摘要：在修改《劳动合同法》呼声愈演愈烈的背景下，不少学者将目光投向美国雇佣自由规则。在目前主要的工业化国家中，仅有美国适用雇佣自由规则，其私人部门中的雇主一般可随时以任何理由解雇雇员。19世纪中期前，不同州的法院或同一州不同系统的法院或适用一年雇佣规则，或适用劳动报酬规则，或适用雇佣自由规则处理劳动争议。19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在判例法中得以确立，是学术理论、法律制度、经济制度、社会观念、工会因素、司法体制综合作用之结果。借鉴美国经验可知，我国不宜适用过于宽松的解雇保护制度，应继续将稳定劳动关系作为主要价值目标，并遵循“社会公共利益＞职业稳定权＞经营管理权”之法益保护位阶。

关键词：雇佣自由规则 一年雇佣规则 劳动报酬规则 劳动合同法

我国《劳动合同法》颁行以来，其较为严格之解雇保护制度饱受质疑，尤以其导致企业用人机制僵化为甚。在当前世界经济复苏乏力，国内产业结构升级、进出口贸易疲软、用工成本持续上升、经济由高速增长转向中高速增长的宏观经济背景下，不乏实务界人士及学者呼吁通过降低《劳动合同法》中解雇保护制度的强度为企业减负。在经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operationand Development，简称OECD）统计的“个人和集体解雇保护立法强度”评价体系（1985－2013年） 中，我国解雇保护制度的强度指数高达3.26，排名第四，仅次于印度、印度尼西亚和葡萄牙。在主要工业化国家中，仅有美国在劳动法领域适用雇佣自由规则，其解雇保护制度强度指数为0.26，为解雇保护制度最宽松的国家。1982年，国际劳工组织在《雇主主动解除劳动关系公约和建议书》中要求雇主为雇员提供解雇保护，美国是少数几个对该公约投反对票的国家，其解雇保护制度极具个性: 私人部门中的雇主一般可随时以任何理由解雇雇员，无须承担法律责任。

我国解雇保护制度采取的正面许可型立法模式（只要解雇行为不符合法定实体性或程序性要件即违法）与受雇佣自由规则影响的美国解雇保护制度采取的反面禁止型模式（只要解雇行为不属于不当解雇行为即合法）反差鲜明。在修改《劳动合同法》呼声愈演愈烈的背景下，国内不少学者将目光投向美国的雇佣自由规则。少数专家观点鲜明。例如，董保华教授在研究隐蔽雇佣关系时认为，应该借鉴美国雇佣自由制度来消除隐蔽雇佣关系的内在动力。董润青认为，在当前经济触顶下探时可参考美国的雇佣自由规则，放宽对解雇的限制，增加劳动用工灵活性; 大部分学者（如谢增毅、沈同仙、王显勇）在提及雇佣自由规则时多以“雇主无须正当理由实施解雇行为”等类似字眼加以简单描述; 还有学者主要从历史的维度介绍了该规则的发展过程（如胡立峰、韩铁）。上述学者的研究存在以下不足：第一，支持借鉴雇佣自由规则的人士未回应该规则是否适应我国国情这一命题，其对该域外制度进行借鉴的主张缺乏充分的理论准备; 第二，从多数学者对雇佣自由规则欲言又止的现象可知，学者们对该规则运行的外部环境和内部机理缺乏全面了解; 第三，针对该规则发展进程的历史研究并未揭示其在美国判例法中确立的成因，难以在知其所以然的基础上对其进行批判性借鉴。是故，本文以雇佣自由规则确立前的法律制度背景为开端，结合该规则确立的标志性判例，对其在判例法中确立的成因进行剖析，以期对完善我国解雇保护制度的总体思路提供有益的域外经验和理论支撑。

19世纪中期前，美国不同州或相同州不同系统的法院用于处理劳动期限纠纷的法律规则不尽相同，缺乏判例法应有的统一性和可预测性。殖民地时期，英国殖民者将英国的判例法和习惯法适用于殖民地的各种法律关系。“殖民地法院继承了大部分英国的判例法，至少是凭借着对英国法律的理解和回忆来审理案件。”然而，在早期的北美英属殖民地以及后来的美利坚合众国，劳动关系实际运行的经济社会背景与英国相比存在诸多差异。殖民地法院适用英国判例法和习惯法处理劳动争议时水土不服，这种法律规则和劳动关系实际情形脱节的现象导致了法律规则的变异和混乱。雇佣自由规则全面确立之前，法院曾用于处理劳动期限争议的法律规则有一年雇佣规则、劳动报酬规则以及早期的雇佣自由规则。

（一）一年雇佣原则

一年雇佣规则（annual hiring rule）起源于英国，最早见于1349年版的《劳工法》。在整个19世纪，英国流行着一种法律推定: 法院将一般的没有确定期限的雇佣视为一年雇佣。若雇佣劳动持续一年以上，仅在发生争议的那一年年底才能解除劳动合同。威廉·布莱克斯通(WilliamBlackstone) 在对一年雇佣规则进行法律注释时写道: “对于没有明确约定期限的一般雇佣，法律推定雇佣期限为一年，此乃自然平衡法律原则之要求。一年四季中，不论是在劳动任务繁重的季节，还是在没有劳动任务的季节，雇员都应在此期限内提供劳动，雇主也应在此期限内保持雇佣雇员。”由此可知，一年雇佣规则的法理基础为: 若雇主仅在劳动量大的农忙季节雇佣雇员，为了避免支付劳动报酬，在不需要劳动力的冬季将雇员解雇，雇主将独享好处; 若雇员在收成不好的季节（劳动任务很轻的季节）领取了劳动报酬，而在劳动力供不应求的农忙季节离开雇主，会给雇主造成损失。这两种情形皆不正义。

