鲁英（中山大学法学院）

        中国的经济发展和加入 WTO ，以及中国经济政策的改革，和当前中国劳动力市场劳动力的廉价，致使中国成为国际经济投资环境的最佳地域。尤其是广东珠江三角洲地区，新增三资企业的生产力的需要和可支配经济收入均高于内地贫困地区，致使百万民工下广东。根据第五次人口普查资料，广东省普查总人口为 8642 万人， 10 年内增幅计 37 . 5% ，为全国之最。普查常住半年以上流动人口为 2696 万人，其中外省在广东流动人口数量至少在 1500 万人以上。根据普查数字分析，外来流动人口的女性，低教育程度者最多，一般为初中和小学文化。流动人员中至少有 70 ％以上为外来打工者，其中 70% 为外来女工。她们多工作于非公有制企业，又绝大多数工作于劳动密集型产业。她们的劳动环境、劳动报酬、人格尊严、人身安全在一些地区和企业存在着一定的问题，有的问题十分严重。因上述问题引起劳资关系紧张，企业与工人之间发生的劳动争议较经济政策改革前的增幅，几乎达到最高点或成倍增加。对比外来女工，珠江三角洲地区国有企业熟练女工的下岗与失业问题突出，尤其集中在解除合同后的劳动经济补偿问题。由于广东省对这一问题的重视和政策制定的倾斜，失业工人，包括失业女工回岗和重新工作，在广东地区基本得到改善。因此本文将重点调查、讨论侵害女工权益的现状所引起的劳动争议；以及女工在劳动争议中自我保护的能力，企业保护、社会保护以及法律对女工的特殊保护的资源和机制进行研究。

        •  外来女工权益被侵害状况及分析。

（一）、侵害状况

        1 、根据从广州、深圳、东莞等珠江三角洲地区的调查，女工权益受侵害的状况应引起政府和公众的重视和关注，尤其是反映在外来女工群体。我国法律对于劳动者的保护以及对从业女工的特殊保护通过立法基本上给予了充分保护，但由于我国户籍管理制度所造成的二元户籍管理结构，却与外来女工依法应享有的权益发生了法与法之间的冲突。外来女工因户籍问题而得不到公有企业就业的机会，即使能到公有企业就业，但所享有的在企业的待遇也将明显低于城市就业的劳动者待遇，其次与国有企业下岗女工比较也存在差异。下岗女工因企业竞争机制而下岗失业，但她们有反回就业的机会，下岗期间能享有部分工资和劳保医疗待遇。例如 2002 年下半年，广州地区城镇登计失业总数为 158632 人，有 57053 名登记失业人员重新实现就业。 2002 年广东省建立特困人员再就业基地 305 个，安置下岗人员十万人，约有 9 万下岗人员再就业。此外，广东省对失业人员再就业又推出 5 项优惠政策，失业人员凭领取失业保险金的有关证明，可申请享受免费职业指导和职业介绍服务；可自主选择培训项目，职介所提供免费服务；享受减免培训费。但外来女工的失业就意味着一无所有，需要重新找工作。可以说外来打工者的户籍问题已成为社会歧视的标志。尽管政府部门对户籍制度进行改革，但小改小修，二元结构的模式仍在影响着城乡打工者之间的差异，尤其是对外来女工的影响更大。这种差异直接影响到外来女工的婚姻、生育及个人发展。

        2 、吸引外商投资与保障企业、工厂劳动者应享有的合法权益之间的冲突。地方政府在顾及外商增加投资与依法维护劳动者的权益方面有可能处于两难困境，尤其是对待劳动成本与内外资企业资本利润的关系方面，是追求经济效益大于劳动者应享有的权益（含女工特殊权益的享有），还是依据国际劳动保护公法、条约、条例以及本国宪法、劳动法等相关法律，坚持劳动保护权益。例如劳动环境、劳动报酬直接涉及劳动者人身安全和资方（雇主）利润，从调查情况分析，仍有一些地区政府的职权部门或企业工会有可能为本地区、本部门、本企业的经济效益，而放弃了对受侵害劳动者的保护，但这种状况较前几年有所改进和减少。

        3 、外来打工者从贫穷地区到经济发达的珠江三角洲工作，即使权益受到侵害，因为怕丢了工作，而不敢依法主张自己的权益 ， 例如有一女工的手指头被机械切断，当她向厂方提出确认工伤时，老板即以辞退所有在厂与她一起工作的亲戚为要挟，而她的亲戚也跟着做她的工作，让她算了，“不要和老板计较了”。这使这位女工十分为难，最后，也未能做工伤认定和赔偿。

（二）．侵害状况的分析。

        综合调查资料分析，女工劳动权益受侵害、侵犯表现在很多方面。例如： 人身权利方面的侵害；人身安全权方面的侵害；劳动健康保护权方面的侵害；劳动报酬方面的侵害；生育权的被侵害；特种专业安全知识的培训权。

