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劳动权的界定

来源：许建宇

3997

2006/10/13

许建宇

　　内容提要　本文简要回顾了劳动权概念的历史演进轨迹,并对国内外几种主要的劳动权学说、观点进行了介绍和评析。在此基础上,作者把劳动权概念界定为:劳动权是指劳动者个人或团体所享有的,以就业权、结社权(团结权)为核心的,因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利的总称,是属于社会权范畴的一类权利。论文并对该定义的内涵进行了具体阐释。

关键词　劳动权　社会权　界定

劳动权是劳动法的一个核心概念,劳动权理论是劳动法的理论基石。我国研究“劳权”问题的知名学者常凯先生认为:“劳动法律体系的建构,应以劳权本位作为理论出发点,应以劳权的实现和保障为其基点和核心。⋯⋯劳权即劳工权益应是劳动法律的基本范畴和劳动立法起始概念。”①但是,劳动权理论恰恰是我国当前劳动法学研究中的一根“软肋”。而其中,“劳动权”定义本身的含糊不清及其与相邻概念的界限不明,又成为我们解析劳动权基本范畴(如其定位、行使、限制、保障等)的法律价值、洞悉劳动权理论真谛所遭遇的主要“瓶颈”。为此,研究劳动权理念的发展历程,梳理国内外各种有关劳动权的学说、观点,并在此基础上准确、合理地厘定劳动权的完整涵义,实属必要。

一、劳动权的演进轨迹

“劳动权”概念的提出究竟起于何时何地,似乎已很难具体考证。有学者称,“历史上最早承认劳动权的是1848年2月法国政府的一项命令。虽然它不久被废除了,但是却开创了劳动权逐步发展的历史。”②不过由于缺乏第一手材料,尚无法完全确证。本文亦无意对劳动权演变过程的各种具体史料一一罗列,并详加叙述,而只企望从劳动权产生、发展的历史脉络中,勾勒出法律理念变化的轨迹。依本人浅见,劳动权的演进史总体上呈现出如下几个重要的趋势和特点:

第一,劳动权概念是伴随着人权概念(特别是生存权、发展权思想)的出现和现代人权理论的成熟而产生并逐步发展的。正如王全兴先生所云:“人权理论和人权保障运动的冲击,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一;劳动立法在一定意义上是对人权理论的落实。”③可以说,人权理论和立法直接推动了劳动权理论和法制的进程。其中具有里程碑意义的事件,便是德国1919年的《魏玛宪法》第163条第2款:“德国人民应有可能之机会,从事经济劳动,以维持生计。无相当劳动机会时,其必需生活应筹划及之。”它意味着作为生存权的劳动权在世界上首次受到宪法明文保障。1948年的《世界人权宣言》亦在国际法的层位上,首次宣告保障劳动权。如今,劳动权作为人权(生存权)的重要内容,已为各国宪法、法律所普遍确认。“劳动法中的人权问题”也受到法学界的高度关注。④

第二,劳动权的法律理念经历了从“自由权”向“社会权”观念、从私法调节向社会法保障的转变。自由权首先是在1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的,是资本主义成立阶段的产物。社会权则是资本主义垄断阶段的产物。关于两者之主要差异,通说有如下几点:“1.自由的基本权,其究极之思想史根据,为基于自然法。社会的基本权则否。2. 自由的基本权,为消极的权利,以不受国家拘束为其内容;社会的基本权,则为积极的权利,以要求国家积极的行为及施策,为其内容。3. 自由的基本权,原则上不具限界,不附条件, 社会的基本权, 则附有限界及条件。”⑤因此,“前者以自由主义国家,为其根据;后者则以现代福祉国家,为其根据。”⑥这种理解,如果撇开国家的社会制度性质不论,大体是准确的。

“社会权”观念的确立给原属私法领域的劳动权、劳动法带来了许多全新的理念和制度,试举几例:其一,劳动法上的平等观,不再强调形式平等、抽象平等,而转向注重实质平等、结果平等和具体平等。其二,劳动法上的“人”,也不再是普遍的、抽象的人,而是个别的、具体的“人”、社会人。其三,劳动法上的权利观,从注重“消极权利”转向注重“积极权利”,更多地强调国家的义务和责任;权利保护所采用的方法,也不再是对双方给予同等力度的保护,而是突出“劳动权本位”的观念,对处于弱势一方的劳动者提供优先保护和“倾斜保护”。其四,劳动法上的调整手段,亦放弃了私法上实行完全的“协约自治”、“契约自由”原则,而转采“契约化”(私法手段)和“基准化”(公法手段)相结合的方式。其五,关于劳动法上的劳动契约之性质,学理上也逐步否定了“身份契约说”、“租赁契约说”、“劳动加工说”等传统学说,而认“特种契约说”为通说。凡此种种,不一而足。