在为期一年的雇佣关系中，雇主不必承担雇员当期的食宿费用，而是在年末一次性将工资支付给雇员，所以英国的一年雇佣合同被认为是一个不可分割的雇佣合同。一年雇佣规则孕育于英国特殊的经济社会背景，在北美英属殖民地，该规则随着英国殖民者的殖民统治而被带到美国。例如，1631年马萨诸塞州的一个殖民地法院在审理一起劳动争议案件时明确认定: 主人雇佣仆人的时间不能少于一年。

（二）劳动报酬规则

在美国历史上，当劳动合同双方当事人未明确约定劳动合同的期限时，除一年雇佣规则外，部分法院还适用劳动报酬规则(rate of pay rule) 认定劳动合同期限。桑福德·M·雅各比( Sanford M. Jacoby) 教授在研究了早期各个州有关劳动期限争议的判例后发现: “在认定一个未约定期限的劳动合同期限时，除一年雇佣规则外，部分法院还会适用劳动报酬规则。在无其他证据时，法院将当事人约定之劳动报酬的时间单位视为雇佣期限。例如在有些案件中，雇员拿的是年薪，法院就会判定雇佣期限为一年。在有些案件中，法院认为根据雇员的月薪或者周薪工资收据可推定雇佣期限就是一个月或一周。”劳动报酬规则是一种法律推定，在劳动期限不明确时，法院将双方当事人对劳动报酬约定的时间单位推定为劳动合同的期限。有学者指出: “劳动报酬规则的合理性在于，根据双方当事人对劳动报酬约定的时间单位来推定劳动期限最接近当事人订立劳动合同时的内心意图。”在美国法院早期的判例中，存在若干适用劳动报酬规则的判例。

（三）早期雇佣自由规则的雏形

早期的美国法院在认定期限不明确之劳动合同时，除适用一年雇佣规则和劳动报酬规则外，雇佣自由规则之精神也偶尔见诸于部分州的法院判决。从马萨诸塞州法院1873年审理的Harper v. Hassard案、密西西比州最高法院1858年审理的Butler v. Smith 案以及纽约州最高法院1861年审理的Ward v. Ｒuckman案中可看到雇佣自由规则的雏形。虽然在19世纪中期前，雇佣自由规则在美国已具有些许影响（据统计，在1877年之前美国已有7个州在不同程度上适用雇佣自由规则），但并无学者、律师、法官对雇佣自由规则进行系统阐述或普遍适用。

（一）经典定义的来源: Payne v. Western ＆ Atl.Ｒ.Ｒ.案

田纳西州最高法院1884年在Payne v. Western＆ Atl. Ｒ. Ｒ. 案中首次态度鲜明地适用雇佣自由规则。本案非纯粹的劳动纠纷，而是商人Payne起诉Western＆Atlantic铁路公司的商业侵权案件。原被告间存有矛盾，Western＆Atlantic威胁其雇员: “若你们再光顾 Payne的商店，就解雇你们。”商店的销售业绩严重下滑，Payne将Western＆Atlantic诉至法院，要求对其销售业绩下滑承担损害赔偿责任。Western＆Atlantic的诉讼代理人在法庭上辩解道: “主人难道不能禁止自己的仆人、家仆和他人交易吗? 主人难道不能因仆人违反了主人的旨意与他人交易或与他人会面而将其驱逐吗?若主人对自己的家仆有这种权利，难道主人对自己农场的雇员、车夫没有这个权利吗?”法院认同被告代理人的观点，明确适用雇佣自由规则判决原告Payne败诉，并解释道: “Western＆Atlantic作为雇主可以任何理由解雇雇员，包括因雇员违反公司的意愿在Payne的商店购物而将这些雇员解雇。所有雇主都可以任意解雇雇员; 可以以正当的理由，也可以没有理由，甚至是不道德的理由解雇雇员，而无须承担任何法律后果。”

美国法学界通说认为，判例法中雇佣自由规则最经典的定义来源于该案: “（对于当事人的经济行为）不论有无正当的理由，或者无理由，甚至是不道德的理由，法院应该让当事人自行决定是否愿意从事交易行为，是否愿意解雇或者保持雇佣雇员，而不应对此追究任何法律责任; 同理，雇员也有同等程度的权利去选择辞职或者继续工作。”Payne案的判决拉开了19世纪末20世纪初雇佣自由规则在判例法中全面确立的序幕。

（二）纽约州劳动期限认定规则的统一: Martinv. N. Y. Life Ins. Co. 案

纽约州上诉法院1895年审理的Martin v．N. Y. Life Ins. Co. 案被视为纽约州正式适用雇佣自由规则处理劳动期限争议案件的里程碑。原告Martin在被纽约人寿保险公司解雇前，担任公司不动产项目部的负责人长达11年，双方订立的劳动合同约定年薪为5000美元，但未明确约定雇佣期限。Martin在1892年4月被纽约人寿保险公司解雇，随后依据劳动报酬规则将雇主告上法庭，声称因为劳动合同中约定的劳动报酬是以年为单位，要求纽约人寿保险公司支付该年度剩余8个月的工资。纽约州上诉法院认为，没有证据表明用年薪的形式确定劳动报酬的多少能充分证明双方当事人有意将劳动合同的期限定为一年法院在简单援引伍德著作的基础上直接适用雇佣自由规则判决Martin败诉。

