摘要：难民议题在我国并不很受关注,但却是一个现实存在的问题。迄今为止,我国对难民只是进行基本的人道主义援助,而难民的各项权利包括工作权尚未纳入法制的轨道。我国的难民甄别工作主要由联合国难民署驻华机构负责,这和我国的大国地位极不相符,也可能不符合公正程序的要求。中国是《日内瓦难民地位公约》的缔约国,也批准了大部分国际人权公约和多个国际劳工组织公约,保护难民的工作权是我国的一项国际法义务。因此,应从难民工作权的国际法标准出发,考察我国对难民工作权的法律规定,并完善我国难民保护机制。

关键词：难民 工作权 就业 人权 国际法

难民,在我国并不是一个显性的存在。与欧美国家相比,我国不是难民的主要目的地,目前与难民相关的法律和社会问题也还没有欧美国家那么突出, 所以我国对难民就业问题研究甚少，在难民问题上的立法也比较滞后，在有些问题上还存在法律的空白。

但是，较低的公众关注程度并不等于问题不重要。权利对这部分人来说往往是性命攸关的大问题，而尊重少数人尤其是弱势的少数人的权利可以体现一个国家的价值取向和人文关怀。此外，从国际法角度看，到我国寻求避难者处于我国的有效管辖范围内，保护他们的基本权利也是我国的国际法义务。

自20世纪70年代末中越战争以来，就陆续有难民来我国寻求避难。其中很大一部分是1978年和1979年因为中越战争逃到中国的大约26.5万北越难民，他们大多数是华裔。我国政府给予他们难民地位并把他们安置到广西等6个南方省份的200多个国营农场。这样的做法在当时的计划经济体制下是比较现实的，也有利于难民融入当地社会。

另外一部分是在1981年和1982年来自泰国难民营的2500名老挝难民和为数不多的柬埔寨难民。中国政府与老挝政府协商并签订了《关于遣返在华老挝难民的议定书》。根据这一协议，1991年至1997年间，3000多名老挝难民分批自愿返回了家园。据称现在仍有一些柬埔寨难民和800多名老挝难民自愿留在云南，并与当地人融为一体。

最近的一批难民是2009年8月底缅甸果敢地区战事爆发以后涌入中国境内的缅甸边民。中国政府对这些难民进行了安置，其中，很多人在情况好转后已经返回缅甸，但据一些非正式的统计，仍有为数不少的人在中国停留了相当长的一段时间。2015年2月，果敢地区再次爆发内战，有媒体报道称大约10万果敢难民涌入中国境内。

虽然无法获得准确数字，但可以估计在我国生活的各国难民人数有几十万，由此可见难民问题乃是中国的一个现实问题。随着中国经济地位的不断提高、地缘政治的变化，周边国家还有可能因局势突变而造成大批难民进入我国，难民问题在未来很可能会变得更为突出，我国对此应该有充分的预见性对策。面对难民问题，政策性的、临时的安置不能完全解决，也不符合国际法的要求，必须通过明确的法律对其加以规范。

虽然难民享有工作的权利已经成为国际共识，但在实践中，难民在多大程度上能享有工作权，往往取决于接收国国内法的规定。国内法的规定应符合国际法尤其是国际人权法的要求，但国际法对难民的工作权究竟保护到什么程度？国家需要承担什么样的保护责任？这些问题没有完全清楚的答案，尤其在就业准入的程度和与就业相关的权利内容方面仍然有许多不明确之处。本文任务之一即是从国际难民公约、国际劳工标准和国际人权公约等文件中寻找线索，分析相关的案例和国际机构的法律文件，厘清国际法对难民工作权的保护标准。

我国是《难民公约》的缔约国，也是国际劳工组织的成员国，并且批准了包括《经济社会文化权利公约》在内的大部分的国际人权条约，所以保护难民的工作权是我国的国际法义务。但是，中国并没有一部移民法，对难民的相关规定也很少，对其是否享有工作权亦未有提及。实践中，除了以前来我国的印支难民，其他难民在中国期间一般都没有工作权利。我国对难民只是进行基本的人道主义援助，而难民的各项权利尚未纳入法制的轨道，这对于在中国的绝对人数不少的难民群体而言，是极为不利的。因此，本文的第二项任务即考察中国目前在难民方面的相关法律和现状，从履行国际法义务的角度分析中国应该如何对待难民的工作权问题。