        本文作者对广州、深圳、东莞三地外来女工权益受侵害状况的调查分析，受侵害的主体是女工，所侵害的内容是女工应享有的权益；受侵害的范围分布在各个方面，例如，三期保护、拖欠工资、解除合同后的经济补偿、押金、加班费、社会保险、工伤等等。根据调查，从范围方面分析，以拖欠工资，经补偿金的劳动争议占据首位和第二位；从侵权的企业性质分析，有私营企业、有限责任公司、外商独资企业、合资企业，以及国营企业。以拖欠工资的劳动争议为最多，其次是经济补偿 。 在劳动争议案件中比较突出的情况是：劳动争议案集体仲裁远远大于经济贸易纠纷仲裁案，例如深圳 2001 年外来女工参与集体仲裁的案件， 200 人以上的至少有三宗以上， 100 人至 199 人，有 8 宗以上， 50 人到 99 人的，有 12 宗， 10 人以上有 40 多宗。并主要集中在拖欠工资、经济补偿、解除合同等案件方面。

        第二个突出情况是：一般外来女工（或男工）申请劳动争议，胜诉占 90% 以上，不同于经济贸易仲裁或诉讼案件。这种状况可以说明企业、厂方、在追求利润中，无视法律和女工（或男工）的权益。

        第三个突出情况是：珠江三角洲地区近几年中毒案件、火灾问题都是严重的，但是从媒体、披露报导，相当数量的女工在权益被侵害时，不能依法维权、主张权利。例如，东莞安加鞋厂的 38 名正乙烷中毒女工没有一位外来女工申请劳动争议仲裁。中毒女工病倒后一个一个回了家乡或到其他地方。又例如，深圳宝安永福镇新日东电子厂 26 名正乙烷中毒外来女工，另有 200 多名员工也存在中毒隐患，也是通过媒体报导才引起政府重视。

        中毒事件不仅反映外来女工（或男工）法律意识差，更主要的原因，是她（他）们病了还不知道中毒，中毒还以为是风湿病，缺乏最起码的医学常识。

        造成女工生命安全的另一隐患是火灾。 1999 年广东地区就有三家外资企业发生特大火灾。如深圳、东莞都先后发生重大火灾，致使外来女工数十人死亡及上百人伤残。据报导，厂方消防不力，更严重的是女工睡觉后，厂方管理人员即将大门上锁，火灾时女工无法逃生，而扩大了死亡人数。

        第四个突出情况是：近几年外来女工的人格权受到侵害。 2001 年龙岗镇 56 名外来女工被搜身； 2002 年 8 月 6 日广州市从化市旗杆镇永创钻石厂，又发生因丢失 4 粒钻石，对 103 名工人强行搜身检查，其中有 80 多名外来女工也被迫脱光衣服一丝不挂地接受检查。女工的人格尊严遭到侮辱。同样问题，工人们却在厂方要求下，在“同意书”上签字，事发后员工代表才到政府部门投诉。又例如，广州市花都市一合资企业两名外来女工因忍受不了苛刻的管理而提出辞工，结果被污蔑为小偷，并在厂区挂牌游行；另一名女工却被保安打伤。

        二、外来女工劳动权益的法律保护与劳动争议法律机制的完善

（一） 外来女工劳动权益的法律保护

        对女工劳动权益的法律保护，是指国家通过立法及制定公共政策，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系，包括强制性法律规范与任意性规范。

        对女工劳动权益的法律保护，是全球性的保护，是不分种族、性别的保护。对女工劳动权益的法律保护反映在两方面：一是与男工享有同等保护；二是对女工的特殊保护，主要是表现在三个方面，第一是禁止安排女职工从事有害妇女健康的劳动；第二，是对女职工的“四期”保护；第三是对女职工劳动保护的其他措施。

        上述法律保护均倾向于对劳动者的保护。因为劳动者对于资方，或私营企业雇主、厂方来讲，是处于劣势地位，尤其是在经济改革发展而法制还不完善的情况下，法律更趋向于对弱者的保护。因此，根据国际公约、条约、条例以及我国现行劳动法律及相关法律给予劳动者保护，同时给予女工特殊的法律保护。也是各国政府及企业的承诺和责任。

        对我国现行劳动法律的分类，可分为规范性文件和准规范性文件；又可根据法律效力分为根本法、基本法、部门法、行政法规、条例、规章、政策等。具体分类有：

        1 、宪法。它是劳动法的最高法律依据。宪法规范了公民的基本权利和义务，以及涉及劳动关系方面的原则性规范。

        2 、民法。是规定劳动契约双方权利义务关系的民事法律。 1986 年《民法通则》第 105 条就规定，妇女享有同男子平等的民事权利。

        3 、劳动法。它属于部门法，是对劳动关系给予规范的法律。广义的劳动法包括直接的劳动法律、法典，如《劳动法》；其次包括单行劳动法律，如《工会法》、《劳动就业促进法》、《职业培训法》；其三是相关的法律，如《公司法》、《职业教育法》等；其四是专门立法对妇女劳动权益的规范，如《妇女权益保障法》等。