Martin案对纽约州的影响巨大。此前，纽约州法院在解读约定了劳动报酬的时间单位但未约定期限的劳动合同时意见不一: 有法院认为，劳动报酬的时间单位就是劳动合同的期限，如 Jagau v. Goetz 案; 有法院认为，关于劳动报酬时间单位的约定仅是双方对劳动报酬的多少达成的合意，不能视为劳动合同的期限，如Douglass v. TheMerchants’Ins. Co 案。Martin案明确表明，“对于没有约定雇佣期限的劳动合同，双方当事人可随时解除，劳动报酬的时间单位不能视为劳动合同的期限”，这结束了纽约州法院在处理劳动期限争议时适用法律规则混乱的局面。

（三）宪法效力的获得: Adair v. UnitedStates案

联邦最高法院1908年在 Adair v. United States案中赋予雇佣自由规则宪法效力。雇主Adair因雇员Coppage加入工会而将其解雇。下级法院依据《艾德曼法》( Erdman Act) 判决雇主的解雇行为违法。Adair不服判决，上诉到联邦最高法院，要求对限制雇主解雇行为的《艾德曼法》进行违宪审查。联邦最高法院认为，由于当事人之间订立的劳动合同缺少对雇佣期限的约定，雇主没有任何法律义务以违反自己的意愿为代价保持雇佣雇员，正如法律也不能强迫雇员违背自己的意愿继续为雇主服务一样。联邦最高法院接着对雇主和雇员之间这种对等性质的权利声明如下: “不论雇主的行为多么不明智，雇主因雇员加入工会而将其解雇是雇主的法定权利。同样，若雇员因雇主雇用了一些非工会会员而意欲离职，不论雇员的行为多么不明智，这也是雇员的权利。雇主和雇员的权利是平等的，任何破坏这个平等的强制性法律都是对合同自由的不正当干涉，没有一个自由的政府可证明这种干涉的合法性。”联邦最高法院最终认定《艾德曼法》中有关禁止雇主解雇工会会员的条款侵犯了当事人的合同自由，并依据《联邦宪法第五修正案》中有关保护个人自由和财产权的规定判决《艾德曼法》违宪。

Adair案后，美国法院适用雇佣自由规则的情形发生了实质性变化。鉴于联邦最高法院明确声明适用雇佣自由规则，那些之前尚未承认雇佣自由规则的各州法院以及律师都开始逐渐接受该规则。20世纪初，已有90%的州适用雇佣自由规则。

19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在同一年雇佣规则和劳动报酬规则的竞争中脱颖而出，成为法院普遍适用的劳动法规则。在理论层面，1877年，纽约州律师霍勒斯·格雷·伍德( Horace GrayWood) 出版的《主人和仆人》一书为法院普遍适用该规则奠定了理论基础。伍德首次对雇佣自由规则进行系统论述（该规则也被称为“伍德规则”）:“对我们而言，（雇佣自由规则）是刚性的。一个未明确约定期限的雇佣被推定为一般的自由雇佣。若雇员试图证明雇佣期限为一年，那么他需要承担举证责任。若雇佣合同仅约定了工作一天一周、一个月或者一年的劳动报酬，但未约定雇佣期限，这种雇佣是无确定期限的，双方当事人可随时解除雇佣合同。仅从当事人对劳动报酬的约定不能推出任何确定的雇佣期限，哪怕是一天的雇佣期限也不能。关于劳动合同的期限，双方当事人有能力向法院说明他们对此达成的合意。但若他们对劳动期限的理解不一致，这种雇佣就是没有确定期限的雇佣，任何一方当事人均可随时终止。”虽然伍德著作的问世在美国司法系统引起了极大反响，但19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在判例法中的全面确立还归因于诸多因素的影响。

（一）经济体制的原因: 捍卫资本家利益

19世纪70年代，美国由自由资本主义向垄断资本主义过渡，此间伴随着资本高度集中、工业化和城市化进程的提速。马克思主义法学家杰伊·费曼（Jay Feinman）揭示了19世纪末美国社会经济发展、工业化进程和雇佣自由规则全面确立之间的必然联系: “雇佣自由规则是伴随美国资本主义不断发展而产生的。从当时的社会经济实际情况出发，运用马克思主义经济理论进行观察，可得出一个关于为什么会产生雇佣自由规则的更加有说服力的理由。”该观点虽屡受挑战，仍是美国法学界关于雇佣自由规则确立原因的主流观点。

19世纪初，美国出现了大量近代意义上的企业。19世纪中期，随着企业规模的扩大，企业开始雇佣更多的雇员。这些雇员中出现了一大批受过良好教育以及拥有一技之长的企业骨干，在企业中举足轻重，成了社会的中产阶级。他们多由工程师、领班和管理人员组成，构成了美国经济社会的重要组成部分。在企业规模和实力扩大的同时，企业的人身属性越来越淡化，大中型的现代化公司已不再像传统意义上的老板那样可以一手遮天，中产阶级雇员开始和雇主分庭抗礼。一方面，中产阶级雇员试图从企业夺取更大的利益和控制权; 另一方面，由于企业规模不断扩大，企业家也不得不更依赖这些中产阶级雇员来管理企业。新型中产阶级雇员和企业家之间产生了对抗性矛盾，前者寄希望于通过向后者主张权利来获得利益。

