对于清包人，我国《建筑法》和《建筑企业资质管理规定》以及《合同法》都明文禁止但事实是：清包人就活跃在法律的禁区之中。是否应当为清包人的提供存在的合理依据？是否应当为清包人争取合法的社会地位？这是我们讨论清包人的价值所在。

清包人是一种社会现象。对社会现象的关注并非法律一家，不同的学科有不同的视野。管理学对清包人或许认为是一种有效的承包方式；经济学对清包人或许认为是追求最大利润的途径；社会学对清包人或许认为能解决底层人员的生存。法学则有自己的视角：即以法律关系上的权利义务为衡量标准；法学还有不同部门法的视角，如民法上的权利义务与劳动法上的权利义务就有本质的区分。本文是笔者从劳动法的视角看清包人现象。

一、清包人存在巨大危害

自然人清包人具体情况不一，除极少数恶意外，不少自然人清包人诚实劳动，辛勤管理，获利微薄，几头受气。尽管如此，从劳动法法律的视角，清包人角色具有极大的危害性。

㈠  法律效果层面

清包人的存在极易混淆法律关系。

所谓法律关系是指法律规范确认的，在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。法律关系的特征有三：是一种权利义务关系；以法律规范存在为前提；以国家强制力为保障。不同的法律关系就是不同的部门法调整的形成的不同的权利义务关系。我国根本大法宪法规定的各种权利都是通过不同的部门法来救济的，清包人的出现，则造成司法实践中法律关系和与法律关系相联系的其他关系的混乱。

1．侵蚀劳动关系。清包人直接管理劳动者，割断了用人单位与劳动者的直接联系，造成职能部门认定劳动关系的重要依据“隶属关系”证据不足，使得劳动关系在各法律部门救济劳动者权益的过程中流失。如案例1与案2，劳动关系分别在行政、仲裁或者司法被否定，并非司法不保护劳动者，而是以法律为准绳的司法审判没有《劳动法》对清包人存在的复杂劳动关系调整的法律依据。在具有根深蒂固的民法理念的民事诉讼审判下，劳动关系就很容易因清包人存在而被置换和置外。若一味如此，清包人手下的劳动者将统统都丧失劳动法上的权益。

2．混乱民事关系。《劳动法》不适用自然人用工；《合同法》不适用带人身权的劳务；《建筑法》不含劳动基准内容。清包人与劳动者是否构成雇佣劳动关系？我国至今没有雇佣劳动立法和法律定义（最高法关于审理人身损害赔偿案件的司法解释规定了雇佣劳动伤害的救济，其社会效果当然不错，但实有造法之嫌）。笔者认为：清包人在很大程度上受到前手企业的制约，与独立的雇主有较大区别；清包人手下的劳动者又受到清包人控制，与平等的民事主体有本质区别；且清包人与前手（有资质的承包公司）签定的违法合同已被最高法关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的司法解释规定为无效，从民事法律关系成立的要件和无效民事合同的法律效果上看，清包人与劳动者之间合法雇佣法律关系能否成立？

3．规避行政关系。清包人充当了用工主体，又不被视为劳动关系，如果使用童工或者发生施工事故伤害和职业病，便成为劳动用工、劳动安全和劳动卫生监察与处罚的挡箭牌。因为我国《劳动和社会保障监察条例》、《安全生产法》和《职业病防治法》都是依法成立或者注册登记的单位为监察对象，造成应当承担非法用工和职业安全责任的用人单位在规避和抗辩行政监察和处罚找到托词。

4．颠倒举证责任。清包人的存在导致法律证明责任分配在实际运用中的颠倒。民事关系中法律对证明责任的分配一般原则是谁主张，谁举证；劳动关系中证明责任的分配有部分是用人单位承担举证责任。证明责任分配的真正意义是败诉风险的承担。否定清包人认定劳动关系与承认清包人认定雇佣关系的证明责任迥然不同。本在劳动关系中由用人单位承担的的举证责任就会因认可雇佣关系而转移到劳动者一方，法律效果是证明不能的败诉风险由强势主体转移到弱势主体一方，劳动法倾斜弱者的证明责任分配颠倒和落空。

5．增加执行难度。清包人一旦被认定为民事雇佣关系的适格主体，理论上就应当独立承担民事责任，并非当然与前手构成连带责任。实际上，绝大多数清包人对承包的项目资金数额小又无独立支配权，一旦发生劳动风险，就出现清包人的道德风险。如案例2中的清包人面对瘫痪劳动者所需的的巨额费用，选择的是三十六计走为上策，走为远走高飞难找寻。（虽然现行法对此规定有前手的连带责任，实际兑现上总是一番折腾。）

