陈步雷 （中国劳动关系学院法律系）

内容提要：在我国加入联合国《经济、社会、文化权利公约》、加入世界贸易组织和积极参与全球化的背景下，如何通过法律的制定和实施，以保护劳动者罢工自由（罢工权）这种自我防护、私力救济的权利，已经不可回避、亟待解决。本文认为，从权利产生的机理和其属性、功能等方面分析，可以把罢工等集体行动权纳入“人权——法律权利”、“人权——宪法权利——劳动法上的权利”、“第一性权利（目的性权利）——第二性权利（工具性、救济性权利）”，“私法权利——公法权利——混合性（社会性）权利”、“政治权利——法律权利”等分析模型，深入、系统地研究；提出：在学术理论比较充分地准备的前提下，实现有关意识形态和“治道（governace）”的转换，对罢工等集体行动不再（主要）作为政治行动或现象而作为（转化为）法律现象、法律事件、法律过程和必要的利益表达机制加以处理，为我国的有关制度安排和制度创新提供条件。本文还对罢工等集体行动权的内部构造、程序规范、控制方法和外部关系结构作了探讨，提出对有关法制发达国家的国内法和国际法进行系统的比较法研究，为我国的有关制度创新提供知识、信息和技术的支持。本文的主要研究方法为规范分析，并结合了一定的实证分析。（全文约28000字。）

关键词：劳动者，罢工，罢工权（自由），利益表达，自助行为，私力救济，法律事件（过程）

       我国在市场经济条件下的罢工权问题，涉及几个方面的重要背景：一是对有关国际法义务如何履行；二是我国入世后积极参与全球化，导致劳动者权益保护的形势更加严峻、社会问题压力增长，迫切需要通过立法解决劳动者权利自我保护或私力救济的机制（救济途径）问题；三是我国在加快法治建设，如何使劳动者的基本人权更充分、更有效地转化为法律权利，从道德性权利、应然性权利转化为法律权利、实然性权利，劳动权利体系更加完善。这些背景因素都从不同角度要求我们认真研究罢工权问题，要求我们给出比较合理、深刻、全面的分析，提出有关制度安排或制度创新的思路与方案。

        联合国大会1966年12月16日通过、1976年生效的《经济、社会、文化权利国际公约》，是“世界人权宪章”或者“联合国人权公约”的核心内容之一。2001年2月，我国正式加入（批准）了该公约，成为其成员国，接受其约束，履行有关国际法上的义务。但是，我国根据加入公约时的国内情况，对于公约中的组织和参加工会的有关条款作了形式经较温和的保留，主张通过国内立法解决劳动者结社权的问题。对于罢工权条款，我国并没有作特别的说明，更没有作出拒绝和否定。因此，如何履行公约规定的义务，成为一个待解决的问题。

        随着我国市场经济的逐步形成和入世后对全球化的参与和融入，我国的经济、政治、社会等方面的条件已经与1982年制定现行宪法、取消罢工权时有很大差异，劳动关系、劳资纠纷、劳工权益保障等问题也发生了深刻的变化。在新的社会背景下，是否承认罢工权为劳动者权益的固有内容或者必要保障，是否承认它为劳工（劳动者）“人权”的内容，如何通过国内立法解决罢工权的行使问题即以适当方式履行国际法上的义务，已经是学术研究，法制建设等方面无法回避的问题。

        一、有关国际公约的规定和成员国的国际法义务

        联合国《经济、社会、文化权利公约》的第二部分集中规定了工作权、结社权、社会保障权、教育权、科学文化事业参与权等人权事项。第八条规定了劳动者组织和参加工会的权利、工会自身的权利和罢工权利。其中第一款规定：“本公约缔约国承诺保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的章程限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”

