建军(四川大学法学院副教授)
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本文为王建军副教授2005年10月在中国劳动法学研究会暨劳动合同立法理论研讨会发言稿摘要
《劳动合同法》草案规定了客观情况发生重大变化,致使劳动合同不能履行,企业确需裁员须劳资“协商一致”,且得“先来后走,后来先走”,显然是两个误区。
就裁员权利而言,劳资双方不能协商一致,劳动合同的最终解除权应当赋予用人单位;就裁员对象而言,应坚持市场竞争的公平原则,而不是维系“先来后走”的身份关系。:
一、法律应当维护企业用工自主权
第一,企业拥有用工自主权的合理性
所谓企业,是指以营利为目的经济组织。我国经济体制改革要求企业自主经营,自负盈亏。企业必须对自身的生存和发展负责,对国家的税收负责,对劳动者的工资和社保负责。一切都需要利润的支撑。逻辑推理,企业需要追求利润最大化。企业利润的获取除资金、技术、产品占领市场外,内部劳动力资源的配置也是增加效益、降低成本的重要方面。我国建立市场经济体制,首先就以国企实行所有权和经营权两权分离开始,以避免企业在市场大海中被行政权利绑住手脚而不能展开拳脚蹬打拼搏。企业用工自主权是否又应当被劳动者的就业权捆住手脚呢?笔者以为不然:优化配置劳动力资源是企业的本质属性决定。企业只有真正拥有用工自主权,才能有效组织社会化生产,实现利润最大化。这是企业拥有用工自主权的合理性所在,企业面对劳动者的就业权仍然拥有用工自主权。
第二,企业行使用工自主权的独立性
对企业来讲,优化配置内部劳动力资源不外是追求最大利润,并非是实现劳动权的理念在支撑。企业对劳动力资源的配置中,只要没有触犯劳动基准法的红线则就没有违法。至于约定的权利是合同自由的权利,是劳动关系双方当事人的实力博弈。对于劳动合同层面劳动者就业权的企业责任问题,要区分是国家法律责任还是社会道义责任,不能动用强行法规范要求企业履行社会道义层面的责任。“劳动者自主就业,企业自主用工”是劳动力市场规则。企业用工自主权始终是独立行使的,非政府指令行使的,也非与劳方协商行使的。企业用工自主权的独立性是企业独自承担组织生产、创造财富的社会责任的必须。理应受到法律保护而不应随意干扰更不容侵犯。
第三,企业拥有单方解除权的必要性
企业裁员会损伤劳动者个体利益。特别是在劳动力供大于求的国度,一些职工难以寻求新的的工作,会陷入一时性和甚至长久性的失业状态,对本人的生存发展和家庭成员都是重大伤害。但《劳动合同法》草案规定的前提条件是“企业面临客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”。此时企业若不采取非常行为则将全军覆灭。企业本能地要挽救企业的存在,劳动者本能地要保住自己的岗位。法律如何选择?笔者认为,姑且不论企业是社会生产的组织者、推动者和实现者。就劳动权的实现而言,企业尚存,必能保住一批职工的岗位;船舰沉没,所有职工的就业权都遭受灭顶之灾!企业不死,倘有转机,就有提供新的更多的就业岗位的可能。所以此时此刻,企业裁员与劳方不能协商一致,法律应当将劳动合同的最终解除权赋予企业。虽然残酷,毕竟理性。(当然法律不能豁免企业解除劳动合同时应当承担的经济补偿责任。)
二、法律应当坚持公平竞争的原则
第一、市场要求效益优先
劳动法律关系是以市场经济基础为依托的。市场理念是效益、平等、竞争、秩序。企业优化劳动力资源能为社会创造出更多的物质财富,社会有了丰富的物质基础才谈得上劳动权的圆满实现和社会福利的不断提高。面对效益,企业裁员采用能人原则是合理的,因为“身份原则”根本不能与“能人原则”在市场上较劲。《草案》要求企业裁员采用“先来后走,后来先走”的原则,显然不符合市场经济的理念和需求。市场须斩断人身束缚,实现公平竞争。在裁员对象上,法律应当支持企业采用公平竞争、优胜劣汰的原则,而不是采用强行法保护“老人员”的身份资格。这是市场讲求效益的要求,经济规律不能改变和不可抗拒。