6．导致法律部门冲突。清包人的存在导致法律实务上的矛盾与冲突。如对劳动关系的确定上，行政认定、劳动仲裁、行政诉讼和民事诉讼，常常在法律依据和事实认定上极不统一，冲突连连。甚至法律援助的律师经常为选择被告大伤脑筋（案例2的法律援助中，不同的律师选择不同的被告和不同的法律程序）。案例1和案例2的行政认定、行政诉讼、劳动仲裁、民事诉讼等的矛盾结论就是典型，实在有损法律一致性的权威。

㈡  社会效果层面

清包人的存在极易损害劳动者权益

1．导致劳动力更加廉价

清包人在层层承包中属于最低层，虽然与有资质的企业签有承包合同，但实为不平等的自然人。面对资源稀缺，竞争激烈，岂能与前手平起平坐。他们不能控制资金又收益微薄，要想获利不得不加大对所控制的劳动者的压榨。同时面对前手压低薪酬和频频欠薪又无能为力。我国建筑领域大面积的低薪和欠薪与清包人的存在有一定关系。因为清包人隔离了劳动者与资质企业的联系，造成劳动者遇到侵权行为首先找清包人而不找企业，添大了企业违法的恶胆，劳动力的价格在企业和清包人的两层压榨下更加低廉。

2．无法落实劳动基准。

劳动基准是劳动法对劳动者在劳动过程中的财产权和人身权的底线保护，是劳动法区别于民法的重大标准。由于清包人是自然人，往往又被认定为合法的雇佣关系，劳动基准便以民事法律关系为由得以规避。如案例1和案例2均以民法上的人身损害赔偿判决了劳动法的工伤，纵然在赔偿数额上与劳动法的工伤补偿齐眉，但不意味劳动基准上的权利得以实现。因为劳动基准的内容远远不止工伤一项，还有养老金、失业金等等无从兑现。

3．职业安全保护缺失

职业安全保护是指法律对劳动者物质性人身权的保护，劳动者的物质性是指劳动者的身体完整权、健康权、生命权。是对世权、绝对权，任何人任何理由不得侵犯。社会劳动伤亡难免避免，被用人单位控制下的劳动者的人身权更易受到侵犯，劳动法对事故伤害和职业病都有相应法律救济。但我国《安全法》、《职业病防治法》等规定的若干义务主体都是用人单位。所谓用人单位是指依法成立或者注册登记组织而非自然人。故应当承担职业安全责任的用人单位因清包人的存在常常得以借口和实际规避。

4．集体劳权难以形成。

我国《工会法》规定劳动者加入工会的条件是“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要来源的体力劳动者和脑力劳动者”。清包人是自然人，却又管理控制着无数体力劳动者。清包人由于不是法律意义上的单位工会难以建立，清包人手下的劳动者团结权难以实现。故我国清包人管理下的农民工成千上万却散沙一盘，无法形成与企业平等对话的力量，不仅造成“散兵游勇”的劳动者权益容易受到侵犯，而且造成“散兵游勇”的劳动者由于缺乏工会的引导在权益受到侵犯反抗行为越轨导致社会冲突的增加和严重。

5．失去劳动法保护

清包人的出现引起法律关系认定困难，导致劳动争议进入法律救济程序后，职能部门更加倾向于对个案的法律责任的追究而漠视法律关系的清晰。常常是权宜之计解决个案实际补偿而不纠缠于法律关系性质。最大的杀手锏是连带责任的应用。殊不知并未最为要害的法律关系问题，将造成清包人控制下的成千上万的劳动者失去劳动法的保，无法享受劳动法上全部权益。

6．劣币驱逐良币

清包人的出现，助长建筑市场劳动标准更加向下竞争，社会风气更为恶劣，造成守法企业在经营成本上相对“吃亏”，法律决不能视而不见，袖手旁观。市场经济应当是法治经济，法律应当规制清包人，消灭清包人，不是消灭这一肉身，而是消除这一市场畸形。

三、清包人的法律规制

面对不具合法地位的又活跃在法律禁区的清包人，劳动法必须予以规制。如何规范？笔者认为：首先对现有法律、法规、规章和规范性文件进行清理，然后针对现实中带来无数弊端的清包人对症下药，特别是从源头遏制。

㈠ 现有法律对清包人规范的误区

1．错位：对于清包人用工形式，劳动部在1993和1994年《关于如何确认临时用工主体的复函》，1995《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》中有相近规定。其内容有三：一是包工头是单位职工时，被包工头招用的工人工伤由企业负责；二是包工头是社会上的人员，无论有用工权还是无用工权，被包工头招用的工人工伤由包工头负责；三是包工头非企业职工，包工头自己的工伤由自己负责。这些复函虽以积极的态度规范工伤问题，但客观上认同了清包人的角色。至于规定社会上的包工头承担所招工人的工伤和自身的工伤，更是在不该认同包工头的基础上进行了不合理的法律责任分配。