     上述（丁）项，即为著名的罢工权条款。其含义是：劳动者有罢工的权利，各个成员国应当承认并保护这种权利，对本权利的承认和保护构成了成员国的一项法律义务；同时，各个成员国有权利进行相应的国内立法，对罢工权的正当行使给予必要的、合理的指导、帮助、限制或约束，享有罢工权的劳动者也当然有义务遵守符合本国际公约精神的国内法。易言之，罢工权条款规定了两种义务：一是成员国承认和保障劳动者罢工权的义务，并且使其相应的国内立法符合国际法的规定和精神，这是国际法上的义务；二是规定了劳动者依据或者遵守国内法行使罢工权的义务。也规定了两种权利：一是劳动者的罢工权利，这是基础权利、第一性权利或者“原权利”，是劳动者的“人权”之一；二是国家的国内立法权，对罢工权有关问题加以必要的调整。

     罢工权被国际社会作为劳动者的一项人权，对于各个成员国具有重要影响。国际人权法虽然只是国际公法的一个分支，但是具有较为重要的影响，它们一般都是具有强制力的：“国际强行法”，任何成员国都必须遵守。国际人权法是在第二次世界大战以后逐步形成和发展起来的，但在二战以前，保护劳工已经与禁止奴隶制度一样成为国内法和国际法问题。1984年，联合国《世界人权宣言》得以通过，它虽然不是严格意义的国际法，不产生法律约束力，但是它是影响极为深远的国际文件。该宣言第23、24条规定人人有工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件、同工同酬、不受歧视、享受公正而合适的报酬和拥有符合人的尊严的生活条件、获得社会保障、组织和参加工会、休息和带薪休假等权利。《世界人权宣言》发布后，联合国努力使其所确认的自由和权利切实得以实现，把该宣言转变为对各个缔约国有约束力的国际公约，即上升为严格意义的国际法。1966年联合国大会通过、1976年生效的《经济、社会、文化权利国际公约》，就是这些努力的重要成果之一。这部公约，尽管允许各成员国逐步实施，但它是国际人权法领域的基础性法律，是人类人权事业的重要里程碑，对于拥护人权事业的各缔约国而言，它是典型的国际强行法。

     据此，可以认为，对于《世界人权宣言》的支持国和《经济、社会、文化权利公约》缔约国来说，承认和保障罢工权，是一项国际法上的义务。从国际法与国内法的关系以及比较劳动法的角度考察，值得我们注意的是，第二次世界大战以后，很多国家在宪法、劳动法中承认并保护劳动者的罢工权，与上述宣言和公约是一致的。意大利宪法（1948年）第40条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。”巴西宪法（1946年）第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”瑞典王国政府组织法（1975年）第二章第5条规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”《美国劳资关系法》（1947年）规定：“本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利，或者影响罢工权利的限制或范围。”“罢工一词包括职工举行的任何罢工或其他一致停工的行为以及职工进行的任何一致怠工或其他中断生产活动的行为。”其他如法国、西班牙、日本、韩国、波兰、俄罗斯等都在宪法或者劳动法中作出了类似的规定。2000年12月通过的《欧盟公民的基本权利宪章》第28条规定：“工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法律和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调解的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。”越南作为社会主义国家，在其1995年的《劳动法》第7条中也规定：“劳动者有权依法组织罢工。”这些国家一般在原则性规定之外，另行制定专门的法律对罢工权行使的条件、范围、程序等问题作出有较强操作性的规定。值得主意的是，其程序规范较为详备。

     我国正是认识到上述国际法义务和世界各个市场经济国家对于罢工权保护的形势，对于罢工权采取的是承认和保障的立场。要履行公约规定的有关义务，也享有公约授予的进行国内立法的权利。因此，在规范意义上，或者在“应然”层面，不能认为我国对罢工权采取了否定、拒绝的消极态度。

     问题在于，我国由于国内经济、政治、社会制度以及主观认识等方面的原因，在履行公约义务方面，比较滞后，有关国内立法没有完全解决这些问题。在诸多的原因中，政治原因最为重要，不仅在理论上没有完全解决“国有企业职工一方面身为‘企业的主人翁’、另一方面拥有罢工权”纯粹人为的（庸人自扰般的）悖论问题，而且担心在贫富分化、职务犯罪等社会矛盾比较严重的情况下，对罢工权的确认和保护会引发一定的社会危机。近十多年的这些大背景，决定了我国在履行有关国际法义务方面比较滞后。

