一、工伤救济不在仲裁的误区

     国务院《工伤保险条例》和劳动保障部《工伤认定办法》以及劳动和社会保障部、人事部、民政部、财政部联合发出《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》，在更大的范围，以更强的力度对社会劳动风险进行了统筹。增大了企事业单位和民间非营利组织和劳动者抗御社会劳动风险的能力。这是工伤保险在实体法上的进步。但笔者认为在程序法上被带进了一个误区，即将工伤救济设置为公法领域的行政法律关系，而不是设置成为公法与私法兼容的社会法律关系，导致工伤救济法律程序的错位。

 所谓法律关系。是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。法律关系的特征有三：一是以法律规范为前提，二是以权利义务为内容；；三是以国家强制力为保障。不同的法律规范构成不同的法律关系，不同的法律关系适用不同的部门法律。特别是我国宪法并未司法化，权利救济是通过不同的部门法施行的。无法纳入某种法律关系则无从得到某一部门法的救济，即法律常言“无救济则无权利；同时不同的部门法救济的原则方法不同，也会导致救济的结果不同，可见法律关系设置的科学性对于权利实现的至关重要性。

    现代法律划分为三大法域： 所谓公法，是调整国家和社会公共利益与私人个组织之间关系的法律；其特征有“法律禁止不得为”，即常说的“有法必依，违法必究，不得调解”。所谓私法，是调整私人和组织之间的法律。其特征有“法不禁止可以为”，只要没有法律的明文规定，都是私人的自由空间，允许协商。 所谓社会法的则是公法与私法兼容的法。特征是弱者保护原则。现行工伤救济，一开始就得向政府部门申请认定工伤，具体由劳动和社会保障部门作出是否属于工伤的工伤认定决定书。这在性质上就成为政府针对特定的人作出的具体性质行为，构成了政府与相对人之间的行政法律关系，属于公法领域。

    行政法律关系性质的具体行政行为有公法上的两点特征：一是具体行政行为要依法作出；二是具体行政行为要外部司法监督。司法监督政府强势主体，保护行政相对人合法权利，是正确的设置。但将工伤救济放到这个程序上来，则出现严重问题。特别是当行政相对人或者第三人不服政府部门作出的工伤认定的具体行政行为进入行政诉讼救济程序后，弊端就暴露无遗。事实是论证的依据，介绍三个真实的案例，可以看到工伤救济法律关系设置的错位。借用已经纳入行政法律关系的劳动法领域的工伤救济实案说明：

案例1．工伤救济标准上的冲突

事实：2004年2月，唐某等十几名农民工被叶某招聘，为A装饰公司安装铝合金门窗，包工头为罗某。唐某等人从叶某手中领取工资，没有任何书面合同。2004年4月7日，叶某让待料歇工的唐某等人来到B装饰公司安装铝合金门窗，包工头为徐某。第二天唐某在施工中不幸失足窗外造成瘫痪，市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残。唐某要求工伤待遇。

救济：行政认为：建筑法禁止私人承包，徐某是非法用工主体，唐某的工作是B公司的组成部分，唐某与Ｂ公司之间形成了事实劳动关系，认定工伤。行政复议维持工伤认定。一审认为：以没有书面合同和包工头徐某不是合法用工主体，就推论唐某与B公司之间存在事实劳动关系，是没有法律依据的理论推理，撤销工伤认定。终审法院认为：其事实劳动关系的认定不仅没有法律依据，且在推理上存在逻辑错误。与唐某和A公司之间同样没有书面合同，且属于A公司待料歇工人员相矛盾。维持了一审的撤销判决。

时间：2004.4-2006.4

程序：该案经过两次劳动仲裁，两次工伤认定，一次工伤复议，两次工伤审理，一次民事诉讼。

案例2．工伤救济认证上的冲突

事实：2004年5月8日，农民工蒋某经人介绍到C装饰有限公司承包的作业。据蒋某所称：2004年5月20日下午在撤墙裙中，一铁屑飞进右眼，当时只觉得有些不太舒服并未过多在意，到了夜晚出现红肿疼痛，第二天下午无法忍耐去了市人民医院检查，该医院放射科诊断蒋某眼眶内有异物。5月22日蒋某打电话告诉工友李某，说自己眼睛里飞进了渣渣要进医院了，李某寄了几百元钱给蒋某。5月24日蒋某住入市铁路中心医院，5月26日手术取出右眼金属铁屑，6月2日蒋某出院，医院出具了相关证明。蒋某要求工伤待遇，双方就事实劳动关系无异议。

救济：行政认为：用人单位举证对蒋某不是在工地受伤举证不能，遂认定工伤。行政复议维持工伤认定。一审认为：行政认定工伤所采信的证据为孤证，以事实不清，证据不足，撤销了工伤认定。终审认为：劳动行政依照职权收集的有效证据不足以推翻用人单位不是工伤的证据，不足以证明蒋某所受之伤发生在施工场所，维持了一审的撤销判决。