19世纪末，纽约地区的劳动争议案件表明，这些案件中的大部分原告既不是家政服务人员，也不是普通劳动者，而是社会的中产阶级，如公司白领、销售代表、企业管理人员。这些原告的工资远高于当时纽约地区雇员的年平均工资（在雇员平均年薪远低于1000美元的时期，这些原告的年平均工资在1876年为1500美元，在1889年为4500美元，在1891年为3000美元）。法院在这些案例中适用一年雇佣规则，判决雇主支付巨额赔偿金，极大地损害了资本家的利益。很多遭受解雇的中产阶级雇员将雇主告上法庭而获得了高额赔偿。例如，Martin案的雇员获得了高达10000美元的赔偿，Cuppy v. Stollwerck Bros．案的雇员获得了15000美元的赔偿外加酬金和诉讼开支。

按照马克思主义经济学的观点，在资本所有者（雇主）和非资本所有者（雇员）就劳动力进行交易的过程中，雇主在一定时期内有权使用雇员的劳动力和取得所有的劳动产出，同时以工资的形式补偿雇员的劳动力。这种劳动力交易对于雇主来说好处明显，因为雇员劳动创造的价值远大于他得到的工资。资本主义制度中劳动力交易的一个推论是:由于雇主购买了雇员的劳动力，劳动的指挥权、管理权以及劳动产出都专属于雇主。若雇员可以分享劳动产出的利润，那么这些雇员，特别是那些位居要职的中产阶级雇员势必会向雇主极力主张这些利润，从而威胁资本家对雇员和企业的控制权，进而削弱资本主义制度的根基。从19世纪末开始，面对越来越多的中产阶级雇员要求雇主赔偿高额劳动报酬，法院意识到在资本主义制度中区分资本家（雇主） 和非资本所有人（雇员）至关重要，于是开始适用雇佣自由规则否定中产阶级雇员的诉讼请求。

适用雇佣自由规则收效显著：在一个无证据表明存在确定雇佣期限的劳动争议中，适用一年雇佣规则会使雇员胜诉，适用雇佣自由规则会使雇主胜诉。法院适用雇佣自由规则确保了资本家对雇员的绝对控制。若雇主可随时解雇雇员且不需要承担法律责任，雇员显然不会就工作条件和劳动产出再和雇主讨价还价，雇佣自由规则确保了劳动关系掌控于雇主手中。剥夺雇员的职业稳定权是保证雇主独享企业经营管理权的最有效方式。这种法律规则适用的变化是资本主义经济制度的内在要求，满足了资本家对企业绝对控制的需要。

此外，19世纪末美国经济动荡明显，表现为较高的失业率和严峻的经济周期。资本家应对经济周期的惯用对策是依据市场需求进行招聘和解雇，若雇员对职业稳定主张权利，资本家通过这种途径来应对经济周期便较为困难。19世纪末，法院对雇佣自由规则的确认为资本家带来了新的希望，诚如美国学者菲利普·塞尔兹尼克（Philip Selznick）所言: “雇佣自由规则可使雇主轻而易举地解雇雇员，该规则的这个目的和效果再明显不过了。”法院通过适用雇佣自由规则将经济危机的大部分负担转嫁给雇员，使解雇的成本降到最低。

（二）合同法的原因: 古典合同主义和义务对等性

一般的合同法理论为法院适用雇佣自由规则提供了重要的法律基础。早期的合同法学者认为: “合同的本质就是双方当事人自愿承担法律义务。法律会给当事人的交易提供一个法律框架，当事人可在这个框架内自由地就合同内容进行协商，法律对最终的协商结果赋予法律效力。”虽然法律义务常常意味着严重的法律责任，但只有在双方当事人有特别约定时，法律义务才会强加于合同主体。双方当事人的真正意图是合同效力的来源。合同法将“立法权”委托给了合同当事人，合同条款是当事人权利和义务的唯一来源。这种关于合同本质的理解在19世纪末20世纪初对诠释美国劳动关系具有特殊意义: 雇主和雇员的权利和义务仅来源于体现他们共同意图的合同条款。将19世纪盛行的古典合同主义理论应用于自由雇佣劳动关系可知: 当事人未确定劳动期限时，劳动关系的存续取决于当事人共同的意愿。若任何一方不愿意继续维持劳动关系，则劳动关系应及时终止，而不得以违反一方当事人意愿的状态持续下去。

雇佣自由规则的第二个合同法基础为义务对等性: 若劳动关系中雇主和雇员不存在相互性义务，则劳动合同的期限在法律上不具有可执行性。雇员向雇主提供劳动是为了换取劳动报酬，雇员针对自己付出的劳动仅能向雇主主张相应的劳动报酬，而不能主张包括职业稳定权在内的其他权利。若雇员希望将劳动关系维系在一个固定期限内，雇员除了正常履行本职工作外，还须为雇主提供额外的对价（例如，雇员为了接受新的工作而辞去前一份工作，或举家搬迁等）。将义务对等性应用到劳动关系领域，可得出以下结论: 若雇员可随时离职，那么雇主也可随时解雇雇员；若雇员没有义务继续为雇主提供服务，也不应强迫雇主继续和雇员维持劳动关系。若雇员主张劳动关系存在固定期限，除正常履行本职工作外还须支付额外的对价。

（三）社会观念的原因: 职业平等

在处理劳动合同期限争议时，美国和英国适用的法律规则从19世纪开始分化。19世纪末，美国法院未再适用英国一年雇佣规则的一个原因，是美国白领工人的社会地位低于英国白领工人的社会地位。英国法院愿意对在英国社会地位较高的白领工人适用带有保护性色彩的一年雇佣规则，而“美国社会没有对白领雇员和蓝领雇员不同的社会地位加以特别区分，绝大多数法院将雇佣自由规则适用于所有受薪雇员”。