     二、我国有关立法评析

     我国对于罢工权的立法，经历了一个比较曲折的、令人玩味的过程。可以发现，政治原因对于罢工权问题发生了决定性的影响，罢工问题在我国也一直被作为政治问题而（主要）不是法律问题，至少没有成为法律体系内的、或者通过“体内（体制内）循环“解决的问题。

     在中华人民共和国成立以后，罢工一直存在，曾经在1952年、1956年至1957年集中发生过。其中上海出现了万人大罢工，中共华东局和上海市委认为是落后工人在无理取闹，要教育和制裁；全国总工会则认为工厂的管理存在严重的官僚主义，工人有理由罢工。全国总工会对于1956年的86起罢工工潮进行了深入的分析，认为发生罢工的主要原因是：（1）经济制度和企业管理制度不完善，官僚主义严重，严重地侵害了工人的利益，工人和企业之间的矛盾激化；（2）工人的权益受到损害后，缺乏合法的渠道维护权利，而工人要本能地维护其权益，只好通过其它手段（即体制外的手段或者体外循环方法——引者注）。但是，1954年宪法没有规定罢工自由。1956年11月15日，毛泽东在中共八届二中全会指出：“要允许工人罢工，允许群众示威。……以后修改宪法，我主张加上一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”在这一思想的指导下，执政党对于社会主义时期的罢工问题形成了比较理性、成熟的政策。1957年3月，中共中央发布了《关于处理罢工罢课问题的指示》，认为罢工问题是”人民内部矛盾“，官僚主义和工作中的错误是导致罢工的主要原因，解决方法是克服官僚主义、有时解决群众中的迫切问题、扩大民主以及加强对群众的思想政治教育。执政党对于罢工的基本态度是：不提倡，力求避免；如果领导者官僚主义极端严重群众几乎没有任何民主权利，因而无法通过“团结——批评——团结”的正常方式解决问题，那么，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不要避免的，甚至是必要的。关于罢工问题的处理原则，是允许群众这样做，而不是禁止；一是因为群众这样做并不违反宪法，没有理由加以禁止，二是用禁止的方法不能解决问题。可见，执政党在这一时期对于罢工采取的是有条件、有限度地承认和允许罢工的原则，把罢工作为群众的一种民主性、政治性权利，即反对极端官僚主义、解决利益问题、正当诉求无法实现而不得已采取正当的政治活动（行动）的权利。有关判断是比较准确的，处理方法也是比较稳妥的，是比较成熟的“治术”之一，甚至可以认为具有较高的政治艺术；也反映了当时的领导者和执政党对其政权的人民性、正当性的确信以及驾驭复杂政治问题的能力的自信。应当看到，对于这种权利的承认和安排，是政治上的考虑，与法律基本没有关系，不是法律权利。当然，这种安排也与当时的国家生活和执政党政治路线不够重视法制有关系。

     执政党及其最高领导人关于罢工的问题的认识和主张，在1975年、1978年两部宪法中得到了体现。1975年1月17日第四届全国人民体表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》，在第28条中规定：公民有言论、通信、出版集会、结社、游行、示威、罢工的自由。1978年3月5日第五届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》在第45条中规定：公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用：“大鸣、大放、大辨论、大字报”的权利。

     这两部宪法中的罢工权利，一是“落实”具有绝对权威的执政党最高领导人的主张，继续贯彻1957年中共中央关于处理罢工罢课问题的指示，承认和保护工人的重要权利；二是作为典型的政治意义的罢工权利，与当时的政治路线和时代背景有直接关系，罢工被认为是无产阶级针对官僚主义、资产阶级（掌握权力的官僚主义者在当时也被贴上资产阶级或者“走资本主义道路的当权派”等政治标签）的重要政治斗争手段，是“无产阶级专政下继续革命”的政治需要。就这些理由而言，结合五十年代的问题和处理方法，考虑到政治、经济体制方面存在的种种问题，我们不能对这两部宪法中的罢工自由简单地予以否定。

