王建军（四川大学法学院副教授）

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摘要： 本文认为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行”，在劳资双方协商解除不能达成一致时，劳动合同的最终解除权应当赋予用人单位；并认为此时裁员对象的确定仍然应当坚持公平竞争的原则，而不是“先来后走”的身份关系。

关键词：劳动合同  解除权  解除对象

《劳动合同法》8月征求意见稿第34条规定：“用人单位遇到有本法第33条第3项的情况，且情况严重，确需裁减较大数量人员的，应当提前30天向本单位工会或者全体职工说明情况，经与工会或者职工代表集体协商一致，可以裁减较大数量人员。用人单位裁减较大数量人员时，应当后裁减在本单位工作时间较长的，与本单位订立无固定期限劳动合同的和订立较长期的有固定期限劳动合同的劳动者。”⑴ 笔者认为此条有两点误区：一是需协商一致，可以裁员；二是先来后走，后来先走。即履行原劳动合同的客观情况发生重大变化，确需裁员的裁员权利和裁员对象方面的问题。

一、企业裁员的权利问题

劳动法是公法与私法兼容的社会法。劳动合同虽然不同于一般意义的私法合同。但劳动合同毕竟是合同，具有合同的本质特征。合同乃合意，法律要求合同的主体平等（劳动合同的主体至少在法律形式上是平等的）；要求合同当事人意思表示真实（劳动合同中不如意的岗位或者不满意的劳动者不是源于他人的胁迫和欺诈）；要求合同内容上不得违法（除一般理解的不违法外，劳动合同还不得违反劳动基准法的规定）。这样的劳动合同理应受到法律的保护。法律的保护不外是监督劳动合同的诚实、全面、协作履行，在出现当事人主观违约或者履行劳动合同的条件出现客观异常时给予法律的救济。如企业随意解除劳动合同，被视为不当解雇行为，将受到法律的制裁。

但《劳动合同法》草案第34条的规定并非所指主观违约，而是针对劳动合同履行中出现客观异常的规范。即《劳动合同法》草案第33条第3项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经用人单位和劳动者协商未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的”的客观情形。客观情况近似民法上的情势变更。“所谓情势变更原则，就是指在合同成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或如果履行会显示公平，因此根据诚实信用的原则，当事人可以请求变更或解除合同。”⑵ 情势变更无论来自自然的因素还是社会的因素，都是当事人无法控制的情况，造成正常履行原劳动合同的条件发生变化，如果继续履行显示公平。“情势变更原则在实体法上的效果体现在三个方面：第一，“再交涉义务”，受不利益的当事人要求对方就合同内容重新协商，协商成功固然可喜，达不成一致意见也属正常；第二，变更合同；第三，解除合同。”⑶ 劳动合同在履行过程中，遇到客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，按照一般合同的三种解决办法也是合理可行的。但劳动者被解除合同后就业权的实现立即落空，生活出现困难，发展缺少机会。所以一般情况下，劳动者都不愿意离开原就业岗位，故用人单位与工会和职工代表协商解除劳动合同并非总能达成合意。对于不能达成合意怎么办，企业能否单方解除，草案没有明确规定。笔者认为应当赋予企业劳动合同的最终解除权。理由如下：

第一，企业拥有用工自主权的合理性

所谓企业，指以营利为目的经济组织。我国经济体制改革要求企业自主经营，自负盈亏，企业必须对自身的生存和发展负责，对国家的税收负责，对劳动者的工资和社保负责。这一切都需要利润的支撑。逻辑推理，企业当然追求利润最大化。而利润的获取除资金、技术、产品质量等对占领市场外，企业内部如何配置劳动力资源也是增加效益，降低成本的重要方面，没有对创造价值的劳动者的有效配置组合，企业无利润可言。有效配置劳动力资源也是企业本质属性所决定的。这是企业拥有用工自主权的合理性的当然所在。我国建立市场经济体制首先就以国有企业实行所有权和经营权两权分离开始的。以避免国企在市场经济的大海中被政府权利绑住手脚不能在蹬打拼搏。企业又是否应当被劳动者的就业权捆住手脚？笔者认为不是。企业面对劳动者的就业权仍然拥有用工自主权。在没有违法或者违约的情况下，有权根据效益的需要配置企业的劳动力资源。招聘与解聘都是企业用工自主权的行使。企业只有真正拥有用工自主权，才能最有效地组织社会化生产，创造除最大化的利润。这是企业用工自主权的合理所在。