一、难民工作权的国际法标准

本文所讨论的“难民”是指已经获得所在国承认的难民（refugees），不包括尚未取得法律上的难民地位的避难申请人（asylum seekers），这符合1951年《日内瓦难民地位公约》第1条第1款的定义：“因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人；或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。”本文所讨论的工作权则主要依据《经济社会文化权利公约》第6条的规定，包含以下几个方面：平等就业的权利、自由选择工作的权利、获得职业培训以及就业服务的权利、就业安全权。本文将侧重于讨论难民最易受影响的平等就业权和就业安全权。

（一）国际法对难民平等就业权的保护

1951年《日内瓦难民地位公约》的第三章（第17—19条）规定了难民的就业权利。根据第17条第1款，已获承认的难民在就业方面应该享有所在国“给予相同情况下的外国人的最优惠的待遇”。此条款中的“相同情况下”，根据《公约》第6条的解释，意味着“非难民在享有某个权利时必须满足的条件（包括对居留时间和其他条件的要求），但如果难民处于自身性质无法满足某些条件的情况则不在此列”。也就是说，在就业准入方面，接收国可以对难民的权利进行一定的限制，但这种限制不得超过对相同情况的普通外国人的就业限制。

在某些情况下，《难民公约》要求接收国给予难民比外国人更优惠的待遇。例如，第17条第2款禁止把对普通外国人的就业限制（出于保护本国劳动力市场的原因）适用于那些在接收国已经居住三年以上或配偶和子女中的一人拥有接收国国籍的难民。这里不明确的是：符合这些条件的难民可以享有和本国公民一样的就业权，还是可以享受和获得与长期居留的外国人一样的就业权？

另外，《难民公约》没有明确的是，对外国人的待遇本身必须符合什么样的要求。如果接收国对外国人的待遇标准本身很低的话，那么难民获得的待遇也会比较低。而低到什么程度是国际法可以接受的底线，《难民公约》并没有进行规制，只是在第17条第3款中要求缔约国对难民应该享有和本国国民相同的所有就业权利这个问题给予“同情的考虑”（sympathetic consideration）。这样的用词意味着以上要求并无强制的法律约束力，不过是对缔约国做出的一种指引或道德要求。

所以从《难民公约》的角度来讲，难民的就业权得到了一定程度的保护，但由于具体保护到什么程度，哪些限制是符合国际法的，《难民公约》本身的规定是不明确的，难民的就业权也可以因为保护本国就业市场的原因受到一定的限制。

（二）国际法对难民就业安全权的保护

就业安全权也是难民工作权的一个重要组成部分，但也容易因为难民的居留身份受到损 害。就业安全权（right to employment security）主要指不受任意解雇和就业稳定的权利。此权利的享有与难民在接收国的居留权是紧密联系的。欧盟2004年《资格指令》第24条规定，难民在身份获得承认后，接收国应该立刻颁发有效期至少三年的居留签证并且可以续签，除非有危害国家安全或公共秩序等充分的理由。

欧洲现在有一种令人担忧的趋势，就是将难民的居留变短或者变为临时性的，这样难民就需要不断地接受政府的再审核以保持其难民身份。这样的做法会严重影响难民的就业安全权。联合国难民署在《关于欧盟内部的难民融入备忘录》中指出：“居留权的长短对难民的态度有着巨大的影响。短期居留许可会损害难民的安全和稳定。”例如，荷兰提高了难民获得永久居留的门槛，难民原来在居留三年后就可以获得永久居住权，现在必须在五年后才可以申请永久居留。这样做的结果是，如果难民母国的情况在五年内有所改观，其居留身份就可能被取消，难民在长达五年的时间里就面临很强的不确定性。比之三年，这种长达五年的不确定性除了会造成难民及其家人的更大心理压力外，对其就业安全权也是一个更大的威胁。因此，在上述《备忘录》中，联合国难民署就指出“原则上难民地位不应该经常性的受到重审，这会损害难民保护本身的安全目的”。“联合国难民署的意见是，考虑到难民的特殊情况，最晚在三年居留期限届满之时就应该给予难民永久居留。”