     1982年12月4日第五届全国人大第五次会议，通过了现行的《中华人民共和国宪法》，在公民的基本权利和义务中，取消了罢工的权利。此前，在1980年9月，五届人大三次会议通过了宪法修正案，取消了著名的“大鸣、大放、大辨论，大字报”即“四大自由”。这些变化，容易使人们把取消“四大自由”和取消罢工自由联系起来，认为二者是相似的。

     1982年宪法取消罢工权的主要理由是：（1）在社会主义制度下，不论是全民所有制企业，还是集体所有制企业，都是公有制的，职工的利益与企业的利益是一致的；“利益一体型的劳动关系，也是实行计划经济的社会主义国家劳动关系的基本特点。……在这一类的企业中，强调和实行的利益一致即利益一体，具体的表现即为职工个人的利益都包含在企业和国家的利益中，职工的利益是由国家和企业来代表的。（2）在社会主义的企业中，劳动争议不可能存在，或者不存在劳资关系，因此劳动者完全不需要罢工手段，而且罢工手段会使人民的利益遭受损失，甚至可能会被坏人所利用；在社会主义社会中，有关社会问题属于“人民内部矛盾”，不需要也不应该通过罢工这种对抗性的斗争方式解决。具有官方背景的著名法学家张友渔认为：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。……对付官僚主义的方法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉、等去求得解决，而不应该采取罢工的方式。”北京大学的沈宗灵教授在最近的著作中仍然认为，“实践也表明，在社会主义社会中，人民内部的矛盾可通过各种适当方式解决，‘罢工’形式有可能损害人民的根本利益。”显然，这是一个纯粹理论化、概念化的解释。可以认为，否认公有制条件下的劳动争议，认为公有制下的劳动者就是企业的主人，主人不会与自己发生什么矛盾，是近似于乌托邦式的幻想。这些观点完全从理论出发、从原则出发，而不顾基本的社会事实。

     其实，还有一个不被重视的社会背景，即为扭转“文革”中任意罢工搞阶级斗争、滥用政治权利、企业劳动秩序较差的恶劣风习，重建秩序。可以认为，否定非理性的政治路线或意识形态下的政治意义的罢工权利，在当时是有政治上的必要性、合理性的，这种做法符合当时的社会需要，构成了“拨乱反正”的一部分。问题在于，否定（被认为是）极“左”背景下的政治意义的罢工自由，也是基于政治上的考虑，也完全囿于传统的意识形态，缺乏足够的社会科学的自觉和准备，从而在一般的意义上否定了罢工权，认为罢工权缺乏合理性、必要性，甚至臆断出社会主义公有制条件下不需要罢工权的假命题。这个假命题，与1957年中共中央关于处理罢工罢课问题的指示已经大相径庭。它背离了实事求是的基本原则，深刻地影响了我国的有关立法，不利于对于前述国际法义务的履行，妨害了劳动者权益，阻碍劳动权利（劳权）体系的发展，甚至也在一定程度上阻碍了我国的民主法治事业。

     对上述逻辑过程，可以概括为：（1）为了否定极“左”背景下的中国特色的政治意义的罢工自由，而不加区分地否定了一般性的罢工自由；从否定特殊性、具体性，到否定普遍性、一般性；为了论证这种做法的合理性，构想了一个“社会主义条件下不需要罢工权”的假命题；（2）一方面罢工权是劳工人权的重要内容，我国加入了有关国际公约，即应当履行义务，另一方面由于国内国际复杂的政治原因，如果重新承认和保护罢工权，可能会与其它矛盾结合共同引发一定的社会问题，由此陷入了两难境地。