第二，企业行使用工自主权的独立性

对企业来讲，优化配置内部劳动力资源的目的不外是追求最大利润，并非是人权理念和劳动权理念在支撑。企业在对劳动力的配置使用中，只要没有侵犯劳动权和人权就没有违法。具体在劳动法领域，没有触撞劳动基准的红线则是企业的自由。约定的权利是合同的自由，当然也要应当守约，但容毕竟是双方当事人一番协商或者博弈后的最终意思表示一致的结果，自由独立的结果。对于就业权实现的社会责任问题，要区分是法律上责任还是社会道义层面的责任，不能动用法律特别是强行法规范要求企业履行社会层面的道义责任。企业的用工自主权始终是独立行使的而非政府指令行使的或者与劳方协商行使的。企业用工自主权的独立性是不应随意干扰和不容侵犯的。

第三，企业拥有单方解除权的必要性

诚然，企业裁员会损伤职工个人利益，特别是在劳动力供大于求的国度，职工难以寻求新的的工作，将陷入一时性和或者长久性失业状态，对本人的生存发展和家庭成员的生活都是损伤。但企业面临客观情况发生重大变化，如不采取非常行动则将全船沉没。企业本能地要保护企业的存在，劳动者本能地要保住劳动者的岗位。法律如何选择？“法律作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配。平衡各种利益关系。立法可以说是对利益的第一次分配，他应当符合并体现正义”。⑷ 对于这样的企业与职工的利益冲突法律解决，可以借鉴一点经济学的理论“一种较强大的趋势是企业家主权，另一种趋势是职工主权。两种企业经营模式的最大全部是：在企业家主权企业里，企业家是决策者，经营目标是利润最大化；在职工主权企业里，职代会是最高决策机构，经营目标是职工收入最大化。”⑸“在职工主权经济中，职工即使不把全部净收入消费掉，一般也更着重眼前利益，生产劳动者的目标取代了经营者的目标。在生产力的发展还不足以消灭人们把个人收入最大化作为奋斗目标的时候，从经济效率着眼，不能采取职工主权制，而只宜实行企业家主权制。只有在生产水平很高，劳动成为生活的必须部分，获取收入已不是主要目的，而希图更高自我实现时，职工主权制才有实行的条件。显然这需要经过漫长的历史变迁过程。”⑹“因此，与其不切实际地将职工放在经营决策者的地位，即实行职工主权制，牺牲效率，莫如实事求是地实行企业家管理，即企业家主权制，提高效率；从长远看，这是有利于缓和社会生产与社会需要的矛盾，并促进社会需求向更高层次递进。”⑺ 笔者认为，企业是在市场经济大海中组织生产的船舰，只要企业尚存，必然还会保住一批职工的岗位，至少有一批劳动者的就业权没有受到损伤。如果船舰不存全军覆没，所有职工的就业权都无法实现。而且企业不死，一旦出现新的生机，就能重新招聘更多的劳动者。所以客观情况发生重大变化，企业裁员与工会和职代会不能协商一致的情况下，法律应当将劳动合同的最终解除权赋予企业。这虽然显得有些残酷，但毕竟是理性的选择。法律属于上层建筑，归根结底是为经济基础服务的。“企业是社会生产力最主要的推动者、体现者和实现者。没有企业，社会就无法创造财富增值财，⑻“企业没有权利，就不会成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场主体。”“在中国历史上，企业之所以难以生存壮大，根本原因之一就在于企业没有争得到作为主体而存在得权利。”⑼ 故劳动合同立法应当理性、果断地将裁员的最终权利赋予企业而非劳动者。当然，企业虽然拥有客观情况发生重大变化时的最终裁员权利。但仍不能像纯私法的合同那样完全免责。因为与企业交换的是劳动力而不是物。劳动力是与人的身体不能分割的脑力和体力的总和。人的生命维持需要每天吃饭的。所以在赋予企业劳动合同的最终解除权时，不能豁免企业对劳动者的经济补偿责任。

