摘要

关于合同终止与解除，在我国法学界存在包容说和并列说两种理解，且对现行立法都产生了重大影响。就我国《劳动合同法》立法而言，选择终止与解除并列说作为劳动合同关系终结的理论基础，更能合理规范劳动合同关系，更能公平调整当事人的权利义务，更能充分体现《劳动合同法》公法兼私法的社会法特征。

关键词   终止解除     并列关系     劳动合同

一、            合同终止与解除理论对立法的影响

1．  《合同法》与《劳动法》的不同选择

凡立法都需选择某种理论作为自己的立法基础，这是法学理论的价值所在。在我国合同关系终结的立法选择上，《合同法》选择了合同终止与解除包容说理论。如《合同法》第91条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止： ㈠ 债务已经按照约定履行；㈡ 合同解除……”。即终止是解除的上位，终止与解除之间形成包容关系。法理上称为合同终止与解除包容说，逻辑学上归为相容关系。《劳动法》对合同关系的终结选择了合同终止与解除并列说理论。如《劳动法》第23条专门规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。第24条和第25－32条另行规定了协议解除和法定解除的条件，使得劳动合同终止与解除之间形成了并列关系，法理上称为合同终止与解除并列说，逻辑学上归为不相容关系。

目前，全国人大公开征求意见的《中华人民共和国劳动合同法》草案仍然采用了合同终止与解除并列说理论，是否是科学合理的选择？探讨这个问题，对我国《劳动合同法》的立法、执法以及劳动法学的研究、发展都有其积极意义。

2．合同终止与解除关系的法理思考

《合同法》的合同关系终结选择了合同终止与解除包容说，似乎在实践中并无大碍，这是因为《合同法》调整的是纯私法意义上的财产流转关系，无人身权、劳动权、人权上的意义，贯穿着“法不禁止可以为”的私法精神和原则，无需公法过多干预。但从语词学和逻辑学的视角审视，无论在文字表述上还是逻辑关系上都极易产生误解。近年一些民法学者对《合同法》选择终止与解除包容说提出了质疑和反省：《合同法》重要起草者之一王利明老师认为：“我国《合同法》也没有严格区分解除与终止。如果将合同解除与终止等同起来，在理论和实践中也应当将合同解除区分为两类：一是解除发生溯及既往的效力；二是不产生溯及既往的效力。只有作出此种区分，才有利于法律规则的准确适用。”^[1] 还有民法学者认为：“《合同法》将不溯及既往的解除（传统民法上的终止）规定为解除的一种情况，似乎对法律的发展，实为概念不清。”^[2]“我们的立法把协议解除和行使解除权的合同解除并为合同的终止的基本类型，从而造成合同终止和合同解除于立法上的包涵关系，显然这会给我们实践中法的正确适用和法的作用发挥带来挑战。”^[3]“我国合同法将终止与解除混为一谈，终止与解除是一对并列的概念。”^[4]

笔者赞同以上质疑。认为《合同法》在合同关系终结上采用终止与解除包容说理论，实为法律语言表述不清，两者概念混淆，犯有语词学和逻辑学的错误。合同终止和解除与合同终结（消灭）之间在逻辑上属于相容关系。在语词学理解上，终止不等于终结（消灭），终止只是终结（消灭）的一种情形，终结与消灭在用词上可以互换，而终止与终结（消灭）不应当互换使用。合同终止与合同解除之间“在逻辑上称为不相容的并列关系。两个种概念完全排斥，两个种概念的外延之和等于他们的邻近的属概念”即合同的终结（消灭）。^[5] 

    目前劳动法学界对此仍有不同理解：有终止与解除并列说理解：“劳动合同的终止不包括劳动合同的解除。”^[6] 有终止与解除包容说理解：“劳动合同的终止包括三种情况：劳动合同期满，当事人约定的劳动合同终止条件出现以及劳动合同被解除。”^[7]有认为终止与解除没区别的理解，如在一些劳动法学术会上的发言。

笔者赞同合同终止与解除并列说的观点，并认为我国《劳动合同法》草案坚持合同终止与解除并列说而摈弃合同终止与解除包容说，反映了立法层对劳动合同关系客观认识的水准，因为在劳动合同运行环节中，终止与解除客观上存在较大区别。

二、劳动合同终止与解除的区别

合同关系终结在立法理论上选择产生分歧，确实是因为终止与解除都能导致合同关系的终结（消灭），但并不意味着没有区别。特别是在公法兼私法的劳动合同终止与解除上，两者明显不同。

1．终止与解除导致劳动合同关系终结的原因不同

因终止而终结劳动合同关系的原因主要有：第一，当事人约定终止。双方当事人在订立劳动合同时，本着意思自治，契约自由的私法原则约定了终止的条件，条件成就劳动合同终止。如约定的劳动合同限届满或工作项目完成。第二，法律规定终止。法律明确规定了劳动合同应当终止的情形。如到达法定退休年龄，劳动者死亡或者完全丧失劳动能力等。

