王建军   （四川大学法学院副教授）

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    序 言

    国务院总理温家宝在给一位参事的回信中引用了汉代政论家王充《论衡》的一句名言：“知屋漏者在宇下，知政失者在朝野。”四川工伤救济中的典型案例和多方面的反映也再次回应了这句名言。 四川仅是我国工伤救济的一个缩影。近年来各地工伤救济问题凸显。浙江、福建、江苏等省劳动部门的文章反映出工伤认定中作为行政被告的困惑；山东、广东、江苏等省法院工伤行政案件的审理均有数字飙升的统计。愈来愈多的地方高院开始了对审理工伤案件的专门调研和努力协调。正是这些辛劳工作在工伤救济一线上的法官和行政官员们，具体实施着工伤救济的法律法规，竭力解决了相当工伤劳动者的后顾之忧，使得我国职业伤害问题虽然严峻，但社会秩序总的较为安然。同时也正是这些辛勤的执法者们对执法实践的不断总结，为立法提供了宝贵的正反两方面的参考意见。笔者在从事劳动法教学和工伤法律援助的实践中，在与工伤劳动者、律师、法官、行政官员和学者们的交流中，逐步加深了对现行工伤法律救济程序的认识。产生了与他们相同的一些感慨。思索起来，认为我国工伤救济在程序的设置上存在严重缺陷，大有可以优化的空间。

     缺 陷

一、效率方面

      依照我国法律法规和规章的规定，工伤救济全部程序如下：申请工伤认定――申请劳动仲裁（确认劳动关系）――民诉一审――民诉二审――行政复议――行诉一审――行诉二审――单位未参保的得再次申请劳动仲裁――民诉一审――民诉二审――若单位不自觉执行――申请强制执行。整整十一道门槛，如果还要申述，则为12道。正常人都头晕！繁琐的程序自然导致期限过长，仅计算法律上规定的申请、起诉和受理、裁判等期限，就在1060天！据劳动部门的同志反映已经出现走完全部程序长达4－5年的案例。繁琐的程序，迟到的公正，对于心急如焚急需物质帮助的工伤劳动者来说，显然是不合理的。

二、公平方面
 
    近年各地工伤行政诉讼案件高居不下，部分地区成倍增长，其原因之一是行政认定工伤与司法审理工伤标准冲突所致。如在认定工伤的必备要件――劳动关系是否存在的界定上，由于《劳动法》仅仅明确了要保护事实劳动关系，并未具体规定事实劳动关系的构成要件，众多的工伤纠纷又往往来自没有签订劳动合同的事实劳动关系，冲突就出现了：劳动行政部门一般根据国家劳动保障部或者地方政府的规章、通知、复函之类就可以直接认定是否是事实劳动关系；人民法院往往不以为然。因为人民法院审理案件的依据是法律，部门规章只作参照。况且在司法的视野里，政府行政部门是50有余，其部门规章、通知、复函之类是多如牛毛，不会轻易拿着“鸡毛当令牌”，甚至有时在法官眼里还可能被视为有部门利益之嫌。故当个案工伤认定以某个通知或者某个复函为依据作出时，在司法的审理中就不一定得到认同。行政与司法之间，行政和司法内部，面对事实劳动关系法律标准的缺失，认定起来自然就成了“百花齐放，百家争鸣”。案例1.2.3.都是行政与司法在界定劳动关系上发生重大分歧的典型。这种法律救济中的重大分歧不仅会导致法律力量相互抵消，而且有可能导致不公正结果的连锁反应：

    其一，认定标准冲突，使得法律关系定性不同。行政认定说是劳动关系，司法审理说是民事关系（司法内部往往也存在不同意见，如案例1出现了同级法院的不同结论）。但由于最后结论掌握在拥有最终司法裁判权的诉讼手里，故假设行政认定的劳动关系性质是对的，而司法坚持认定为民事法律关系，就会出现一个不公正的结果：劳动法律关系被审理成了民事法律关系。此时劳动法意义上的工伤保险权利对劳动者也就没有任何意义，本应在劳动关系中承担工伤保险责任的用人单位，就会因劳动法律关系的不成立而如释负重，那些发包、分包、转包等用人单位规避工伤责任的企图，就会在工伤救济的法律程序中得以满意实现。