2．冲突：我国《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》、《建筑工程施工许可管理办法》，《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》、《关于建立完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等等明确规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；严禁个人承揽分包工程。但劳动法方面的则显得头痛医头，脚痛医角，没有抓住法律关系这一要害，没有区分“大是大非”，客观上通过对承包中包工头工伤责任的分配，造成实际上对清包人的认同，与建筑法的命令禁止清包人形成实际上的法律冲突。

3．缺失：我国《劳动法》并未认同自然人用工主体资格，但对清包人现象反映迟钝，规制不力。2001年最高法《关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》虽然规定了“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”，解决了劳动者寻找被告的艰难，但并未点明劳动关系所在；2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》提出了“部分论”和规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备有关主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”明显有所进步，但只是解决了法律责任的承担问题，但对于劳动者、企业、行政、仲裁、司法都极为关注、盼望解决的最为关键的问题――承包关系中的劳动者有无劳动关系？与谁有劳动关系？依据是何？还是明确透彻不够！

㈡ 劳动法律关系的立法选择

无救济则无权利。

对于清包人手下的劳动者权利如何救济，纳入民法还是劳动法，已经有所争议。笔者认为最好的保护是归为劳动法律关系。因为民法调整的是“平等主体之间财产关系和人身关系，劳动法调整的是隶属主体之间因劳动而产生的权利义务关系。显然无论清包人与劳动者之间还是清包人与发包单位之间，实际上并非平等。劳动法应当以控制论和部分论同时作为确定劳动关系的理论基础，将无力具备劳务承包资质的清包人和其管理下的劳动者全部纳入劳动法的保护范围。在此问题上，笔者认为：

1．坚守劳动法意义的劳动者权益最高法2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人，知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。此解释对自然人用工的法律责任和与相关单位的责任分担方面上冲破了传统民法依据过错各自承担风险的框框，使得清包人控制下的劳动者人身损害能够得到法律救济。但没有对复杂关系承包关系中的法律关系作性质区分。就算所有的雇佣伤害都可以得到民法保护，但并不能解决劳动者的其他应有的劳动权益。如劳动基准上的其他权益如养老金、养老保险民事关系怎么判得出来？造成社会劳动过程中受到清包人直接管理的千百万劳动者重大利益的丢失。

2．抵制连带责任置换劳动法律关系所谓连带责任，不外是两个以上责任主体共同承担法律责任的一种方式，并非是界定法律关系的标准，更不是雇佣关系和劳动关系的分水岭。连带责任在不同的法律关系中都可能适用。审判实践中大有连带责任置换法律关系的现象。如案例1和案例2的最终判决都仅是以清包人和单位对劳动者工伤数额的连带责任赔偿了结其案而不究法律关系。从劳动法的视角显然是不够的。因为还有劳动法上的其他权益无法得到救济。从劳动法的视角，这也是危险的，因为实际的审判效果是通过民事诉讼将清包人与劳动者变成了雇佣关系，又通过清包人与劳动者雇佣关系使得用人单位堂而皇之摆脱了与劳动者的劳动关系。用人单位梦寐以求的偷梁换柱通过正当的审判程序和支付足额人身损害赔偿堂而皇之得以实现！在此，连带责任起到了置换法律关系得作用。这是劳动法要格外警惕和坚决抵制的。若许缺口敞开，必是劣币驱逐良币，劳动关系置换为民事关系的洪水将滚滚而来，劳动法必将“天下殆尽”！

3．《劳动法》与《建筑法》双法齐威

清包人是我国建设市场的畸形，产生于劳务承包利润稀少，注册企业成本较高，劳动力供大于求，劳动法执法较弱的背景条件，面对建筑领域的清包人，《劳动法》应与《建筑法》形成统一战线，围剿我国建筑领域的用工畸形清包人。建筑法方面要切实贯彻落实建设部三年目标：“建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业必须使用相关资质的企业，严力打击挂靠和违法分包，禁止包工头承揽分包工程业务。用三年时间在全国建立基本规范的劳务分包制，农民工基本被劳务企业和其他用工企业所吸纳。(2006年消灭40％的清包人，2007年消灭90％清包人，2008年全部消灭清包人。）劳动法方面要为层层承包中的劳动法律关系提供明确具体的界定标准。最合理、简单和有魄力规制是：明确规定最接近清包人的发包单位是劳动法律关系的一方当事人。使得劳动法律关系得以清晰，劳动法意义上的劳动权益得以保证。