此外，难民享有工作权的程度也与其在接收国的融合程度联系密切。一个充分享有工作 权的难民及其家庭成员才能充分利用其职业技能在工作中发展自己的社会生活，才能有足够 的经济能力参与当地社会的文化生活和公共事务，并使下一代获得良好教育和发展。而反之 则不能。因为难民母国的情况通常在短期内不会产生实质性变化，所以难民需要在接收国居 留较长时间，由此会产生一系列与人权相关的问题，比如家庭团聚、子女的受教育权等等。一些临时解决方案是无法充分保障难民的所有权利的，所以在难民的“持久解决方案”（durable solution）（自愿遣返、融入当地和重新安置）中，融入当地（local integration）更受欢迎，《难民公约》第34条也要求缔约国“尽可能的促进难民的同化和入籍”。正如联合国大会决议所指出，促进基本人权，包括工作权“对难民们实现自给自足和家庭安全很重要，也是重建人格尊严和解决难民问题的持久方案”。但是到目前为止，从实证法角度来讲，是否给予难民归化的权利以及在什么条件下可以入籍基本上还属于国家自由裁量的事务，并不是一项具有强制性的国际法义务。

对于工作权的其他组成部分，如自由选择就业的权利以及获得就业服务和职业培训的权利，国际人权法的标准是非常明确的，不能因为国籍不同而进行不合理的区别对待。

二、我国法律对难民工作权的保护

（一）宪法的规定及其解释

我国目前涉及难民权利的法律法规并不多。1982年《宪法》第32条第2款规定：“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人可以给予受庇护的权利。”这说明符合条件的避难申请人有在中国获得难民保护的权利。但是“受庇护的权利”有哪些具体内容则有待 解释。这项权利仅仅指在我国居住的权利，还是指包括工作权在内的基本人权？1982年也即《宪法》出台的同一年，第五届全国人大常委会第二十四次会议决定加入《难民公约》及其议定书。如果人大的立法者同意接受《难民公约》的约束，那么，就可以将《宪法》第32条解释为难民享有的庇护权包括工作的权利。

从宪法文本解释和目的解释的角度亦可以得出相同结论。《宪法》第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，这说明宪法保护工作权，然而从文本的意思来看似乎只适用于我国公民。但是2004年修订后的《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，这是否可以解释为将原有的公民基本权利扩大到了在中国管辖权下的人，包括非公民？是否可以说，我国的宪法权利的属人管辖从我国公民扩大到了处于我国管辖权下的所有自然人，包括难民？

人权入宪引发了对此条款如何解释的热烈讨论。有学者认为此“人权条款”可以通过宪法解释成为包含我国宪法文本中的未列举权利条款，或者为公民基本权利体系保持开放性提供了宪法根据和制度保障。也有学者认为：“人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的是一种解释规则或者原则。”笔者认为这些观点在各自的语境下都可以成立，但从宪法保护基本权利的目的来看，可以将 “人权条款”解释为在中国管辖下所有人包括外国人，都享有人权。这也符合国际人权公约对享有人权的主体是缔约国管辖权下的每一个人的解释。从文本解释的角度，“国家尊重和保障人权”中的“尊重”隐含了国家有不侵犯人权的消极义务，而“保障”二字则隐含了国家有促进人权实现的积极义务。

我国批准了多项国际人权公约，意味着中国承认对这些公约所保护的权利负有国际法义务。这里涉及对国际人权条约与我国国内法关系以及国际人权法如何“内在化于国内法律” 的复杂讨论。本文不对这个问题展开论述，但简单说来，国内法应该体现和符合一国所加入的人权条约，尤其是保护基本权利的宪法。即便不能完全与条约内容相同，也应该做出符合条约的解释。具体而言，对我国《宪法》第33条，即便不能解释为包含人权公约中的《宪法》未列举权利，至少可以为工作权作出符合《经济社会文化权利公约》第6条的解释。总之，将三个宪法条款结合起来解读，应该可以确认中国承认并保护难民应该享有的人权，包括工作权，而且中国对此既负有消极义务，也负有积极义务。

（二）相关法律法规的规定

已经失效的1985年《外国人入境出境管理法》第15条规定：“对于因为政治原因要求避难的外国人，经中国政府主管部门批准，准予在中国境内居留。”2013年7月生效的《出境入境管理法》第46条则规定：避难申请人可以凭临时身份证明在中国停留；已被认定的难民，可凭难民身份证件在中国停留居留。新法去掉了“对于因为政治原因要求避难的外国人”的说法，似乎避开对难民做一个明确的定义。这样的模糊修辞也许是个明智的做法，可以为以后进行专门立法时预留对难民概念重新定义的空间，而且旧法中的“政治原因”一词太过笼统，很难符合《难民公约》对难民的定义。对于《宪法》第32条采用“政治原因”的说法，应该通过“共时解释”（evolutionary interpretation）的方法做出符合《难民公约》定义的解释。