英国在19世纪继续适用一年雇佣规则有助于法院在一个身份意识较强的社会环境中对处于不同阶层的雇员进行区别对待。在19世纪中后期的英国，公司职员和传统家政服务人员之间的身份、社会地位差异显著。在家政服务业领域，雇主提前一个月通知雇员或者以支付代通金的方式立即解雇雇员的行为被习惯法认可。与此不同的是，为彰显白领工人高贵的身份和地位，法院拒绝将该判例法规则适用于公司职员和管理人员。一位英国法官在1828年审理的一起解雇案件中认为: “若对公司职员这样有着高贵身份和地位的雇员，雇主像对待厨师或洗碗工那样，提前一个月通知就能解雇，将是不可思议的。”

美国的社会观念和英国不同。虽然早期的北美英属殖民地深受英国殖民者的影响，但诚如法国历史学家托克维尔所言: “我在合众国逗留期间见到一些新鲜事物，其中最引我注意的，莫过于身份平等。”德国历史学家于尔根·科卡 (JurgenKocka) 也认为: “1890年至1920年间，美国白领雇员和蓝领雇员之间的身份、社会地位差距不大，阶级分化在美国并不明显。甚至很难从美国当代公民的观念中察觉到技术工人、体力劳动者和中层白领雇员之间在身份和地位上的差距。”19世纪末20世纪初，大多数法院拒绝适用劳动报酬规则，没有在身份上对那些拿小时工资的体力劳动者和拿月薪或者年薪的白领雇员进行差别对待，而将雇佣自由规则一视同仁地适用于劳动合同争议。由此可知，美国普遍适用雇佣自由规则的一个原因是，法院深受社会中普遍存在之职业平等观念的影响，未对白领雇员和蓝领雇员进行区分。

（四）工会层面的原因: 工会力量弱小和策略失当

雇佣自由规则于19世纪末20世纪初在全美普及的一个重要原因是美国工会力量脆弱以及运动策略失当。工会当时所处的环境不利于工会运动的有效开展: 资本家势力强大并强力抵制工会运动; 当时的政治环境被放任自由主义笼罩，法律制度倾向于承认绝对的合同自由; 工人的种族和文化多元化削弱了工会组织的凝聚力; 工会运动方针、策略不当且缺乏指导思想。工会由于自身力量弱小，不足以和强大的资本家直接对抗，便转而求助立法机关，寄希望于通过制定成文法来限制资本家雇主的不当解雇行为。“那一时期的美国工会反复向立法机关求助，寄希望于通过成文法来抵制资本家雇主的歧视性解雇，工会也试图通过集体谈判来限制雇主的不当解雇，但这两种路径都未得到法院的支持。”

在工会的奔走呐喊下，纽约州在美国历史上第一次用立法的形式声明: “雇主因雇员参加工会组织而将其解雇是一种犯罪行为。雇主要求雇员以书面或口头形式承诺不参加工会组织，并以此作为雇佣条件是一种犯罪行为。”19世纪末20世纪初，纽约州的此种立法例持续被其他州仿效。此间共有22个州将雇主对工会会员的歧视行为规定为违法。1898年，国会通过了《艾德曼法》，将铁路公司因雇员参加工会而解雇或者拒绝雇佣的行为规定为刑事犯罪。这标志着工会成文法斗争路径的高潮。同一时期，劳动力市场上盛行着资本家之间就劳动力需求达成“垄断协议”的黑名单制度(blacklist) : 若雇员提前离职或违反劳动合同，雇主会将其列入黑名单，被列入黑名单的雇员在其他雇主处都找不到工作。为保护工会会员，在工会的不懈努力下，25个州出台了相应的法律禁止雇主使用黑名单制度，其中有6个州将雇主拒绝雇员要求真实记载解雇原因的行为规定为犯罪。

由于法院可对成文法进行违宪审查，工会采取上述斗争策略的实效甚微。那一时期的法院对立法机关出台的各种限制雇主不当解雇行为的成文法基本持否定态度。据统计，有十多个州的法院判决这种限制雇主解雇权的“反黄狗合同”法规违宪。如前文所述，联邦最高法院1908年在审理Adair v. U.S．案时明确表示，《艾德曼法》中关于限制雇主解雇的条款违宪。联邦最高法院在1915年审理Coppage v. Kansas案时再次确认“反黄狗合同”的法律违宪。此间，很多法院倾向于依据放任自由主义认可绝对的合同自由。法院对这些限制雇主解雇权的法规进行违宪审查的依据如下: 雇主的合同自由是一种受宪法保护的财产权，限制雇主解雇权的法律是对雇主合同自由行为的不当干涉。

同一时期出台的各种禁止黑名单制度的法规的命运也大同小异。虽然多数美国法院并未对禁止黑名单制度的法规进行违宪审查，但禁止黑名单制度的法规在实际适用时举步维艰，法院往往基于宪法和其他因素的考量对雇员要求雇主如实说明解雇理由的主张持否定态度。法院常常适用雇佣自由规则来支持雇主将那些工会会员解雇或者将那些提前离职的雇员列入黑名单，很少有遭受黑名单制度制裁的雇员在诉讼中胜诉。例如，在1903年的Boyer et al. v. Western Union Tel. Co.案中，法院支持雇主解雇一个被列入黑名单的雇员并解释道: “在一个像我们这样自由的国度里，每一个雇员，若不存在一个为雇主服务特定时间的合同义务，雇员在任何时候以任何理由离职，而不告知雇主，是他的法定权利; 同理，雇主在任何时候以任何理由实施解雇行为，而不告知雇员，也是他的法定权利。”