时间：2004.6-2005.10

程序：该案经过一次劳动仲裁，两次工伤认定，一次工伤复议，两次工伤审理。假设一方不同意庭外调解，又得启动民诉程序。

案例3．工伤救济职能权限上的冲突

事实：2002年4月29日晚，茶楼服务员郑某下班在回居住地，在出城方向的的非机动车道内发生交通事故，经医院抢救无效于零点50分死亡。郑某家人要求工伤待遇。该茶楼经营者为周某。周某于2001年9月20日与D大酒店娱乐部签订“D大酒店房屋租赁协议”，租赁D大酒店第23层场地，但该茶楼未办理工商营业执照。

    救济：行政认为：周某未办理工商营业执照，不是合法用工主体。且属于上下班途中遇到交通事故，认定工伤。行政复议维持工伤认定。一审认为：周某与D大酒店是场地租赁关系而不是内部承包关系，适用法律不当，判决作出工伤认定。劳动部门第二次依旧作出D大酒店是工伤责任主体的认定，被一审法院再次被撤销重做。劳动部门第三次仍然作出D大酒店是工伤责任主体的认定。后终审维持一审判决。

时间：2002.9－2005.3

程序：该案经过三次工伤认定，三次工伤复议，三次工伤审理。如再打下去，还可启动民事诉讼程序。）

二、工伤救济不在仲裁范围的弊端

1．效率方面

依照我国法律法规的规定，走完全部工伤救济程序如下：申请工伤认定――申请劳动仲裁（确认劳动关系）――民诉一审――民诉二审――行政复议――行诉一审――行诉二审――单位未参保的得再次申请劳动仲裁――民诉一审――民诉二审――若单位不自觉执行――申请强制执行。整整十一道门槛，正常人都头晕！自然导致期限过长，仅计算申请、起诉与受理裁判等期限，就在1060天！劳动部门的同志反映到，全部程序走完可以长达4－5年！如此繁琐的程序，姗姗步履的公正，法学界名言“迟到的公正非公正，面对心急如焚的工伤劳动者显然不合理。

2．公平方面

近年各地工伤认定导致的行政复议和行政诉讼高居不下，其原因有行政与司法在认定劳动关系上的标准冲突所致。如对认定工伤前提条件劳动关系性质的确认上，劳动部门一般根据国家劳动保障部的通知和对某省的复函以及和劳动法学的理论，就直接认定复杂劳动关系中特别是事实劳动关系的用人主体。人民法院往往不以为然。认为不是所作出的具体行政行为的法律依据。行政与司法之间，行政和司法内部，对于事实劳动关系的认定被戏称为“百花齐放，百家争鸣”。案例1.2.3.都是认定标准分歧的典型。这种重大分歧不仅导致工伤救济法律力量相互抵消，而且可能因为公法理念和原则导致出对社会法的工伤救济的结果不公平。

其一，造成认定结果性质矛盾。行政说是劳动关系，司法可能说是民事关系。最后是拥有最终司法裁判权的行政诉讼行政认定劳动关系的结论。假设劳动部门在个案上认定是对的，就会出现一个恶果：劳动关系法律被置换成为民事法律关系。本应由用人单位承担的社会劳动风险，经法庭的审判堂而皇之地转移到自然人身上，使那些发包、分包、转包的用人单位对劳动风险责任的恶意规避，在工伤救济的法定程序中得以满意实现。如案1。反之，也是不公平的。这种情形虽然不是全部，但却有制度上的漏洞，一旦成就，显失公平。

其二，造成举证责任转移，使得社会法弱者保护落空。《条例》规定了用人单位的举证倒置责任，而民事关系则是谁主张，谁举证。假设一个劳动者人当场都摔晕了，能具有有多大的证明力？对弱势劳动者极为不利。作为工伤认定的具体性质行为，要受到行政诉讼的监督。按照《行政诉讼法》的规定，行政机关必须对所作的具体行政行为承担举证责任，一旦被司法认为举证不能，所作出的认定就被撤销。而客观情况是：工伤认定发生在工伤事故发生之后，现场证据灭失、单位不愿配合、调查人力有限，往往达不到行政诉讼的证明标准。于是就承担“事实不清、证据不足、适用法律不当等”败诉后果，而使得被代表的工伤劳动者的权益落空。

其三，造成倾斜弱者落空。对于事实真伪不明的法律推定，行政诉讼与民事诉讼截然不同。工伤认定一开始进入行政法律关系使得不能衔接民事诉讼程序，而只能衔接行政诉讼诉讼程序，行政诉讼要求“事实清楚，证据确凿充分”；民事诉讼则拥有更大的自由裁量权，可以作出有利于弱者的推定。如案例2，假如该劳动者并无道德风险，却遭遇终审否定工伤的判决，其结果是否公平？但严格监督政府行政诉讼的特征，不如此判决则有违行政案件的审理原则。公法领域的证据规则，导致社会法领域证明责任分配的落空，造成“对不是工伤”举证不能的用人单位在行政审理中得以“胜利大逃亡”！

