺耐心和尊重。很多用人单位认为，年长劳动者和年轻劳动者相比只有劣势，其曾经的工作经验反映的是特定公司的人力资本，只要离开原公司，经验资本便不复存在；并且还主观地认为超龄者的上进心不强，对其进行培训的回报率较低，而青壮年对待工作更热情、精神状态更饱满、劳动生产率更高。实际上，伴随着第四次工业革命的进程，超龄劳动者可能在学习新技能方面表现稍逊，但其普遍较为忠心，比较擅于处理危机，由于自身的年龄条件，往往更珍惜就业机会，更易避免年轻人在岗位学有所成后容易跳槽的不确定性。

（2）市场需求说。此说认为中国劳动力市场供求失衡，超龄者应为低龄者让位。实际上，除较少超龄者以返聘、续聘的方式继续在原工作单位工作外，其大多从事保洁、门卫、社区服务等对体力、脑力要求不高的工作，而此类工作工资较低、晋升空间较小，不符合年轻人的薪资期待。如果因为担心超龄者就业与年轻人产生竞争，便将超龄者排除出劳动者的行列，将其就业关系定位于劳务关系，一方面误解了劳动权的生存权本质和基本人权属性，侵犯了超龄者的劳动权和平等就业权；另一方面不仅不会减少超龄者的求职人数，反而会因给予超龄者在薪资、社会保险等方面的低成本对待，降低了企业招聘录用超龄者的用工成本，变相激励了雇主对超龄者的录用。实践中，一些超龄者为使自己获得工作机会，常会在实际工作中主动接受不利待遇，某种程度上反而降低了低龄者的市场价值。

（3）自主用工说。大部分用工方认为禁止年龄歧视妨碍了劳动力市场主体的契约自由，排除了市场选择。实际上，单纯地因为年龄因素，而不考虑工作经验、性格、工作适应度而采取限制超龄者的就业机会的方式，恰是不按市场规则进行人力资源选择的行为，而禁止就业年龄歧视正是对这种排除市场选择行为的纠正。年龄歧视不同于性别、疾病等歧视，每个人都将老去的必然性使得面临年龄歧视的主体范围远大于其他歧视类别，禁止就业年龄歧视虽在一定程度上干预了企业的用工自主权，但这种干预是历史发展和社会文明进步的必然要求。不少雇主也认为应实行适应年龄结构转变后果的经济、法律政策，禁止就业年龄歧视不仅不会限制企业的发展，还有助于企业的壮大，是用人单位承担社会责任的体现，有助于提升企业形象、增加对人才的吸引力，同时也是党的十九届四中全会提出的“坚决防止和纠正就业歧视、营造公平就业制度环境”精神的彰显。

目前，实践中将达到退休年龄的超龄者属于劳动者的法律地位剥夺从一定程度上侵犯了其平等就业权。研究表明，歧视导致了歧视行为双方的损失，增加了就业成本，降低了社会福利水平，剥夺了部分人的工作机会，侵犯了部分群体的就业权利，造成社会人力资源的严重浪费。然而在实践中，由于劳资力量失衡和举证困难等原因，立法和司法实践都倾向于维护用人单位的自主用人权，却忽视了对劳动者平等就业权利的保护。反就业年龄歧视的立法，一方面，是释放老龄化社会人口红利的选择，起到优化人力资源配置的作用；另一方面，保障了超龄者的工作机会和就业权利，降低了就业成本，提升了社会福利水平，贯彻了以人为本的价值理念。其立法基础主要体现在以下两个方面：