第三,劳动权的内涵不断得以充实,从狭义工作权(就业权和择业权)扩展到广义劳动权,从个别劳动权延伸到集体劳动权,又从劳动领域进入到政治、经济、社会、文化等其他领域。劳动权现已成为一个内容丰富的、综合性的权利体系。联合国1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》等人权文件,都对此予以了确认。然而,令人遗憾的是,对于“劳动权”这一劳动法理论与制度中的基础性概念和核心范畴之准确、完整的涵义,我国学术界和实务部门迄未进行过详尽的探讨,更罔论达至共识。这一现实窘境,已在很大程度上影响到我国劳动法学基本理论研究的进一步深入以及劳动法体系和制度的理性构造。以下本文将在评析国内外各种劳动权学说、观点的基础之上,就此话题展开论述,并略陈管见。

二、劳动权的各种学说评析

(一)国内关于劳动权的各种学说评析

确切地说,我国劳动法学界对劳动权问题予以关注并展开研讨始于上个世纪90年代中后期,在此之前,几乎看不到关于劳动权哪怕只言片语的论述。⑦而近10年来,有关劳动权的各种论著陆续出笼,并渐见兴盛。就笔者所见,关于“劳动权”的涵义问题,劳动法学界目前主要有如下几种观点和学说:

一是“狭义说”。此说从“劳动机会保障权”的角度来定义劳动权,认为劳动权是宪法赋予公民的获得有偿职业劳动的基本权利。劳动权直接以宪法为依据;劳动权即劳动机会保障权,其内容包括就业权和择业权;劳动权只是意味着公民有以劳动谋生、并要求国家和社会为其提供劳动机会的权利。⑧与此相仿的提法还有:劳动权也称为工作权,是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力,并要求国家或社会为其提供劳动机会的权利。劳动权实际上是一类权利的统称,是多种权利的组合,包括选择职业权、职业保障权、职业培训的请求权、失业救济权等。⑨再如有的学者提出:每一个有劳动能力的公民都有从事劳动的平等权利,即享有劳动权。所谓劳动权,指的是公民按照法律的规定,享有平等的就业机会权和职业选择权。⑩

“狭义说”准确地把握了个别劳动权的核心权利(就业权和择业权)及其法律属性,但对劳动权概念的界定,显得过于狭窄(没有涉及到集体劳动权) ,不利于我们全面掌握劳动权的内涵。

二是“狭义、广义说”。该说认为,狭义上的劳动权是指有劳动能力的公民能够参加社会劳动并获取报酬的权利。广义上的劳动权则泛指劳动者因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利,除劳动就业权、取得劳动报酬权以外,还包括休息休假权、劳动保护权、职业培训权、集体谈判权、物质帮助权等等。lv 与之类似的观点还有很多。例如另有学者认为,狭义劳动权是指获得和选择工作岗位的权利,与工作权或就业权同义,具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。广义的劳动权是指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权利。在我国当前劳动法学界,持“狭义、广义说”的学者较多,因此该说可谓“通说”。

“狭义、广义说”的优点是,持该论的学者们已经注意到了劳动权范畴中各项具体权利的重要性之别,故把其中处于基础与核心地位的权利(如就业权)归入狭义劳动权,而把那些非基础性的延伸权利划入广义劳动权。但是此说的主要缺陷是,由于囿于前些年的理论与实践,这些学者大都只是从个别劳动关系中去考察各权利的重要性,而忽略了对集体劳动关系(或曰团体劳动关系)中各项权利重要性的甄别。

三是“劳权说”(或可称为“劳权、劳动权区别说”、“个别劳权、集体劳权说”) 。按照此说,最初的劳权,主要就是劳动者劳动或就业的权利,在这个意义上,劳权相当于劳动权。随着市场经济和现代产业关系的发展,劳权的外延也在不断扩大。在当今市场经济国家,劳权已发展为以劳动权利为基础的,包括经济、政治、社会、文化等内容的广泛的社会权利。该说认为,所谓劳权( labourerrights) ,又称劳工权益,指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳动者在个别劳动法律关系中享有的是个别劳权,个别的劳权主体是劳动者个人。劳动者在集体劳动关系中享有的是集体劳权,集体劳权的主体由劳动者和工会共同构成,并由劳动者委托工会行使。由于集体劳权的行使可以形成劳动者集体的力量并使劳动关系获得功能方面的平衡,所以,集体劳权在劳权保障的实现方面更有意义。劳动者个人权利即个别劳权主要体现在中国的《劳动法》第3条规定中。由团结权、谈判权和罢工权组成的“劳动三权”是集体劳权的基本内容。第二次世界大战以后,随着劳资关系和劳资合作的发展,集体劳权在劳动三权的基础上又增加了参与权。