      其二，法律关系性质不同，导致证明责任分配不同。《工伤保险条例》规定了用人单位对不认工伤的举证责任。这是立法在证明责任的分配上对弱势工伤劳动者的倾斜保护。这种证明责任的分配在内含了实体法意义上的权利义务的规定：法律把举证不能的败诉风险法定给了劳动关系中强势主体的用人单位。但这仅仅在是劳动法范围而已！工伤认定的性质属于政府行政部门所作的具体行政行为，是行政法和行政诉讼监督审理的对象。按照《行政诉讼法》的规定，行政机关必须对所作的具体行政行为承担举证责任，也就是说，在行政法范围，工伤的举证责任已经不是用人单位而是政府行政部门。在行政法范围内，虽然法律仍旧坚持了弱者保护原则，仍旧采取了证明责任的倒置的分配，但此弱者已经不是彼弱者了。包括了劳动关系中的强势主体用人单位。法律将政府定格在行政法律关系强势主体的位置上，由政府承担是否是工伤的举证责任，造成用人单位本面对举证责任“胜利大逃亡”！背离了劳动法证明责任分配的初衷。同时被司法认为举证不能的政府承担的败诉结果恰恰并非是政府真正承担，而是被政府代表的工伤劳动者承担。

    其三，证明责任分配不同，导致认证推定不同。具体行政行为要求在“事实清楚、证据充分”的基础上依法作出。但工伤认定的客观情况常常是现场证据灭失、单位不愿配合、调查人力物力有限，往往达不到行政诉讼的证明标准。极易被司法以“事实不清、证据不足，适用法律不当”等撤销行政作出的工伤认定决定书。不公的也可能出现：假如案例2中的劳动者并无道德风险，确确实实在工作中受到伤害，却因证据灭失成为法官眼里不能为证的“孤证”，撤销了劳动部门工伤认定，对这位劳动者就是不公平。从权利本位来看，反倒不如刑诉审判了。因为刑诉适用“无罪推定，疑罪从无”的原则，遇到“事实不清，证据不足”的情形则判为疑罪无罪，当庭释放。而行诉裁判恰恰判决“不是工伤”。表面上都是否定判决，但理念不同：一个是基于公民权利本位，“宁可错放，不可错判”；一个则可能是损害劳动者权利，“宁可错判，不可错给”。行政诉讼不能容忍政府在“事实不清，证据不足”的情形下作出具体行政行为并无不当。但对劳动者就有失公正了。

三、成本方面

    其一，浪费仲裁资源。据法院方面统计，官司打到行政终审的几乎全部是未参保的单位不认工伤所致。这种劳动者在劳动过程中受到伤害与单位不认工伤的纠纷，本质上属于劳动争议的受案范围。但横插了行政认定工伤这一程序，使得劳动仲裁不仅不能受理案件，反倒要做一道解不开的法律难题：在行政认定工伤后，面对劳动者手中的工伤认定决定书和单位未参保社保经办机构不出钱的情形，劳动仲裁往往不得不作出部分裁决，以解医疗费，生活费和护理费等燃眉之急。但到后来终审判决撤销行政工伤认定，劳动仲裁部分裁决的经费理应全部退回！假设民事赔偿执行不能，已经开支的医疗费等又怎么退得回来？已经出现过劳动仲裁员不得不越出法律范围，苦口婆心动员单位将部分裁决的费用“捐赠”给司法认为不是工伤的劳动者。如果单位若不捐呢？

    其二，闲置民诉程序。现行劳动争议处理条例规定，劳动争议是劳动仲裁的受案范围，不服仲裁裁决的，可以提起民事诉讼。即由人民法院的民事审判来监督劳动仲裁。偏偏工伤救济除外！工伤救济一开始就被设置为行政机关的具体行政行为而质变为行政法律关系，只能接受行政审判的监督而非民事审判的监督。民事审判的法官比起行政审判的法官拥有更大的自由裁量权和更多的空间，但派不上用场，只能“坐山观虎”。行政认定工伤好像一这匹在劳动救济领域独来独往的天马，我行我素，使本来监督劳动纠纷的民事诉讼奈何它不得，而且使本来应当在民事审判庭作为直接利益当事人的工伤劳动者，变成了行政审判庭上的第三人！

四、效果方面

    公平、效率、成本方面的缺陷，造成工伤救济法律效果与社会效果在一定程度上的背离。一些明明白白属于劳动法范围的工伤劳动者，却因时间拖不起，财力撑不起，精力耗不起，法律风险担不起而放弃工伤救济，转入相对快速的民事救济，甚至屈服于单位的低价现金私了而放弃任何法律救济。特别是最高院关于人身损害赔偿的司法解释的出台，使得雇佣关系中的劳动者也能获得无过错赔偿，加上一些精明务实律师的推波助澜，工伤劳动者对劳动法上的工伤救济已不再留念。但对制度的评价呢？