因解除而终结劳动合同关系原因主要有：第一，当事人协议解除。如在劳动合同履行期间双方协商提前终结劳动合同关系。第二，法律规定解除。如用人单位依法对劳动者严重过错行使单方解除权，或者劳动者因用人单位劳动条件恶劣行使单方解除权。又如客观情况发生重大变化致使劳动合同不能履行依法提起终结。

两者主要区别：第一，约定终止在劳动合同履行之前，协议解除在劳动合同履行之中。前者体现当事人的意思自治的合意，或者合同的完全履约或者客观不能履行；后者肯定是合同没有履行完毕，并且往往反映单方意志，甚至可能反映出主观不诚信履约。（如单位恶意解雇，劳动者见好另谋高就。均属于主观不履约）。第二，法定终止是劳动合同双方当事人意志以外的原因；而法定解除存在当事人的意思表示。特别是当事人的单方意思表示时，往往与对方当事认意思的对立。可能出现一方当事人错误的意思表示。第三，约定终止属于劳动合同的正常终结，不存在任何违约性质，而协议解除则因提前终结劳动合同关系，无论有无主观恶意，客观上都存在未能履行完毕劳动合同的“客观违约”事实。

2．终止与解除导致劳动合同关系终结的主观归责不同

对约定终止劳动合同而言，是维护双方当事人签定劳动合同时的合意，不存在当事人违约的主观过错；对法定终止劳动合同而言，是基于法律事实的出现，也不存在当事人的意思表示，故不能对双方对事人进行主观过错的归责。

对协议解除劳动合同而言，虽然达成合意，但有时是一方出于无奈不得不终结，如单位有意冷漠劳动者后再与劳动者协议解除，或者劳动者跳槽单位依法也不敢强留，但毕竟造成在劳动合同的履行的“中途而废”，客观上往往导致一方当事人实际损失。对法定单方解除而言，常常出现只考虑本方的利益而忽视或者损伤对方的利益，如借助客观情况发生变化等单方恶意解除。实践中无数解除劳动合同的纠纷都源于法定的单方解除，故法律对解除劳动合同是要进行主观过错的审查和归责的。     

  3．终止与解除导致劳动合同关系终结时的举证责任不同

证据是诉讼的脊梁，举证不能则承担败诉后果。故法律对证明责任的分配对当事人诉讼胜败起到了极为关键的作用。

终止劳动合同是基于意思自治，契约自由的原则，本质上属于私法范畴，法律对双方当事人主要是平等保护，表现在救济程序中的对证明责任的分配是“谁主张，谁举证”。如劳动者申请工伤认定要自己提供与用人单位有劳动关系的证据，这是基于劳动法律关系（包括事实劳动关系）是自愿建立的，终止源于平等建立劳动合同关系时的事先合意。

解除劳动合同大多数情况都是单方当事人提前消灭劳动合同关系的意思表示。这种单方意思表示在劳资力量强弱悬殊下，强势的用人单位容易损害弱势的劳动者的利益，故法律对劳动者是倾斜保护。我国最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定了用人单位在解除劳动合同时的举证倒置责任。即在事实处于真伪不明状况下，预先分配了当事人因真伪不明所带来的诉讼风险。“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或者最值得追求的内容。” ^[8] 法律对解除合同采用举证倒置的分配，目的是限制强势主体的恶意解除，但对合意的终止并不适用。

4．终止与解除导致劳动合同关系终结承担的法律责任不同

终止劳动合同本质上没有违约，属于正常终结，不存在当事人的主观过错，故法律对终止劳动合同关系的明显宽容。如1994年通过的《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止的条件出现，劳动合同即行终止”。又如1995年劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第38条规定了符合《劳动法》第23条规定情形的，“用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”。 再如2001年国务院和劳动部相继废除了对国有企业终止劳动合同的给予生活补助费的规定。终止劳动合同，《劳动合同法》草案上也不存在违约金、赔偿金之类法律责任。（笔者注：现劳动法界一些同仁为了遏制当前严重的劳动合同短期化，主张终止劳动合同也要强制支付劳动者的经济补偿金，自然是善良昭示，体现了公权对劳动合同干预与民事合同截然不同。但实际上诚信履约后的用人单位并不欠劳动者的“帐”。这种经济补偿金的性质应当属于答谢费或者遣散费，并非用人单位应当承担的法律责任。鉴于劳动合同短期化严峻国情，笔者也不反对，但认为在法理上应当有所明晰。）