     在上述背景下，有关国内立法对于罢工权采取了回避的态度，履行国际法义务的问题被搁置。罢工权问题甚至被认为是学术上的“禁区”。

     1992年制定的《中华人民共和国工会法》没有规定罢工权，但是在法律责任中也没有禁止罢工或者罢工要承担否定性法律后果的规定。2001年修正后的工会法当然也没有否定罢工权。1992年工会法的第25条和2001年修正后的工会法的第27条，对于职工因为劳动争议而罢工（立法中用“停工、怠工”的说法）以及所提出的合法合理的要求，给予了一定的支持。停工，实际上就是罢工；怠工，是一种消极的对抗方法，可以称之为“隐性罢工”。法律允许劳动者在其权益遭受严重危害的情况下，可以停工或怠工，实际上是对罢工权的认可。不用罢工权或者罢工自由字样，不仅是为了与1982年宪法保持一致，更重要的是基于复杂的政治原因——担心对罢工权的承认会影响社会稳定。因此，可以把工会法关于“停工、怠工”的规定认为是一种权宜之举。

     1994年制定的《中华人民共和国劳动法》在第三、七条中规定了劳动者的劳动权利和结社权利。劳动权利包括：平等就业和选择职业，取得劳动报酬，休息休假，获得劳动安全卫生保护，接受职业技能培训，享受社会保险和福利，提请劳动争议处理，法律规定的其他劳动权利。结社权为“劳动者有权依法参加和组织工会”。在劳动权利中，平等就业、获得报酬等权利是实体性、目的性、基础性权利，也可以称为“第一性的权利”、“第一位的权利”；提请劳动争议处理，是一种程序性、工具性、派生性的权利，其目的在于对实体性权利提供救济和保障，因而可以称之为“第二性的权利”、“第二位的权利”。罢工权，显然属于后者。（下文将论及）但是，《劳动法》对于后者只规定了“提请劳动争议处理”，而不包括罢工权。在实践中，有很多部门或者机关依据“没有经法律明确规定的‘权利’不受法律保护”的错误逻辑，认为罢工权是不存在的权利，对于劳动者的罢工行为不作是否正当的判断而采取简单化的否定态度。

     我国劳动法与社会保障法的立法层次在整体上偏低。（与经济立法相比，）由全国人大及其常委会制定的“法律”比较少，国务院制定的行政法规也不多，而大量的法律问题是由有地方立法权的国家权力机关制定的地方性法规和国务院劳动行政部门所制定的部门规章所调整的。最高国家权力机关制定的“上位法”中都没有解决的罢工权问题，在行政法规、地方性法规和部门规章等“下位法”中自然也不可能作出明确具体的规定。这种局面的成因，大体为：（1）对于有关问题的重要性、紧迫性缺乏足够的认识，学术准备也相应不足；（2）劳动关系作为受公法干预较多的私法关系，有关问题仍然属于私法领域的问题，不宜由行政立法解决；（3）罢工问题具有特殊的政治敏感性，与意识形态和“治道”、“治术”密切相关。

     综上所述，我国有关立法对于罢工权问题没有持否定态度，而是基于政治原因和与宪法相一致的考虑，采取了具有一定灵活性的权宜措施。但是，国际公约中关于罢工权及其对于缔约国义务的规定，也没有很好地转化为国内法，我国的有关立法还是比较滞后或者落后的。特别是在我国加入世界贸易组织、市场经济初步建立、参与全球化的程序不断加深背景下，关于罢工权立法的有关问题更加突出。