      优 化 
笔者与从事工伤救济的行政、司法和工会等部门的同志讨论过，优化现行工

伤救济程序是大家的共识，提出三种方案供讨论：

    其一，现行程序的改善。见于任何法律都不能穷尽复杂纷繁的社会现象，故行政与司法就工伤救济中现行法的缺失和冲突进行经常性的切磋和协调，达成对法律理解的共识，避免和减少不应有的矛盾，在实际效果上提高效率，提升公平。同时随时向劳动部、最高院、国务院、全国人大反馈执法中的问题，以求得到立法的补充、修改和司法解释的具体支撑。但此方案不足在于，繁琐的程序没有改动，无法遏制当事人的恶意诉讼引起的讼累。

    其二、现行程序的改良。将行政认定工伤仿照劳动能力鉴定的做法，两级终局。即市县级劳动行政认定，省市级（或者同级政府）行政复议终局。这样可以精简行政诉讼程序，缩短救济时间，避免行政与司法冲突。但此方案不足在失去了司法对行政的监督。有失法治社会的深层公正。

    其三、现行程序的改革。将工伤救济纳入劳动争议的受案范围，出走行政法律关系， 回归于社会法范畴。这是笔者最为推荐的方案。因为此方案不仅可以避免具体行政行为引起的一系列行政复议和行政诉讼程序的启动，而且随之消亡了行政与司法冲突，同时又能与其他劳动争议仲裁案件一样，受到司法民事诉讼的监督。这是可以与正在起草的《劳动争议处理法》一并考虑的。如果实行裁审分离，各自终局，也是可以适应的。但此方案将抽空劳动部门工伤保险处的工伤认定工作，抽空人民法院行政庭的工伤审理工作。或多或少会引起这两个部门内部的一些调整，甚至或许涉及个人利益。但“权力为权利而设置”。

                                理 念

        以上缺陷和方案的提出，是基于社会法的视角和理念。

    其一，坚持工伤救济的弱者保护原则。现代法律划分为三大法域，公法、私法和社会法。 所谓公法，是旨在保护国家和社会公共利益的法律，其特征是“有法必依，违法必究”。所谓私法，是旨在保护私人利益的法律，其特征是“意思自治，契约自由”。 所谓社会法则是公法与私法兼容的法。其特征是既有不得违背的强行法，又有允许协议的任意法，核心精神是弱者保护。劳动者在劳动过程中受到伤害，成为弱者中的弱者，是社会法保护的当然对象。但由于我国处于社会主义初级阶段，局限于物质水平的支撑能力，故对劳动者的劳动伤害是划分为不同的部门法进行救济的。不同的部门法有不同的救济程序和待遇水平。享受劳动法范围的工伤待遇必须符合三个条件：劳动关系，工伤标准、伤残等级。工伤认定是对前两个条件是否具备的确定。 但现在的程序导致的成本巨大，案例1瘫痪在床的农民工为了这个结论整整痛苦了两年，最后还没有得认同。姑且不论最终结论是否符合劳动法的公正，至少不应当让是或不是工伤的劳动者在寻求法律救济的过程中承受痛苦的煎熬，而应当给他们的快速公正。

    其二，清晰工伤救济的法律关系设置。 现行工伤救济实际将社会法性质的劳动争议纳入了公法的行政法范围。行政法上有两点特征：一是具体行政行为要依法作出；二是具体行政行为要受司法监督。问题就出来了：当行政相对人或者第三人一方不服政府部门作出的工伤认定时，行政复议就会启动（最近劳动部门还特别强调了复议前置程序）。不服行政复议行政诉讼就会跟着启动。现实中连工资都要拖欠的单位，怎会主动承担巨额的工伤费用。自然是一番死劲较量。繁琐的程序和冲突的裁判增加了满足恶意规避的企图 。因为行政法官眼中的强者是政府机关，弱者是行政相对人，严格政府是行政法官的理念和原则。他们“事实清楚、证据充分、依法行政”的挑剔眼光与社会法倾斜保护弱者的视角有着重大区别，对劳动法格格不入的评判对行政法可能理所当然。

    其三、维护法律公正与社会正义的统一。现行工伤救济程序的缺陷，造成法律公正与社会正义的程度上的背离，社会负面影响较大。如案例1愈发让人糊涂；案例2总要使人置疑；案例3更是令人捧腹。笔者认为如能乘上《劳动争议处理法》出台和劳动争议处理制度改革的东风，一并解决现行工伤救济程序的缺陷，乃是工伤救济立法的理性和睿智。（以上系列为教育部专项课题05JD820061的部分内容）