解除劳动合同虽然也有法律的允许，但毕竟导致有效的劳动合同没有履行完毕，造成“客观违约”的事实。为了弥补当事人的损失和维护劳动合同的效力，对这种“客观违约”应当规定相应的法律责任。特别用人单位单方解除劳动合同，导致劳动者丧失在原单位正常工作的机会，谋生和发展重大利益受挫，迫使劳动者不得不重新卷入激烈竞争的劳动力市场寻求一份工作，加大了劳动者的就业成本，甚至造成劳动者失业。法律应当对解除劳动合同规定经济补偿金。（劳动者辞职和严重过错除外）；而且也应支持劳动合同的违约金，对因解除造成劳动者其他损失的还应当规定赔偿金，对恶意解除的甚至可以规定行政处罚金。（笔者注：我国劳动法界对劳动合同违约金的范围存在不同观点，但并不否认违约金对当事人双方在劳动合同解除时的选择适用。而对终止劳动合同则一致认为劳动者一方不应支付用人单位的经济补偿金。这实际上也认同了劳动合同终止与解除的不同。）

三、终止与解除并列说在《劳动合同法》上的意义

1．终止与解除并列说更能合理规范劳动合同关系的终结

劳动合同制度是规范劳动力市场的法律制度。劳动合同是个体劳动者与用人单位确立劳动法律关系，明确双方权利义务的协议。在市场不知“荣辱为何物”的自发调整下，“弱肉强食”的市场本性必然出现，财富的增加与社会的损伤同时发生。为遏制市场自发性对和谐社会的过度破坏，方有劳动法问世二百余年。劳动法的核心内容劳动合同制度就是企图通过设置劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等环节，将劳动力市场纳入法治轨道，规范市场经济体制下的社会劳动关系。劳动合同终止与解除是这些运行环节中的重要环节，因为它们都将导致劳动合同关系的终结，这当然是《劳动合同法》规制的重要对象。

对于终止而言，由于来自当事人的约定和法律的规定，故《劳动合同法》不会因个体劳动权的实现而强迫单位永久性使用特定的劳动者，允许单位自主配置内部劳动力资源，提高企业的经济效益，支持单位与劳动者的终止合意。因为“企业是社会生产力的最主要的推动者、体现者和实现者，没有企业的社会，必然是一个贫穷落后的社会，企业是人们的栖身之所，是人们的衣食父母。保护企业就是保护我们的饭碗。”^[9]《劳动合同法》对双方自愿约定的合同终止，原则上予以平等保护，劳动合同关系终止实际存在“互不相欠”的内涵。《劳动合同法》在起草和征求意见中，虽然主张终止劳动合同给予经济补偿金的呼声“甚嚣尘上”，并且写进了草案，但笔者仍然认为是基于对劳动合同短期化遏制良好愿望和权宜之计，而非符合劳动合同的本质要求。故所以成为《劳动合同法》立法过程中被众人烤得最为焦头烂额的问题之一。）

对于解除而言，法律面对的是没有履行完毕的劳动合同，双方当事人的期待权利部分落空。根据劳动合同本应全面履行的原则，法律对不能履行完毕的情形更为关注。特别是虽然法律规定劳动者与用人单位同样具有解除劳动合同的权利，但在劳动力供大于求的劳动力市场，用人单位是劳动力的强势买方，劳动者实际处于弱势地位，劳动者求职难于用人单位招聘。“个别劳权是以劳动就业权为基础和前提的，只有实现就业，劳动者的其他劳动权利才有可能在劳动关系中实现。” ^[10] 用人单位的解除意味劳动者在该单位的就业权落空。造成劳动者生存和发展面临新的风险。如不遏制用人单位私权滥用，则对劳动权保护、社会经济发展和社会秩序稳定都极为不利。故《劳动合同法》草案对用人单位解除劳动合同进行了严格限制。规定了用人单位单方解除劳动合同的法定条件、举证责任、经济补偿金和赔偿金以及裁员协商程序、通报程序、优先录用义务等等。这是《劳动合同法》对劳动合同关系中强势主体限制和弱势主体保护得具体体现，是国家公权力对劳动合同关系的介入干预。

综上，尊重终止也罢，干预解除也罢，都只能在合同终止与解除并列说理论基础上才可能实现。如果选择合同终止与解除包容说理论，则难以区分何谓终止何谓解除；难以规定何处平等保护何处倾斜保护；难以设置何处强行法何处任意法；最终难以科学合理规范劳动合同关系的终结。