3．成本方面        

其一，浪费仲裁资源。据法院方面统计，官司打到行政终审几乎全部是未参保的单位不认工伤所致。这种劳动者在劳动过程中受到伤害与单位不认工伤的纠纷，本质上属于劳动争议的受案范围。但横插了行政认定工伤，使得劳动仲裁不仅不能受理案件，反倒要作一道解不开的法律难题：在行政认定工伤后，面对未参保的单位，劳动仲裁往往需作出部分裁决以解医疗费，生活费和护理费的燃眉之急。但遇到终审撤销工伤认定，部分裁决的费用理应全部退回！假设民事赔偿执行不能，又怎么退得回来？！案例1的实情是仲裁员不得不越出法律范围，动员单位将部分裁决的医疗费等“捐献”给不是本单位工伤的伤害劳动者。若不捐呢？

其二， 闲置民诉程序。所有不服劳动仲裁裁决和裁定的当事人都有权直接提起民事诉讼，偏偏火烧眉毛的工伤救济除外！工伤救济一开始就被设置为行政机关的具体行政行为，造成本质属于社会法性质的工伤纠纷质变为行政法律关系，接受是行政诉讼的监督。民事审判庭只能从头到尾是“坐山观虎”。行政认定工伤这匹天马独来独往行空在劳动争议领域，闲置了劳动争议的民事诉讼程序，且使本为可在民庭为当事人的工伤劳动者，变成了行政诉讼第三人

  三、社会法理念的人事仲裁受案范围

1．社会法理念的支撑

工伤争议本来也是这种性质的纠纷的。但却被设置成行政法律关系救济。而实际上，关于行政认定工伤的具体行政行为在行政法学分类上都是有争议的。若说是行政确认，却有对两个主体之间纠纷的裁决；若说是行政裁决，却有两个主体意见一致只需认定的情形。这还不是至关重要的。要害的是社会法领域内的工伤纠纷，变为成了公法领域行政法调整的对象，公法与社会法的冲突自然会连连不断。 因为社会法的特征是弱者保护，行政法的特征是严格政府。行政法官的公法理念和裁判原则使行政庭法官不能像民庭法官那样拥有较大的自由裁量权和合理推定的空间。他们被约束在合法性审查上，他们眼中的强者是政府机关，弱者是相对人。而这个相对人常常是社会法眼中的强者，弱者是劳动者。有时代表劳动者利益的工伤认定一旦被司法“严打”下来，实际败诉苦果是工伤劳动者承担。造成法律效果与社会效果的背离。如案例2，在事实真伪不明时，行政诉讼判决“事实不清，证据不足”无可非议。但从权利本位来看，反倒不如刑诉审判了。因为刑事诉讼诉裁判适用“无罪推定，疑罪从无”的原则，遇到“事实不清，证据不足”判的是疑罪无罪，当庭释放。而行政诉讼裁判则恰恰易判决“不是工伤”。表面上都是否定判决，但理念不同：一个是保护公民权利，“宁可错放，不可错判”；一个可能是损害劳动者权利，“宁可错判，不可错给”。障碍了社会公正。这是与社会法视角和评判简直格格不入的，但这不是法官的责任，是制度的误区。

    2．法律关系的重新设置　

    工伤救济设置行政法律关系而不是社会法关系，导致工伤救济不在劳动人事仲裁的受案范围，在公平、效率、成本方面存在重大的缺陷，造成法律效果与社会效果在一定程度上的背离。一些明明白白属于劳动法（以后人事法内）范围的工伤劳动者，却因时间拖不起，财力撑不起，精力耗不起，法律风险担不起而放弃工伤救济，转入相对快速的民事救济，甚至屈服于单位的低价现金交换而放弃任何法律救济。加上最高院关于人身损害赔偿的司法解释出台，使得雇佣关系中的劳动者也能获得无过错赔偿，再加上务实精明的律师们推波助澜，劳动人事工伤劳动者对公法程序的工伤救济已不再留念。但制度价值评价呢？权力为权力而设置。我们应当在执法的实践中对已经有的法律和制度进行检验和总结。实践――认识――再实践――再认识，使法律关系的设置在立法愈加科学，合理。笔者认为，工伤纠纷是劳动者与单位在劳动过程中的争议，理应属于劳动、人事关仲裁的受案范围。将工伤救济回归于社会法中纳入劳动、人事的仲裁受案范围，在法律监督上衔接司法的民事诉讼程序，避免了具体行政行为引起的一系列公法程序的启动，随之也消亡了行政与司法冲突，达到法律效果上的更加公正、效率、廉价、便民。这是可以与正在起草的《劳动人事争议处理法》一并考虑的。