宪法和《出境入境管理法》中虽含有对难民避难权的保护，但国务院配套出台的《外国人出境入境管理条例》第15条规定的五种居留证件类别中并没有关于难民的居留证种类。最后一类“私人事务类居留证件”似乎也不适用于难民的情况。另外，根据《出境入境管理法》第41条的规定，“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件”， 而就业许可的颁发是要符合各省制定的《工作指导目录》的，也就是说对外国人可以就业的行业和岗位是有限制的。否则即属于非法就业，可以被遣送出境。

我国法律没有对难民就业问题做专门规定，如果纯粹按照国内法的逻辑，既然没有特别法，似乎就可以得出《出境入境管理法》第41条作为一般法也适用于难民的结论。但从国际法角度来看，这种一般性的规定显然是不能不加区分地适用于难民这个特殊群体的。目前，《出境入境管理法》中规定的难民居留尚无详细的规则可循，其享有的权利更是无明文规定。难民是否有就业的权利？是否需要和普通外国人一样申请就业许可？如果不允许就业，是否有权利获得基本生活救助？如果对就业准入做出限制，是出于何种理由，以什么标准进行限制？如果允许就业，是否享有和国人同样的工作条件和社保待遇？居留期限有多长？居留到期后能否以及如何延续？获得难民身份后居留几年可以获得永久居留以及入籍？这些重要的涉及难民生存权的问题法律法规都没有规定，不得不说是立法上的一个很大的漏洞。

我国现行有效的《外国人在中国就业管理规定》虽然没有专门条款涉及难民，但是在就业证管理等方面是可能适用于难民的。这个部门规章是1996年由公安部、外交部、原对外经贸部和劳动部四部委联合发布的，在1995年《劳动法》生效后不久出台。其法律位阶很低，条文也比较粗糙，早已不适应现在外国人在华就业的形势。2007年《劳动合同法》已经对无法适应新形势的1995年《劳动法》做了很大的完善和补充，外国人在华就业制度也应该做相应的修改。现在国务院各相关部门如人社部和外国专家局等正在研究起草《外国人在中国工作管理条例》，从未经公布的一些专家建议稿来看，已经含有难民就业的条款。此条例的制定将是通过行政法规明确难民的工作权的良好契机，问题在于要使其内容符合国际法的要求。

三、从国际法看我国难民保护机制的完善

（一）建立难民甄别机制

虽然本文主要讨论难民的工作权，但是获得难民地位是其权利得到保护的第一步，因此建立符合国际法标准的难民甄别机制是保护难民权利的一个必要步骤。

我国目前还没有建立自己的难民甄别机制，也没有出台配套的法律或政策，对来华寻求避难者的常规做法是由联合国难民署驻华代表处根据联合国难民署的章程进行难民地位甄别。被确定为难民的人被准许暂时留在中国，并由联合国难民署为他们寻求持久的解决办法，多数情况下是将他们重新安置到第三国。这种做法从人权保护的角度来看是有问题的， 最有可能影响《公民权利和政治权利公约》所保护的享有公正程序的权利（right to a fair trial）。对此，香港的一个涉及难民的案例颇具参考价值。

在保安局局长诉Prabakar一案中，申诉人由斯里兰卡进入香港寻求避难。但是港府当时尚未设立难民甄别机制，而仅仅依据联合国难民署香港办事处作出的申请人不是难民的评估发出了递解离境令。申诉人以程序不公为由申请司法复核，请求法院撤销港府的递解离境令，并一直上诉至终审法院并最后胜诉。法院认为，由联合国难民署香港办事处代为甄别难民的程序未能满足公平原则的要求。Prabakar一案后，港府便设立了难民甄别机制，评估避难申请人在返回原居住国后可能遭受的风险。

香港的案例说明难民甄别是一个涉及难民基本权利，包括生命权和免于酷刑的自由的关键步骤，因此需要有包括司法复核在内的一系列公正程序来加以保障。联合国难民署虽然在难民事务上比较专业，但毕竟不同于一个司法机构，无法提供主权国家所能给予的程序公正。