（五）司法体制的原因: 减轻法院案牍之劳和扩大审判决策权

促使雇佣自由规则在判例法中普遍确立的另一个成因是法院系统自身的利益诉求。雇佣自由规则之所以受到美国法院的青睐，一方面，因为适用该规则表明了法院在劳动纠纷中的立场，这在一定程度上打消了雇员企图通过诉讼来主张权利的心理预期，有助于减轻法院的案牍之劳; 另一方面，“法院适用雇佣自由规则可扩大法院的审判决策权”，避免陪审团对劳动争议案件进行不当干预。

顾名思义，雇佣自由规则意味着雇佣是自由的。诚如芝加哥大学理查德·A·爱泼斯坦（Richard A. Epstein）教授所言，“雇佣自由规则的优点是它的名称简短、精确并使人望文生义”。19世纪末20世纪初，法官在处理劳动期限争议时，虽可适用多种法律规则，但适用不同法律规则的后果不同。若适用雇佣自由规则，法院只要认定劳动合同无确定期限，案件就结束了。若适用其他法律规则对这些没有约定期限的劳动合同推定一个确定的时间期限，那么法院又会面临其他一系列需要处理的后续问题。例如，一旦法院认定劳动合同存在一个确定期限，法院就必须判断雇主在这个推定的期限届满前解雇雇员是否合法。据此，有学者认为: “无论各州何时开始适用雇佣自由规则都能迅速、清晰地解决‘在没有明确约定劳动期限的情况下，被解雇的雇员是否可以控告雇主’这一难题……一旦一个州开始适用雇佣自由规则来解释一个没有约定期限的劳动合同，（其他）雇员再将类似劳动争议提交至法院的情况将大为减少。”就法院系统自身的利益而言，雇佣自由规则的全面确立是不同法律规则之间（一年雇佣规则、劳动报酬规则、雇佣自由规则）制度竞争的结果。

从法院自身利益的角度出发剖析雇佣自由规则确立的成因，还应解析法官和陪审团之间的权力博弈。美国社会民主氛围浓厚，这在司法系统中则体现为陪审团制度对法官审判权的制约。美国陪审团制度对法官权力的限制性作用要比其他任何国家明显和强烈，这也为法官和陪审团之间的权力博弈埋下了“隐患”。法官是深谙法律之道、接受过良好教育并具有丰富司法实践经验的专业人士; 陪审员则是从普通大众中随机选择的，除了确保不具备专业法律知识以及与案件无利害关系外，一般无其他要求。在当事人对法律事实各执一词时，法院不得不将争议的事实交由陪审团裁决。一方面，双方当事人会选择性地提交一些证据，力图在情感上讨好陪审员; 另一方面，陪审员不具备专业的法律知识，仅能依靠生活中的常识和感性思维来认定法律事实。因此，陪审团作出的裁决可能会让法官极为不满。例如，在 Smith v. St. Paul＆Duluth R. R.案中，陪审团在一个火车司机承认自己酒后驾驶火车的情况下，否定了雇主的解雇行为，裁定雇员胜诉。明尼苏达州最高法院推翻了下级法院陪审团的裁定并解释道: “本案一审法院的法官无奈地表示，要是陪审团能意识到其实雇主解雇雇员是有正当理由的就好了。我们认为一审法院法官的观点是合理的……尽管我们十分不情愿去干涉陪审团对事实问题的裁定，但是出于实现正义的需要，我们不得不这样做。”有资料表明，在19世纪晚期的劳动争议案件中，陪审团对法律事实的裁决常常令法官不满。

雇佣自由规则是一种“看门人规则” （gatekeeper rule），可对劳动争议案件进行过滤，其他规则不具备该功能。若法院运用其他法律规则在劳动合同中推定一个期限，不管这个期限多短，都意味着不当解雇案件很有可能会交由陪审团裁定原被告双方之间是否存在违反劳动合同的事实以及损害赔偿金的大小等。一旦适用雇佣自由规则，法官可有效阻却陪审团对这些事实问题进行裁决。19世纪末，法官意识到可通过适用雇佣自由规则从源头上对劳动争议案件进行过滤，并阻却将劳动争议交由陪审团裁决。

自1877年伍德首次对雇佣自由规则进行系统阐述以来，首次措辞强烈且态度鲜明地适用雇佣自由规则的Payne案、依据雇佣自由规则认定劳动合同中不存在雇佣期限的Martin案以及联邦最高法院赋予雇佣自由规则宪法效力的Adair案，勾勒出了该规则在美国全面确立的整体脉络，具有重要的判例法意义。

（一）自由雇佣劳动关系的经济基础是雇佣自由规则确立的决定性因素

从北美英属殖民地时期到早期的美利坚合众国，美国早期的劳动关系整体上呈现出极为不稳定的性状，这为判例法中雇佣自由规则的形成和发展提供了制度土壤。第一，人口稀少、劳动力供给不足，劳动力市场长期为卖方市场，劳动关系中的财产从属性和人身从属性较弱。第二，土地广袤、获取土地的成本低廉，这在很大程度上对雇佣劳动关系产生了挤出作用。花费较小的代价便能获得土地的事实致使雇佣劳动者在短期受雇于雇主后便能购买土地，完成了资本积累的雇员极有可能通过购买土地成为农场主而退出雇佣劳动关系。低廉的土地价格反过来提高了雇主和雇员建立雇佣劳动关系的成本，从而导致雇主没有能力长期和雇员保持雇佣劳动关系。第三，随着奴隶制度和仆役制度的瓦解，美国出现了大量的自由劳动者。早期的雇主在需要劳动力时选择性地和自由劳动者建立灵活的自由雇佣劳动关系，是为了避免在不需要劳动力时对奴隶或者仆役进行长时间的给养。第四，美国早期以季节性农业经济和经济周期性的非农业经济为主，根据市场需求灵活配置劳动力资源是雇主规避市场风险的重要策略。按照马克思主义政治经济学的观点，法院在处理劳动期限争议时适用的判例法规则属于法律制度范畴，乃建立在一定经济基础之上的法律上层建筑的重要组成部分。19世纪末20世纪初，自由雇佣劳动关系对应的经济基础对雇佣自由规则在判例法中的全面确立产生了决定性作用。