2．终止与解除并列说更能公平调整劳动合同双方当事人的利益

宏观上看，劳动力与生产资料相结合才能创造社会财富。这使整体劳动者与整体用人单位结成了“生死与共”的关系。但微观上讲，个体劳动者与个体用人单位各有自己的具体利益，企业利润最大化与劳动者工资最大化形成个体劳动关系中一个永恒的话题。“调整各种利益是立法的核心问题，利益关系基于法律的调整才可得到健康的发展” ^[11] 作为调整劳动合同关系的《劳动合同法》，不仅要以保护劳动者的权益为宗旨，还要维护用人单位的合法利益，使劳动合同关系尽可能处于和谐状态。具体在劳动合同关系上就要公平维护当事人双方权利义务关系。劳动合同的终止与解除，都将导致劳动法律关系的终结，关系到劳动者或者用人单位的权利义务问题，《劳动合同法》必须针对不同原因的劳动合同关系的终结，作出不同的规定。

对源于解除而终结劳动合同关系，虽然《劳动合同法》仍然维护用人单位的用工自主权，允许企业裁员。但由于企业裁员只是单方面考虑企业利益而未履行完有效的劳动合同，造成劳动者失去履行劳动合同的机会和期待利益的落空，故《劳动合同法》草案规定了用人单位裁员的若干限制条件。

对源于终止而终结劳动合同关系，虽然《劳动合同法》保护劳动者的劳动就业权，但因法律赋与了用人单位的用工自主权，终止劳动合同并无过错，所以法律不会支持劳动者“赖”在原单位而维护终结劳动合同关系。

此外，对于终止劳动合同，劳动法宽容尊重，主要是以任意法规范。对于解除劳动合同，特别是单方解除劳动合同，《劳动合同法》严格监督。主要是以强行法规范。如果将终止与解除混为一谈，《劳动合同法》怎能对劳动合同终结的不同情形予作出不同的规定？显然我国《劳动合同法》应当摈弃合同终止与解除包容说而选择合同终止与解除并列说，以此理论作为《劳动合同法》调整劳动合同关系终结的理论基础。

3．终止与解除并列说更加符合劳动法的社会法特征

《劳动合同法》属于劳动法范畴，（笔者注：公开征求意见的《劳动合同法》草案是广义的劳动法的组成部分。本应与《劳动法》为子母法关系，只因《劳动法》的修改更为慎重，既要对应现实急需又不能违背《劳动法》，故先出台与《劳动法》同位阶的《劳动合同法》，早迟将归并于《劳动法》典。）劳动法是公认的公法兼私法的社会法。“社会法在20世纪60年代以后逐步发展为一个法律部门，它介于公法于私法之间，从社会整体利益出发，保护劳动者，稳定社会。在解决社会问题方面，特别是在解决因市场经济带来的社会公平失衡方面，社会法起着无可替代的功能。”^[12]  社会法在调整社会关系上“以社会性的平衡为特征形成了‘政策倾斜’的独特方式，也就是说，它既不是简单的国家直接干预方式，也不是完全的自发性调节方式，而是从社会总体妥当性角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节，比较周全地体现社会整体利益和要求。”^[13] 《社会法原论》的作者董保华老师对社会法调整方法做了较好的归纳：作眼于社会利益的平衡；作眼于对弱者的保护；作眼于宏观的国家劳动基准的强行法调整；作眼于中观的团体协议的任意法调整；作眼于微观的个体合同的公法与私法的有机配合调整；作眼于劳动合同责任、行政处罚责任、民事赔偿责任以及刑事法律责任的多重责任的承担，作眼于劳动法、民法、行政法和刑法等诸多法律部门的综合执法。^[14] 要分配如此复杂的法律责任和实施众多层面的执法监督在劳动合同关系的终结上，不区分劳动合同终止与解除是无从下手的。如果区分了劳动合同的终止与解除，就能针对解除坚持“凡有法禁止不得为”的原则，以强行法遏制劳动合同的恶意解除。就能针对终止坚持“凡无法禁止可以为”的理念，以任意法包容劳动合同的终止。其实理论来源于实践，客观上也就形成了劳动合同终止与解除并列说理论。反之亦然，坚持了劳动合同终止与解除并列说理论，也就坚持了《劳动合同法》公法兼私法的社会法性质。

    可喜的是，全国人大公开征求意见的《中华人民共和国劳动合同法》草案，对劳动合同关系的终结选择了终止与解除并列说理论，并对《劳动法》上原终止合同的条款进行了更为周密的补充，对《劳动法》上原解除合同的情形规定了更为细腻的责任，这是我国劳动立法的睿智和进步。

    Theoretical Selection of Labor Contract Relation End

WangJianjun

（Sichuan University, Law School, Chengdu Sichuan 610064）

Abstract: There are two opinion on the termination and revocation of a labor contract: the Parataxis and the Containing. These two opinion put empression on the labor legislation now. The author regards it is better to normalize a labor contract relation ending if the parataxis opinion is chosen to be the base . Then, the interest of employers and employees can be protect better. At the same time, the Labor contract Law, having the character of the public law and the private law, can be regarded as a real social law.

Key words:  termination and revocation   parataxis   labor contract 

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