（一）禁止就业年龄歧视的权利与人权基础

权利包含利益、主张、资格、力量和自由五个要素，其中，最关键的要素是资格。就业年龄歧视之所以引起社会各界的广泛关注，其原因就在于给予了部分群体不公平的对待，且与这种不公平对待相关的因素是与职业无关的，即剥夺了这一群体的就业资格。同样，就业年龄歧视是对作为人权的基本权利的轻视，现实社会中存在的用人单位在招聘阶段以工作强度大为由拒绝雇佣超龄者这一理由，有企图通过利用年轻人相对更能忍受加班加点的身体条件，来实现低劳动力成本优势之嫌，是一种追求低人权优势的表现。一方面，对禁止就业年龄歧视的追求与劳动者赖以维持生存、发展的劳动权的联系十分紧密。以超龄者为例，我国的养老保险覆盖面窄，养老金数额也低于在职时的薪资，再加上农村超龄者这一大体量群体的存在，其往往没有养老金，使得社会保险无法保障超龄者的基本生活条件。在严峻的生活压力下，超龄者再就业成为了占比不小的选择。超龄者享有追求工作的权利，立法并没有排除超龄者的劳动权，原因在于，其一，判断超龄者就业关系构成劳动关系或劳务关系，认定关键是劳动者是否具有从属性。域外劳动法律在认定劳动关系时大多以人格从属性作为判定依据，并在特别案例中将经济从属性作为辅助判定标准。其二，劳动关系与社会保险关系是相对独立的法律规范关系，劳动者的判定遵循劳动基准法律的认定模式，社会保险是否享有依据社会保险法的本质特征来具体适用，不能由社会保险待遇的享有来否定超龄者的劳动者身份。社会保障权的实现，不应成为剥夺劳动权的条件，相反，其正是对劳动权无法覆盖的权益的分配。在法律规范中，《劳动法》禁止录用未满16周岁的人劳动，但并没有剥夺超龄者劳动权的规定，超龄者同样有权利享有劳动权。另一方面，禁止就业年龄歧视源于平等就业权的享有。平等并不排斥区别对待，歧视与平等抵触的核心是其不具有区别的合理性，歧视将人的某种与工作无关的特征作为区别的依据。就业年龄歧视就是基于年龄这一因素将能力、工作适应性相同的人划分到不同群体中，违背了“同样的人同样对待”的平等理念。早期平等权主要关注政治上的平等，现代社会的平等权则更强调经济权利方面，这源于经济因素已成为社会中最重要的基础性要素。经济方面不平等的影响是全局性的，而就业权是劳动权的基础性、核心性权利，因为这是个人财产权的源头，涉及人的根本利益。《宪法》第33条第2款规定了公民的平等权，其中当然包含了公民享有平等就业的权利，这是禁止年龄歧视在《宪法》上的平等权依据；《劳动法》第3条第1款和《就业促进法》第3条第1款也明确了劳动者拥有平等就业的权利，禁止没有合理化事由和工作必要性而排除劳动者的就业权。虽然法律规定仍不具体，但却是进一步完善平等就业权的法律依据。

（二）劳动和社会保障法立法精神的要求

工伤保险是指职工因工致伤、病、残、死亡，依法获得经济补偿和物质帮助的一种社会保险制度。是一种保障职工在工作中因工作原因遭受事故伤害和患职业病后及时获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，有助于分散企业的工伤风险，促进工伤预防。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第44条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第7条的规定将超龄者享受养老保险待遇与享有劳动者的身份置于对立，采用了“社会保险标准说”的认定标准，即社会保险已经保障了超龄退休者的生存权益，因此不必给予其法律上的劳动者地位。然而，这种“一刀切”式的立法方式只维护了形式上的平等，却造成了事实上的不平等，阻碍了超龄者实现“老有所为”的路径，也与《劳动法》第3条和《就业促进法》第3条主张的劳动者拥有平等就业的权利相违背，增加了相关法律法规间的矛盾，应予以修改。虽然相关政策在保障超龄者劳动权利方面做了进一步突破和尝试，但仍没有完全考虑到超龄者适用工伤保险的特殊性。《工伤保险条例》第8条规定，工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。可见，费率的确定需要对不同行业及用人单位保险费的使用及工伤发生比率进行长期统计。由于立法的不明确，实践中一直对超龄者的劳动者身份有所忽视，因而未将其作为统计对象，这与建筑劳务用工领域老年劳动力迅速增长、老龄化明显的社会现象不符。基于身心状态的特殊性，建筑劳务用工领域超龄者的人身安全事故相对多发。对其直接适用现有的工伤保险费率，会造成工伤保险费用的缴纳与工伤发生率的不一致，将本应由用人单位承担的雇佣风险过多地转嫁给了社会保险机构。可通过统计不同行业超龄者的工伤事故发生率，引导超龄者流入低风险、低事故率的行业就业，缓解保险基金的支付压力。此外，超龄者作为劳动者的法律地位明确后，《失业保险条例》的相关规定也要调整，可借鉴我国的残疾人就业保障金政策，用人单位安排超龄者就业的比例不得低于本单位在职职工总数的规定比例，该比例应通过对市场供求关系、我国的经济发展水平等相关因素进行测算，低于这一比例的应当缴纳保障金，进而强化对超龄者就业权的保护。