就业权是公民在法定劳动年龄内以谋生为目的从事法律没有禁止的有收入的活动的权利。就业权是公民生存和发展的基础，理应受到法律保护。但在客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行时，个别劳动者的就业权与部分劳动者的就业权和全部劳动者的就业权相比，与企业生存的重要性和社会经济的发展相比，优先选择后者，这是法律的理性。故笔者认为：《劳动合同法》草案第34条的相关条款应当改为“用人单位遇到劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，确需裁减较大数量的人员的，应当提前30天向本单位工会或者全体职工说明情况，尽可能与工会或者职工代表集体协商一致裁员，不能协商一致时，企业有最终解除权，但应当依法给予被解除的劳动者的经济补偿。”

二、企业裁员的对象问题

《劳动合同法》草稿第34条还规定了“用人单位裁减较大数量人员时，应当后裁减在本单位工作时间较长的、与本单位订立无固定期限劳动合同的和订立较长期限的有固定期限劳动合同的劳动者”。即企业裁员对象的选择要符合“早来晚走，晚来早走”规定。笔者也有不同看法。认为裁谁应当适用公平竞争上岗的原则而不是依据身份关系。理由如下：

第一、市场经济要求效益优先

劳动法律关系是以市场经济为依托的社会劳动关系。“市场时代的时代精神就是市场精神，市场精神是一种独立平等精神，一种自由竞争精神，一种效益精神，同时也是契约精神，秩序调控精神。”⑽ 。“市场由效益理念构建，由平等观念指引。在市场经济体制下，企业以追求利润为天职”。企业配置劳动力资源，当然会选择能力相对较强的劳动者。在裁员的时候，当然会裁减能力相对弱小的劳动者（特殊情况的法律保护除外）。法律是否支持？“社会主体多种多样的经济利益要求，必然要形成不同的利益关系和利益分层。这就给社会提出了一个现实的课题：怎样公正合理分配利益？”⑾ 劳动合同中的劳动者以支付劳动力获取劳动报酬，这在社会分配中属于第一次分配。现阶段我国第一次分配是效益优先，在劳动领域体现为按劳分配。第二次分配兼顾社会公平，体现在社会保障上，如最低生活保障制度的设立。这样才更能激发劳动者的生产积极性，为社会创造出更多的物质财富。有了丰富的物质财富，才谈得上劳动者其他若干权利的实现和社会福利的共同提高。故企业配置劳动力资源，采用能人原则是合理的，任何身份原则都不能与能人原则在企业的效益上较劲。《劳动合同法》草案在解除问题上规定的“早来晚走，晚来早走”，不符合市场经济的理念和需求。忘记了“市场斩断了人身束缚，打破了身份等级，否弃了人格依附。” ⑿ 故在面对部分劳动者要被企业解除劳动合同，在走谁的问题上，笔者认为法律还是应当坚持公平竞争、优胜劣汰的原则，而不是强行保护“老人员”的资格身份。故《劳动合同法》第34 条的修改条款应当改为“用人单位裁减较大数量人员时，应当采用公平竞争岗位的方式，决定所要裁减的人员”。

第二、就业应当机会公平

我国现行就业方针是“劳动者自主就业，市场调节就业，政府促进就业”。但这个方针的落实，需要一个公平竞争的就业环境，需要共同遵守平等就业的原则。平等就业原则的内涵是指就业的权利平等和就业的机会平等。平等就业不仅是对个人就业权的保护，更是市场经济体制下劳动力市场的必须。平等就业必然产生竞争上岗，优胜劣汰。如果法律倾斜与老人员，摒弃新人员，对年轻人是不公平的，也是企业不愿意选择的，而且是违反平等就业原则的，更是背离市场经济规律的。诚然，我国现阶段凸现劳动合同短期化问题和劳动力适用黄金期问题。但其原因是由于我国劳动力市场上卖方特别的供大于求，但市场经济要求公平竞争，劳动力市场要求机会平等。“在市场经济生活领域中，机会平等的概念有四个方面的要求。即⒈各种社会资源平等地向市场主体一并开；⒉市场主体在市场竞争过程中出于均等的起跑线；⒊无论是劳动力市场还是资本市场，市场主体必须享有同等的公正对待而不得有任何歧视现象；⒋ 市场主体平等地拥有达到其经济目标的现实手段”。⒀ 劳动力市场上的平等不仅要求劳动者之间的竞争平等，也要求劳资双方选择权的平等。劳动关系的建立源于劳资双方的平等自愿，协商一致。用人单位以能力为标准的招聘和裁员，没有破坏就业平等的规则，是符合市场经济规律的。劳动合同短期化问题不是根源于劳动合同本身或者根源于用人单位的恶意，而是深沉的社会问题在当前中国劳动关系上的反映。从某种意义上说，是与劳动合同根本就没有关系，当然也就是《劳动合同法》力所不能的问题。尤如《刑法》不能解决社会犯罪的滋生，《劳动合同法》不能解决劳动者就业权的全部问题，所以劳动合同立法中不必负荷超重，无需规范自己力不从心地的社会问题。《劳动合同法》应当关注的是劳动合同层面的当事人的权利义务关系，而不要定位为解决社会就业问题的良方。