        4 、行政法规。是指劳动行政法规及相关行政规范，如涉及对女工特殊保护的法规就有多部，例如：《女职工劳动保护规定》；与《劳动法》辅助的行政法规，如《标准化实施条例》、《职业健康监护管理办法》、《国家职业卫生标准管理办法》、《职业病危害项目申请管理办法》。

        5 、规范性劳动政策，如（ 1 ）劳动政策；（ 2 ）劳动标准；（ 3 ）行政机关为实施劳动法规而制定的具有普遍约束力的决定命令；（ 4 ）工会规章制度；（ 5 ）劳动部门规范性劳动法规解释。

        6 、最高人民法院有关劳动关系法律法规的司法解释。

（二）劳动争议法律机制的完善

        1 、问题 。我国现行劳动争议行政、诉讼程序不利于对劳动者的保护，尤其是外来女工的权益受到侵害时。

        （1 ）、劳动案件审理周期长。由于劳动争议主要涉及工资、经济补偿、押金、加班费等，数额不大但对劳动者来说是借以生存的资本；但对于行政、诉讼部门所受理的案件来讲，数额是很低的，容易造成忽视。中国现行劳动争议程序是一裁二审制，对于劳动者来说，尤其是外来女工无法承受的繁长的仲裁、诉讼程序，要未放弃权利，要未放弃工作打官司。

       （ 2 ）、劳动争议案件涉及标的小，因此从经济成本分析，通常律师不愿代理这类案件。

        （3 ）、由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求，其次劳动争议案件仅是法律援助案件中的一种。目前法律援助中心还不可能建构专门的劳动法专家代理机制。

        （4 ）、是对劳动者劳动争议的法律服务、援助或帮助，司法行政部门在 2003 年法律援助条列颁布之前，不准民间介入。

        2 、对策。

（ 1 ） 尽管法律与公共政策的制定，其法律价值是为维护劳动者包括女工的权益，但上述问题的存在将使女工的社会保护得不到全面展开。对此，本文认为要使女工的权益得到保护，不仅要帮助女工树立经济公正、自我保护的观念，而且应对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善。例深圳市专门成立了劳动仲裁院，也是广东省唯一的一家专门审理劳动争议的仲裁院；例广州、东莞的劳动争议仲裁机构的设置，名称对外是劳动争议委员会，对内则是劳动仲裁办，实际是劳动局劳动关系处的另一块牌子。因此，虽然已设置了仲裁委员会制度，但是由于“仲裁员”又是行政人员而“无法固定”。这种状况必然影响到仲裁员队伍的稳定和建设。

        对此，劳动争议机制立法的框架可以设置为：

        第一个模式，劳动争议仲裁一裁终局和劳动争议诉讼两审终局。申请人可以选择仲裁，也可以选择诉讼。劳动争议不另外设置仲裁

        第二个模式，即在法院设立劳动仲裁庭，劳动争议不另外设置仲裁。

        第三个模式，由法院原审理劳动纠纷的审判员和劳动局（劳动争议仲裁委员会）原审理劳动争议的仲裁员共同建构一支仲裁员队伍，吸纳劳动法研究方面的专家、学者以及权威人士为仲裁 ; 并成立一个专门审理劳动纠纷的仲裁院。

        对于劳动争议处理的程序的改革，重在一个 “简”和“快”字，以方便劳动者，尤其是女工。例如，一件资方欠薪劳动争议案，需经历一裁二审，最快也要半年以上，对于女工来说，往往比男工更早放弃，仲裁和诉讼请求权。因此，对劳动争议仲裁案的程序改革为一裁终局制后，再设置一个补救措施，即不服仲裁的当事人可向人民法院提出复议。人民法院认为需要重审的再移交仲裁委重新审理或复查。

（ 2 ） 、发挥民间代理法律援助制度以补充国家设置的援助机构的不足。

        四、外来女工劳动权益的法律保护、企业保护和社会保护

        根据调查及典型个案的访谈及资料分析，女工劳动权益的被侵害数字大于男工数。例如：前文提及的东莞、深圳的三次大火灾，死者多为外来女工。又例如，至 2002 年发生的东莞安加鞋厂 38 名正乙烷中毒事件和宝安新日东电子厂 26 名女工正乙烷中毒事件的受害人都是女工。又例如，在广东地区连续不断发生的数十人、百人搜身事件，受侵害的也多是女工。为什么这些重大事故的受害人都是女工？原因就是一个，传统的性别歧视。以及外来女工绝大多数被安排到生产设备落后的、密集型的工作环境中。

        可以认为劳动争议的成因主要是资方的明显违法所引起；其次，法律条文理解的差异以及法律的瑕疵和不完善，以及一部分劳动法律、法规正在修改和制定中，因此我们在制定法律、公共政策中，应将社会性别意识纳入决策主流。在经济改革开放与吸引外资外商的同时，应禁止、阻止野蛮生产；应强制违法资方改善劳动者的劳动环境；应重视对资方、企业负责人加大法律宣传力度，使资方和企业尊重劳动者的人身权利、人身健康、人身安全以及人格尊严，使劳动者，特别使外来女工得到企业的保护、法律的保护和社会的保护。