（二）雇佣自由规则符合美国民情

自由雇佣劳动关系符合美国民情，可谓是有美国特色的劳动关系。雇佣自由规则赋予了劳动关系双方当事人最大限度的聘用自由和就业自由。在建国初期，雇员和雇主建立的劳动关系一般不具有长期的经济保障作用，这是因为美国社会中尝试新鲜事物的文化以及不同种类企业层出不穷的客观事实导致人们对劳动力流动以及企业不稳定的现象早已具备心理预期。在芝加哥大学国家民意研究中心（National Opinion Ｒesearch Center）进行的一年一度全美基本社会问题调查（General SocialSurvey）中，一个常规性问题是要求受访者对五种类型的工作偏好进行排序。长达18年的统计数据显示，16627位雇员在劳动关系中最渴望的偏好依次是: 从事有意义的工作并获得成就感（49.2%）、更高的收入（21.1%）、希望升职（18.8%）、不被解雇（7.1% ）、更短的工作时间（3.7% ）。这表明，美国雇员对职业稳定的需求并不迫切，较之于职业稳定而言，他们更渴望从事有意义的工作，或更高的收入，或晋升机会。雇佣自由规则的全面确立符合美国雇员普遍具有的激进冒险精神，他们愿意以职业稳定为代价换取更有意义的工作，或更高的收入和职位。

（三）雇佣自由规则确立的积极意义和消极影响

首先，“雇佣自由规则是一种创新，该规则对之前混乱的法律制度产生了以正视听的效果，其积极意义在于: 雇佣自由规则使学者达成共识，从而更便捷地交流。如果法官因为证据不足或模糊，还像以前那样混乱地处理雇佣期限问题，人们很难对劳动合同的解释达成精确的共识。”其次，雇主凭借雇佣自由规则得以完全根据市场条件来配置劳动力资源。诚如芝加哥大学法学院理查德·A·爱泼斯坦（Richard A. Epstein）教授所言: “自由雇佣劳动合同带来的灵活性可以使人们不断地作出边际性调整，而这种调整对于目前在技术和商业变革条件下进行的任何生产性活动都是必要的。”是故，美国西北大学法学教授迈耶·G·弗里德（Mayer G. Freed）和丹尼尔·D·泼斯比（DanielD. Polsby）直言: “不管雇佣自由规则的理由是什么，在20世纪早期，它的正当性不存在争议。”

然而20世纪末，在大约7000万受雇佣自由规则调整的雇员中，部分不当解雇行为引起了较为严重的社会问题。据统计，美国每年约有100万雇员被雇主解雇，其中约有15万至20万人遭受雇主不当解雇。不当解雇行为具有损害社会公共利益以及社会道德标准的可能性。即使从经济效率上而言，雇佣自由规则能使雇主的经济利益最大化，但该规则在很多方面具有道德瑕疵。从20世纪中后期的一些判例来看，雇主几乎不受限制的解雇权严重侵害了社会公共利益。例如，在加利福尼亚州上诉法院1959年审理的Petermann v． TeamstersLocal 396 案中，雇员因未服从雇主要求自己在立法机构面前作伪证的命令而被解雇; 在新罕布什尔州1974年审理的 Monge v． Beebe Ｒubber Co．案中，雇员因拒绝雇主的性骚扰要求而被解雇; 在宾夕法尼亚州最高法院1978年审理的Reuther v. Fowler＆Williams，Inc．案中，雇员因违背雇主的意图担任陪审员而被解雇; 在加利福尼亚州法院1980年审理的Tameny v． Atlantic Ｒichfield Co.案中，雇员因拒绝配合雇主实施违反竞争法的价格固定行为而被解雇。雇主滥用雇佣自由规则任意解雇雇员会对社会公共利益造成侵害，因此伴随该规则发展始终的便是成文法和判例法对该规则的限制。

时至今日，雇佣自由规则仍是美国除蒙大拿州外49个州的法院处理劳动关系的基本规则。美国雇佣自由规则确立一个多世纪后，结合我国国情，以历史的眼光对雇佣自由规则在判例法中的确立进行辩证分析，对现阶段完善我国解雇保护制度的总体思路具有以下启示。

（一）不宜适用过于宽松的解雇保护制度

19世纪末20世纪初，在与一年雇佣规则和劳动报酬规则的制度竞争中，雇佣自由规则脱颖而出，最终在判例法中得以全面确立，是学术理论、法律制度、经济制度、社会观念、工会因素以及司法体制综合作用之结果。就我国而言，《劳动合同法》颁行以来，解雇保护制度一直处于社会各界争论的风口浪尖。在现阶段，不少学者呼吁整体降低解雇保护制度的强度，赋予企业更大的用工自主权。遗憾的是，这些学者的研究多聚焦于解雇保护制度本身，未对解雇保护制度运行的外部环境进行深度剖析，忽视了解雇保护制度同劳动力供求关系、市场经济机制、集体劳动关系、社会舆论监督机制、宗教道德教化、企业社会责任等因素之间的相互作用。现代性特征凸显的法律部门更易受到政治、经济、社会等诸多内外因素的影响，从而更为复杂。因此，不仅需要采用“就法论法式”的法教义学研究范式对解雇保护制度本身进行分析，更应注重采用“法外论法式”的法社会学研究范式对解雇保护制度运行的外部环境进行系统研究。识别解雇保护制度承受的外部环境压力，对其职能进行精准定位，是完善该制度的基本前提。