反就业年龄歧视的相关立法可以从禁止就业年龄歧视形态的具体规定、就业年龄歧视行为的认定标准、法律救济渠道等方面合理规制就业年龄歧视行为，平衡雇佣双方的利益。

（一）明确年龄作为禁止就业歧视的要素

相关劳动法律、就业促进法律条款对禁止就业年龄歧视形态的具体规定相比于其他禁止歧视形态仍有不足。如《劳动法》第12条禁止了基于民族、种族、性别、宗教信仰的歧视，缺少对年龄禁止形态的规定。《就业促进法》第3条第2款反对民族、种族、性别、宗教信仰等歧视，同样缺少对年龄禁止形态的明确规定，但其相比《劳动法》第12条是立法上的进步，即给予法律条文足够的空间，以便于根据社会变迁及时调整。短期内，可运用法律解释对年龄歧视进行规范，而长期来看，应在《劳动法》《就业促进法》中对年龄歧视禁止形态加以规定。在特殊就业群体保护方面，《劳动法》第二章保障了妇女、残疾人、少数民族、退役军人、未成年人的合法权益，没有关注到现阶段就业中年龄歧视的普遍性，应新增促进超龄者就业的条款；《就业促进法》第3章有对于妇女、各民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者的法律保障，缺乏对超龄者就业的重视，亦可新增超龄者保护的相关条款。就业是最大的民生，《2021年国务院政府工作报告》仍将稳就业放在重要位置，建议适时出台《反就业歧视法》，将对反就业歧视的法律保护提升到更具操作性的层面，并明确和细化反就业年龄歧视的相关内容。

（二）细化就业年龄歧视行为的认定标准

（1）明确禁止就业年龄歧视立法的规制对象。结合年龄歧视的广泛性特征，即就业年龄歧视广泛存在于包括国有企业、事业单位、民营企业、外资企业以及各种灵活就业形式、组织在内的一切用工关系，远远超出了《劳动合同法》《劳动法》《就业服务与就业管理规定》中有关用人单位的规定。我国的反就业年龄歧视立法的规制对象应包括广义上的用人单位和职业介绍机构，此处的用人单位不仅涵盖与雇员建立劳动关系的用人单位，政府机关、事业单位等录用非劳动关系的工作人员的行为也应受反就业歧视法规制。同时，职业介绍机构的就业年龄歧视行为不容忽视，实践中相当一部分超龄者遭遇就业年龄歧视的源头正是职业介绍机构。

（2）确立就业年龄歧视的构成标准。我国反就业年龄歧视行为的判定标准可依此构建：其一，存在基于年龄的差别待遇行为；其二，差别待遇损害了就业权主体的权益；其三，二者之间有引起和被引起的关系；其四，该差别待遇没有合理化理由。差别待遇是指在同等情况下进行不合理的区分而给予不同的对待，使求职者受到了与其具有相同条件的人相比不同的待遇，限制或剥夺了平等就业权利。这里待遇上的差别必须是“重大的不利雇佣决定”，而非微小的差别，并且给当事人造成损害，才构成不合理对待。其在歧视行为认定上，强调客观要件，并规定合理化抗辩事由。合理化事由指差别待遇具有合法的目标且差别待遇具有必要性，其手段与目的符合比例原则，即要求具有合法的目的并且达成目的的方式是适当的。在年龄歧视的确定上，因为不同行业、不同区域、不同单位的年龄歧视状况不同，应确定只有年龄与工作所必需的能力之间存在直接、客观的联系时，年龄限制才是合法合理的判定标准，而不是简单“一刀切”的界定模式。此外，基于公共卫生、公共安全等公共利益以及国家安全需要的区分也是合理的。

（3）明晰举证责任。只有合理的举证责任分配与充分的法律救济才是反就业歧视法能够获得实施的必要保证。谁主张谁举证的民事诉讼原则显然并不完全合适，应由最适合的一方举证。在就业年龄歧视诉讼中，劳动者的经济实力和地位与雇主相比处于弱势，劳动者欲搜集雇主构成年龄歧视的证据较为困难。因此，可采用举证责任倒置的方式。劳动者只需要提供表面证据证明自己在求职过程中因为年龄条件受到了不平等的对待，如果情况属实，举证责任就由雇主承担，雇主需能够提供证据证明原告所指出的不平等对待不存在或证明其未被聘用是因其他合法原因而非因年龄歧视方可免责。同时，被告掌握的有关证据，可依据劳动争议的举证方式，由被告提供，被告拒不交出的，应承担法律后果，但也要兼顾用人单位对用工成本的正当诉求。