第二、就业应当权利平等机会公平
我国现行就业方针是“劳动者自主择业,市场调节就业,政府促进就业”。我国《劳动法》规定的就业原则是平等就业。平等就业的内涵是指就业权利平等和就业机会平等。平等就业必然产生公平竞争,优胜劣汰。强行倾斜老人员,是对年轻人的不公平。是企业不愿意选择的,是违反平等就业原则的,也是背离市场经济规律的。诚然,我国现阶段凸现劳动合同短期化和劳动力使用黄金期问题。但深究其因,并非企业之过错,并非劳动合同之缺陷。短期化问题虽然表现在劳动合同文本上,但实际上是社会诸多问题在中国劳动关系上的反映,特别是劳动力供大于求的反映。从这个意义上说,“短期化和黄金期”是与劳动合同没有因果关系。尤如《刑法》不能消灭犯罪一样,《劳动合同法》不能解决就业权实现的全部内容。所以不要企图保护就业权而破坏了平等就业的原则,造成更坏的社会后果。
第三、保护就业权需要国情可行
《劳动合同法》草案规定的“裁员协商一致”和“裁员先来后走,后来先走”,是企图对劳动者的就业权在劳动合同层面作深层保护,善良的初衷不容置疑。但在我国现阶段的难以实现。我国每年新增劳动力2000万左右,就业岗位明显不足。根据人口学家的估计,我国人口零增长或者负增长大约出现在2050年间,到时中国人口可能在16亿以上。也就是说还有近3亿人将合法地降临到960万平方公里的国土上!同时高速发展的经济并未带来就业岗位的猛增,可以预计,在此阶段就业问题更加严峻,就业竞争更为激烈。如果法律一味保护老人员,客观上阻止了年青人就业权的实现,结果将是严重的:年青人不能实现就业权就没有任何生活来源,更谈不上自身发展和人生价值的实现。较之有一定积累或社保关系的老人员退出劳动领域的失落感,他们的生活状况更为堪忧,心理更难承受,知识更为浪费,反社会的情绪更易滋生,社会风险也相对较大。明智的政府应当优先年青人的就业,重视老人员的保障,这是国情的选择,也是立法的价值取向所在。
今天中国劳动合同短期化和劳动力使用黄金期问题,源于我国人口众多,劳动力资源供大于求;源于经济发展不充分,就业岗位创造不足;源于生育问题的失误和经济发展的历史性滞后。为此,我们不得不承受历史的报复:“短期化和黄金期”没有50年也有20年!不要苛求《劳动合同法》去解决,不要幻想《劳动合同法》能够解决。“亡羊补牢”的办法是:发展经济!创造岗位!计划生育!度过历史的煎熬期。但无论如何都不是一部《劳动合同法》能够承受的重!
笔者链接两段论就业和论法律的资料:
“在国际上,对于哪些政府政策能够最有效地减少结构性失业的这种观点,也存在许多不同意见。在法国,解雇十名以上的雇员需要通知政府,同时还要与工人代表进行协商,然后要经历一个较长的等待时期,并且向工人支付遣散费,德国和英国还有为失业工人提供的,由公共部门出资的相对较大的培训项目,目的也在于通过加快工人从失业状态向就业状态的流动来减少结构性失业。 与上属国家的做法相反,美国对于雇主的解雇行为以及工人的培训相对说来干预较少,在进行大规模解雇之前要提前通知雇员的要求只是针对某些雇主的,而根据欧洲的标准,这种要求就显得太温和了点儿。然而,美国的长期失业率却比大多数欧洲国家都要低,这主要是因为美国工人进行地理性流动的情况比欧洲工人要多得多,并且,美国雇主创造新工作的步伐比欧洲雇主要快得多。”――〖美〗伊兰伯格.史密斯《现代劳动经济经济学》
“君主在任何时候都不得不服从经济,并且从来不能向经济条件发号施令,无论是政治的立法还或市民的立法,都只是表示和记载经济关系的要求而已。”――卡尔.马克思《哲学的贫困》