我国集体劳动关系流于形式、劳动力市场为买方市场（就业人口基数大，劳动者可替代性强）、市场经济机制不健全（行政因素对资源配置起重要作用，雇主违背市场规律实施解雇行为不必然遭受经济效率的减损）、社会舆论监督机制不完善（群体性违法解雇事件难以被及时、客观报道）、国民诚信有待提高、企业社会责任普遍缺失，均导致现行解雇保护制度承受了不能承受之重。在现阶段，《劳动合同法》是为劳动者提供有效职业稳定保障的最主要措施，我国无条件、无能力、无理由在法律层面上适用过于宽松的解雇保护制度。

（二）坚持将稳定劳动关系作为主要价值目标

凭借雇佣自由规则，雇主得以无理由实施解雇行为，这种法律制度的安排赋予了雇主极大的用工自主权，导致劳动关系的存续实际上取决于雇主单方的意愿。雇主得以根据个人喜好、市场需求、企业经营管理决策而任意终止劳动关系，将市场风险最大限度地转嫁给劳动者。资本主义私有制经济制度以保护资本家利益为根本目的，19世纪末20世纪初，雇佣自由规则的全面确立较好地迎合了美国社会对资本家利益进行优先保护的社会需求。

我国是工人阶级领导的、以按劳分配为主的社会主义国家。与雇佣自由规则通过优先维护资本家利益而服务于资本主义经济制度不同的是，维护工人阶级利益是我国法律制度的根本目的。然而，改革开放以来，由于对社会发展没有给予足够重视，导致社会问题不断积累。经济发展和社会发展之间出现了断裂的现象，经济增长不但不能带动社会发展，反而使社会问题越来越严重。经济增长的同时，贫富分化、区域不平衡、城乡差别等问题越来越严重。为促进经济和社会协调发展，党的十六届四、五、六中全会分别提出: “注重社会公平，合理调整国民收入分配格局”“注重社会公平，特别要关注就业机会和分配过程的公平”“在经济发展的基础上更加注重社会公平”。尤其是党的十九大报告强调，现阶段我国社会主要矛盾已转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。从“效率优先，兼顾公平”到“将不平衡不充分发展提升为主要社会矛盾”的治国理念发展进程可知，国家以前所未有的姿态强调对社会发展的关注。劳动关系作为最主要的社会关系，是广大劳动者通过职工代表大会和集体协商制度感受“民主和法治”，通过劳动监察和劳动争议解决制度感受“公平和正义”，通过劳动基准和劳动保障制度感受“安全和环境”的重要途径。因为劳动者各项劳动法权利的行使多以劳动关系存续为前提，调整劳动关系退出机制的解雇保护制度肩负着前所未有的使命和责任。在社会主义制度语境下，面对社会平衡发展的现实需求，解雇保护制度的完善应继续将稳定劳动关系作为主要价值目标。

（三）遵循社会公共利益＞职业稳定权=经营管理权之法益保护位阶

美国并不存在公、私法划分之法律传统，其调整劳动合同关系的法律制度大多被归为合同法范畴。与大陆法系国家不同的是，美国合同法较为强调义务对等性，即合同对价。就自由雇佣劳动合同而言，义务对等性理论诠释了雇佣自由规则的正当性: 若雇员可随时离职，雇主也可随时解雇雇员。若雇员没有义务继续为雇主提供服务，也不应强迫雇主继续和雇员维持劳动关系。若雇员主张劳动关系存在固定期限，除正常履行本职工作外还须支付额外的对价。一方面，在合同法语境下，雇佣自由规则在平衡劳动者职业稳定权和雇主经营管理权时，奉行平等保护和形式正义; 另一方面，如前文所述，由于雇主滥用解雇权侵害社会公共利益的事件频发，加利福尼亚州法院在1959年的Petermann案中创设公共政策理论对雇佣自由规则进行限制，即雇主无条件、无理由的解雇权应让位于社会公共利益。由此可知，美国劳动法在平衡劳动者职业稳定权、用人单位经营管理权和劳动关系中承载的社会公共利益时，遵循的是“社会公共利益＞职业稳定权=经营管理权”之法益保护位阶。 

与美国不同的是，调整我国劳动合同关系的法律规范属于社会法范畴，故应在社会法语境下对我国解雇保护制度进行诠释和建构。从理论层面而言，与私法强调形式正义、平等保护、意思自治不同，社会法以倾斜保护为手段，以实质正义为追求，以维护社会公共利益为价值归宿。从实践层面而言，鉴于微观层次的个别劳动关系中劳动者多处于弱势地位，中观层次的集体劳动关系中集体谈判流于形式，我国有必要在完善宏观层次的解雇保护制度时，强化劳动法的社会法本位: 在平衡劳动者职业稳定权、用人单位经营管理权和劳动关系中承载的社会公共利益时，依循“社会公共利益＞职业稳定权=经营管理权”之法益保护位阶。

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑：罗馨月

  审核编辑：罗寰昕