     三、“入世”与全球化对于劳动者权益保护的影响

     加入世界贸易组织，是我国积极参与全球化的主动措施，在一定时期也会对我国的传统产业和劳动力市场形成强劲冲击，对劳动者权利的保护形成严重挑战。在开放型经济已经初步形成、国民经济对私有资本高度依赖的情况下，为了吸引外资、保持增长率、维护稳定，发展中国家竞相以降低税率、削减社会福利、减轻或免除资本的社会责任、缩小劳动者权益且压制工运为手段，展开竞争。改革开放以来特别是入世以来，我国的有关问题也日益严重，形成或恶化了很多社会问题。例如，血汗工厂、生死协议、强迫劳动、拖欠工资、缺乏必要的安全卫生保护等严重侵害劳动者权益的问题具有相当的普遍性，某些地方当局为了吸引资本而不顾法律的规定和基本的政治道德对资本关怀备至，严重地损害劳动者权益。甚至可以认为，全球化背景下，经济竞争不仅在国家之间，而且在地方之间、企业之间都十分残酷，在中国等发展中国家，资本对劳动的剥削程度不亚于资本主义上升时期。概言之，经济全球化的非人道化影响在劳动者权益保护的问题上特别突出。有学者把我国的相关问题概括为：“在2003年所发生的一系列事件中，我们可以发现，目前社会冲突集中在两个方面。一个是劳资矛盾甚至冲突。近些年来，劳资之间的争议、矛盾甚至冲突不断增加。工人权益受到侵害的事情不断发生。一些地方政府为了追求经济增长，片面地强调改善投资环境，对资方侵害工人权益的事情睁一只眼闭一只眼。在一些地方，甚至由此导致了具有一定规模的社会抗议事件，个别的甚至酿成刑事案件。”“利益表达要求日增，制度手段明显缺乏。”

     经济全球化对于劳动者权益和劳工问题的负面影响，集中以下方面：（1）贫富差距加大和两极分化加剧，劳动力价格呈现“向下竞争”的趋势。（2）失业日趋严重，劳动者贫困化加剧，甚至无法保证劳动力的再生产。（3）由于发达国家的资本向发展中国家转移，导致发达国家失业问题严重，发达国家于发展中国家之间的工人矛盾扩大。（4）强资本弱劳工的趋势、劳动者在劳动关系的地位弱化都日趋严重。（5）工会生存的基础遭到严重威胁，工会运动不适应维护劳工权益的社会需要。

     这些问题对于劳动者的正当权益产生了严重的负面影响，不仅影响劳动者的实体性权利（上述第一性权利），而且对于程序性、救济性权利（第二性权利）也形成了很大的挑战，提出了更高的要求。

     通过劳动争议的处理程序获得及时的、有效的、充分的救济，即通过体制内手段解决问题，是比较理想的状态，但是要求国家和社会作出比较合理的、严密的制度安排，而且必须使这些制度持久地处于稳定、高效的运行状态。这些目标对于立法和制度运行具有很高的要求。这些制度体系，对于劳动者构成了权利保障，可能对于资本所有者构成制约。较有远见和法治精神的国家和跨国公司，可能追求这种目标。但是，如果对资本过度依赖，企图以牺牲劳动者的正当权益吸引投资，则会在制度建设方面留有诸多漏洞，不给劳动者提供比较有效的权利救济途径。

     我国劳动立法的相对滞后，特别是给予劳动者以权利救济的程序性立法更为滞后，与上述问题有关。对于有些问题，我们已经有所认识，也能够发现解决方法，作出合理的制度安排，但是保护劳工权益只是国家的社会目标和政策选择这一，在加强劳工权益的法律保护可能会影响其它更紧迫的目标（“硬任务”）的实现时，劳工权益、环境保护等目标容易受到损害。

     还有一个重要问题必须关注：在劳工权益、环境保护等方面，中央与地方的目标与政策具有较为严重的疏离甚至矛盾。中央（政府）通常会考虑全局性的、长期性的社会目标，相应的决策与立法比较理性化。地方（政府）由于竞争的需要，容易把劳工权益与环境保护作为可以不优先考虑的目标。“在剧烈的国际（国内）竞争中，（中国）地方政府亦可能由于官僚和民众疏离而压低劳动标准，默许跨国企业和地方企业违反当地劳工法律，侵害劳工权益。”

     在立法中不能明确地承认和保护罢工权这种“第二性权利”、保护性权利、救济性权利，不仅使劳动者的劳动权利（劳权）体系处于残缺状态、劳动权利得不到应有保障，而且无法应对我国加快发展经济、参与全球化的需要。