第三、保护需要国情可行。

笔者认为，《劳动合同法》征求稿上规定的“裁员协商一致”和“裁员先来后走”，是企图对劳动者的就业权在合同上做深层保障，善良的初衷不容置疑。但在我国现阶段的国情下难以实现。我国每年新增劳动力2000万，就业岗位明显不足。如笔者所在的四川省，近年新增就业人口130万，经过努力可以提供岗位70万，尚有缺口60万。根据人口学家的估计，我国人口零增长或者负增长大约出现在2050年间，到时中国人口可能在16亿。也就是说，还有近3个亿的人将合法地降临到这960万平方公里的国土上。由于高速发展的经济并未带来就业岗位的猛增，可以预计，就业问题更加严峻，就业竞争更加激烈，且不是短时间可以解决的问题。如果法律强行保护老人员，客观上阻止了年青人就业权的实现。结果将是严重的：年青人不能实现就业权就没有任何生活来源，更谈不上自身发展和人生价值的实现。比起有一定积累或者一定社保的老人员退出劳动领域的失落感，他们的生活状况更为堪忧，他们的心理更难承受，他们的先进知识更为浪费，他们反社会的情绪更易滋生。所以明智的政府应当优先年青人上岗，重视老人员保障。这是国情的选择。何况中国传统文化观念，父母与子女的在利益之争上，一般愿意谦让子女。在子女与自己的就业竞争中，他们自然会选择牺牲自己支持子女上岗，两代人之间残酷的就业竞争就会相安无事，不会出现大的社会问题。反之将出现社会危机。今天中国劳动合同短期化问题和劳动力使用黄金期问题，都不是企业责任问题，更不是劳动合同上的问题，而是社会问题，历史问题，国情问题。不要苛求《劳动合同法》去解决，不要幻想《劳动合同法》能够解决。劳动合同法不是劳动监察法，也不是促进就业法。“短期化、黄金期”问题源于是源于我国人口众多劳动力供大于求；源于经济发展不够岗位创造不足；根源于过去生育问题上的政策失误和以经济发展为重心的历史性滞后，导致今天遭到历史的报复。“短期化和黄金期”没有50年也有20年！“亡羊补牢”的可行的办法是：发展经济增加岗位；继续实行计划生育；熬过历史的煎熬期等。但无论如何都不是一部《中华人民共和国劳动合同法》能够承受的重！

三、《劳动合同法》立法的可行性

市场经济是法治经济。“国家对劳动市场之规划、指导、介入、维护乃有其必要。不能任令“看不见的手”到一个不可知的方向”。⒁ 立法也需要考虑合理性和可行性。“目前中国立法预测非常落后。缺乏对立法预测的理论、方法、技术、条件的研究，没有立法预测的专业队伍或专业人才；在立法实践中少有人涉猎立法预测问题”。“而立法预测有助于使立法实现自身科学化，发挥其最佳社会效果。不合国情、不切实际的法难以贯彻实施”。⒂ 笔者认为，立法预测是科学立法的必须，有专业人员预测当然好，但无论是否有专业预测人员，凡立法思维都应有内含预测思维。应当主动预测每一个法和每一个法条的可行度和社会效果，以确定法律对于社会关系干预的范围和程度，以确保所立之法的能得以实施。为此，笔者也做点相关链接：