（三）完善法律救济渠道

无救济则无权利，配套完善的救济机制是确保反就业年龄歧视法律发挥实际效用的关键。

（1）完善法律救济渠道。就业歧视的现实复杂性难以仅通过一种救济手段加以解决，要通过完备的法律救济体系为被侵权者提供全方位救济，使其恢复到未受财产损失和身体损害的圆满状态。其一，行为上的救济包括法院依据就业年龄歧视案情发布积极或消极的禁制令，要求作为被告的雇主采取或者不采取某种措施，如予以录用、恢复职务、提升职务的积极禁制令或者不得发布歧视性广告的消极禁制令。其二，经济上的救济包括支付欠薪、补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿等，其中，支付利息是实现“完整救济”宗旨的必要手段。一直以来，我国的惩罚性损害赔偿数额并不高，可根据具体情况，设置不超过实际损害十倍的惩罚性赔偿。在歧视行为发生后，受歧视者有义务采取合理、必要的措施，寻找替代性就业机会，从而减轻雇主的赔偿责任，员工在此期间通过其他工作所获得的收入，或员工尽合理努力减少损害可能挣得的收入，应从最终的欠发薪资金额中减去，除非穷尽合理的办法也找不到相似的、足以替代的工作。其三，规定精神损害赔偿。由于就业年龄歧视给劳动者带来了一定的精神上的痛苦，侵犯了公民的基本人权，应在补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿中体现精神损害赔偿对受害者的心灵抚平作用。其四，在诉讼程序上，我国目前尚未成立类似的劳动法院和行政法院，建立一套新的就业年龄歧视诉讼程序既不具备可能性，也不具备必要性，应通过优化现有的诉讼程序，对劳动关系和非劳动关系领域发生的就业歧视争议，分别由法院的民事审判庭和行政审判庭审理。

（2）发挥行政机构的救济作用。雇主的就业年龄歧视行为，破坏了劳动力市场的正常运行，是一种行政违法行为，应该承担行政责任。美国的《民权法案》第7章规定受害人起诉前要先向平等就业机会委员会（EEOC）投诉，EEOC有成熟的调查前纠纷调解机制。纽约州设立的纽约州人权处和纽约市人权委员会也对纠纷规定了富有特色的处理方式。在我国，目前尚没有反就业年龄歧视的立法可供宣传，也没有行政机构协助纠纷双方和解，导致就业年龄歧视一方面因为没有快速解决的途径而求助无门，另一方面纠纷双方因冲突无法协调，要求司法裁判，而法院又没有统一明确的法律适用规范，无法保障受害人的权利。综上，我国应尽快出台《反就业歧视法》，在综合考量民族歧视、性别歧视、残疾人歧视等歧视类别的基础上，明确将反就业年龄歧视纳入其中，统一规范。在行政救济机构的设置上，可在人力资源和社会保障部门内部设立反就业歧视机构。从行政管理职能来看，既是人力资源与社会保障部门的职责所在，又能与传统的劳动监察职责衔接并分工负责，在得到雇佣后的劳动阶段由劳动监察机构管辖，在获取工作机会的行为阶段发生的歧视行为由反就业歧视机构管辖。同时，应将纠纷发生时向反就业歧视机构求助规定为法律诉讼的前置程序，通过协商、和解和劝导等方式，及时制止歧视者，帮助受歧视者止损。这不仅有利于对违法实施就业年龄歧视的雇主进行行政责任上的追究，更有助于中国特色社会主义新时代和谐劳动关系的构建。反就业歧视执法机构还可依职权对雇主进行监督，对违法的雇主采取通报批评、罚款、责令改正、取消享受相关优厚政策资格；亦可在日常工作中，收集相关雇主的就业歧视行为信息，为立法机关修改相关劳动法律、就业促进法律以及反歧视法律提供立法上的建议；更可在政府采购等政府活动中对合同相对方提出反就业歧视的具体要求，违反者将无权与政府再签订商业合同，已经签订的要处以行政处罚，消除不利影响。

预计到“十四五”末期，中国将迈入“中度老龄化”社会，60岁及以上老年人口规模或将突破3亿，这将对社会财富积累、养老保障制度和经济增长模式产生较大挑战。2021年5月31日，中共中央总书记习近平主持召开中央政治局会议。在北京召开，会议指出，积极应对人口老龄化，事关国家发展和民生福祉，是实现经济高质量发展、维护国家安全和社会稳定的重要举措。包括但不限于为达到退休年龄的超龄者提供就业和再就业机会或将成为缓解老龄化压力的重要途径，而针对超龄者在就业中受到的年龄歧视现象，我国尚未出台明确的法律规定，在一定程度上使经济发展和社会稳定受到掣肘。结合我国就业年龄歧视广泛存在的现状，笔者建议：一方面，加快修改《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》等法律以及《工伤保险条例》《失业保险条例》的步伐，在法律上确立超龄者的劳动者地位，明确“年龄”因素作为禁止就业歧视形态；另一方面，完善反就业年龄歧视领域的立法，提炼我国反就业年龄歧视立法的模式要素，构建就业年龄歧视行为的认定标准及合理化事由，提供完善的就业年龄歧视法律救济渠道，通过相关行政救济机构的设立，发挥行政救济作用，及时保护超龄者的就业权利。适时出台《反就业歧视法》，在整合就业中各种歧视现象及法律规制的同时，明确和细化就业年龄歧视的相关内容。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：杨  眉

审核编辑：张梦含