对我国来说，由一个在我国的联合国机构进行难民甄别的方式也与我国的大国地位不符。如果在一个人力物力资源匮乏的小国，这样的方式也许是可以理解的。我国是一个主权国家，而根据属地管辖原则，进入我国的难民即成为我国管辖权下的个人，他们的权利和待遇也成为我国的主权事务，因此，难民甄别这一确定其权利和待遇的先决程序应该由我国的行政机构进行。另外，我国已经基本建成了较为完善的法律体系，也发展出了自己的国际法理论，对国际法有着深入的了解，我国完全有能力也有必要建立自己的难民甄别机制和管理机制。这样的机制应该包括设立专门的难民甄别和管理机构、受到过专业培训的人员、由法律确定的甄别标准和程序，以及可以对甄别结果进行复议或司法审查的程序。

（二）对难民权利进行立法并遵循平等不歧视原则

从以上对国际法的分析可以得出结论：对在我国已获得认可的难民，符合《难民公约》要求的做法应该是允许其在中国申请《外国人就业证》，保障其享有与需要获得就业许可的其他外国人同样的待遇，也就是对准入行业进行合理限制；在中国居住了三年以上的难民基本不受我国对外国人就业准入的限制，享有相当于长期居留的外国人的待遇，除非是出于国家安全等正当理由的限制。

以上只是《难民公约》的最低要求。我国批准的国际人权公约有着更高的标准。国际人权法的要求和各国一般实践的做法是在就业准入方面将所有难民等同永久居留的外国人。这说明从国际法角度看，我国并不拥有很大的自由裁量的空间。我国2012年由中组部、人社部、公安部等25个部门联合下发的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》，规定持有外国人在中国永久居留证的外籍人员“除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务”，其中第4条明确规定“在中国就业，免办《外国人就业证》”。所以，获中国承认的难民应能立刻获得进入中国就业市场的权利，不需申请就业许可，准入行业和就业时间等均不受限制。因为如果需要许可，潜在雇主可能会因为怕麻烦等原因不愿雇佣难民，造成其实际上难以享有其工作权而且如果不能对其就业时间和准入行业等进行限制，设置就业许可的要求本身也是没有意义的。

其次，要特别注意平等不歧视原则在立法和实施中的体现，避免制度性歧视（institutional discrimination）。难民是外国人，但这并不意味着在就业准入和就业后的工作条件和待遇方面，法律就可以任意对其进行区别对待。对于来自不同国家的难民，也不能以和我国关系的亲疏远近或根据“对等”原则加以区别对待。鉴于我国反歧视立法的滞后以及就业市场存在的歧视现象，这样的担忧并非全无道理。

此外，从保护其就业安全权的角度来讲，我国法律还应该对难民在何时、满足何种条件后能获得永久居留以及入籍等问题加以明确规定。2004年由公安部和外交部颁发的《外国人在中国永久居留审批管理办法》第6条规定了7种申请我国永久居留的条件，其中没有一项是可以适用于难民的，而且其一般性条件“遵守中国法律，身体健康，无犯罪记录”，似乎也有健康歧视之嫌。1980年颁布的《国籍法》第7条规定 “外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其它正当理由。”在这一条中，第2种或第3种情况可能适用于难民。但是可以适用并不意味着难民有这个权利，因为这最终取决于我国是否批准，而批准过程的随意性是比较大的。因此，需要法律明确规定，难民在我国居留几年后可以申请永久居留和入籍。目前国际法虽然对入籍还没有作明确要求，但比较符合国际法的做法是在难民居留满三年后即给予永久居留。按照我国目前的经济社会发展水平和申请避难的人数来看，我国应该有能力给予难民这种较高程度的权利保障。

很多国家的实践表明，允许难民进入所在国的就业市场对难民和所在国来说是一种“双赢”。对难民的权利保护得越好，就越可以充分发挥其主观能动性，使其更容易融入本地社会。对所在国和当地社会来说，难民所拥有的就业能力和技术往往正是当地所缺少的，而且难民就业会减少其对所在国福利的依赖，也有利于当地经济和社会稳定。此外，难民工作权的享有也有助于其“自愿返回”（voluntary repatriation）。总之，限制难民的就业权利，除了一些涉及国家安全等特殊岗位以外，都是不应该，也是不必要的。我们应尽快将难民处理机制纳入法制轨道，对难民就业权利提供切实保障。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：梁紫薇

审核编辑：杨子韵