资料一。

〖美〗伊兰伯格  史密斯《现代劳动经济经济学》：“在国际上，对于哪些政府政策能够最有效地减少长期性结构性失业这种观点，也存在许多不同意见。 在法国，解雇十名以上的雇员需要通知政府，同时还要与工人代表进行协商，然后要经历一个较长的等待时期，并且向工人支付遣散费。法国和其他一些欧洲国家，比如德国和英国，还有为失业工人提供的、由公共部门出资的相对较大的培训项目，这种项目的目的也在于通过加快工人从失业状态向就业状态的流动来减少结构性失业。与上属国家的做法相反，美国对于雇主的解雇行为以及工人的培训相对说来干预较少，在进行大规模解雇之前要提前通知雇员的要求只是针对某些雇主的，而根据欧洲的标准，这种要求就显得太温和了点儿。然而，美国的长期失业率却比大多数欧洲国家都要低，这主要是因为美国工人进行地理性流动的情况比欧洲工人要多得多，并且，美国雇主创造新工作的步伐比欧洲雇主要快得多。”⒃

笔者认为干预过多未见得效果一定就好。就业权的保障根本上要靠发展经济，增加岗位，而不是法律对企业的过多的强行干预。可以预测，诸如“早来晚走”之类的立法在实际贯彻中将遭遇极大的阻挡，这种阻力不仅来源于众多企业，而且还将来源于相当部分年轻劳动者。对于市场规律决定的因素，法律是不能改变的，否则就是立法不理性。

资料二。

《文摘周报》2005年9月份的一期（具体忘了），刊登中央党校一位教授的言论：大意是“这些年政府劳动保障部在增加就业方面基本没有起到什么作用”。

当时笔者真的有些大惊失色，一时都不能接消化这个结论。因为在笔者的印象中，劳动保障部门在促进就业方面一直在不懈努力。再一细想，或许别人是从就业的效果上评论的。否则如何解释中国的失业率逐年攀高？如何解释大学生一次性就业率逐年下滑？现社会对大学生的就业观颇有责备，但笔者认为大学生就业问题哪里是大学生就业观念出了问题。明明是社会经济基础的水平问题。如四川，2004年到基层市县就业的大学生较之2003年已增加近50％左右，但一次性就业率的仍然上不来。今年国家教育部对高校大学生就业率的死命令也只敢放在在73％。就大学生的就业观而言，四川已经出现了大学生的星级擦鞋公司，出现了大学生对所养川猪进行商标注册。欣赏之余也有感慨：大学总不能批量生产擦鞋公司和商标养猪人吧？初级阶段可爱、可怜的大学生们！

资料三。

孙国华《法的形成与运作原理》：法的科学性是指法对于社会的经济、政治和文化的客观规律的反映程度。在本质上法是统治阶级的意志的体现，属于思想意识范畴，但是，法并不是统治阶级的主观任性的产物，相反，法根源于物质生活条件。法律如何规定，从归根结底的意义上说，必须符合或者基本符合社会的经济、政治和文化发展的客观需求。马克思在《哲学的贫困》中说‘君主在任何时候都不得不服从经济，并且从来不能向经济条件发号施令，无论是政治的立法还或市民的立法，都只是表示和记载经济关系的要求而已’”。⒄

    笔者认为，劳动合同立法中的可行性思维是极为重要的。因为在没有法的时候，人们对法还有希望；有了法不能实施，人们对法就产生绝望。社会效果是法治延缓。

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⑴《劳动合同法》征求意见稿第34条。

⑵ 王利明《合同法研究》中国人民大学出版社2003年6月，第18页。

⑶ 崔建远《合同法》法律出版社2003年3月，第94页。

⑸ ⑹ ⑺ 陈宗胜《改革、发展、收入、分配》复旦大学出版社1999年1月，第124，130，140页。

 ⑻ ⑼ ⑽ ⑿ 邱本《市场法治论》中国检察出版社2002年2月，第259，256页。

⑷ ⑾ ⒀ 公丕祥《法理学》复旦大学出版社2002年9月，第62页，第528页。

⒁ 黄越钦《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年4月，第392页。

⒂ 周旺生《立法学》法律出版社2004年11月，第291－292页。

⒃ 〖美〗伊兰伯格  史密斯《现代劳动经济经济学》中国人民大学出版社1999年7月，第558页。

⒄ 孙国华《法的形成与运作原理》法律出版社2003年10月，第287页 。