笔者以为,“个别劳权、集体劳权说”是迄今为止对劳动权内涵作出了最为准确和全面揭示的一种学说,特别是它对集体劳权问题的强烈关注,极具理论和实践意义。稍显不足的是,此说未能对个别劳权和集体劳权再行划分层次,区分重要的核心权利和其他次重要的非核心权利;此外,在中国使用“劳权”一词而回避使用广为熟知的“劳动权”概念,能否为大众所接受,亦是疑问。

四是“劳动权、劳动权利区别说”。据此说,劳动权与劳动权利有着根本的区别。劳动权其含义就是指工作权,即公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利。它包含平等就业权、自主择业权两方面的内容。而我国《劳动法》第3条则为对“劳动权利”之规定。“劳动权利”是《劳动法》中使用的有特定含义的概念,它是指劳动者享有的因劳动而产生或与劳动有密切联系的一切权利的总称。劳动权利的义务相对人是与劳动者形成劳动关系的用人单位,包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等;而劳动权的义务相对人是国家和社会。可以看出,“劳动权、劳动权利区别说”中所称“劳动权”主要指就业权和择业权,而“劳动权利”则相当于广义劳动权。虽然该论作者在进行具体论述时有诸多理论上的创新,但总体言之,该说仍可划入“狭义、广义说”,系后者的一种理论变形。但与后者所不同的是,该说把劳动权、劳动权利的义务相对人分别绝对化了,这与“三方性”原则所要求的权利结构恐有不符。

五是“自益权与共益权说”。该说认为,广义的劳动权可以分为自益权与共益权。自益权是劳动者仅为自己利益而行使的权利,而共益权是劳动者为自己利益的同时,兼为其他劳动者利益而行使的权利。我国《劳动法》规定的劳动权主要表现为劳动者的自益权。劳动者的共益权包括:参加集体谈判的权利,组织和参加工会的权利,罢工的权利,参加公司资本的权利,参与公司机关即公司治理结构的权利。这种分类,与个别劳动权、集体劳动权的分类没有本质上的差异,只不过使用的称谓有所不同而已。

六是“层次说”。该说认为首先应当界定劳动权的层次:劳动权既可以是在国际法意义上的基本人权,是以国家为规制对象的人的权利;也可以是一国国内法律制度中具体的法律权利,主要是以用人单位和劳动者(国外一般称为雇主和雇员)为法律规制主体。在前者意义上的劳动权利,其意“是国家向个人提供自由进入劳动力市场的责任。”而后者主要“体现了国家对劳动法律关系的规制,体现了对意思自治的劳动合同的强制性的国家评价”。

持此说者透过劳动权的两个层次敏锐地看到了劳动权所显现的独特的“三方性”权利结构及其不同的义务主体,且认为二者“都具有可诉性,可以通过司法的途径实现最后的救济”,实为可贵。但该说未能就其论点充分展开论述并进而区分各项权利的重要性层次,同时该说也存在着把劳动权的义务相对人绝对化的问题。

七是“劳动基本权说”(或称“社会基本权说”) 。该说在我国台湾地区较为流行,它深受德国、日本立法例的影响,但又具有其自身的一些特色。据此说,工作权是生存权的两大支柱之一(另一支柱为财产权) ,归属于社会基本权体系,与旧日自由之基本权,大不相同。工作权亦称劳动权。由于劳动权的内涵在廿世纪初以来不断增长之结果,劳动权事实上可分为两大范畴: ( 1)对未就业者而言,包括:接受职业训练之权;接受就业服务之权;接受就业辅导之权;接受失业救济之权。(2)对已就业者而言,则包括:团结权;团体交涉权;争议权。团结权、团体协商权(团体交涉权)与争议权又被称为“劳动者之基本三权”,简称“劳动三权”。应注意的是,近年来工作权的内容又扩张至工作环境权。工作环境权之内容包括: (1)参与企业安全卫生改善决策之权; ( 2)充分获得资讯之权; ( 3)安全卫生代表在特殊危险状况发生时之处置权; ( 4)个别劳工拒绝危险工作之权; (5)接受咨询与训练之权; ( 6)安全卫生代表之保障。

这种学说以“就业”时间作为划分劳动权范畴和内容的标准,确有其独到之处,但对已就业者劳动权内容的概括,仅限于“劳动三权”和“工作环境权”,似不够完整。

(二)国外关于劳动权的各种学说评析

在国外法学界,对于“劳动权”一词的具体涵义亦有着不同的认识和见解。囿于笔者收集到的文献,影响较大的学说主要有如下两种:一是“劳动基本权、劳动权区别说”。在日本劳动法领域,有“劳动基本权”与“劳动权”概念的区分。劳动基本权又称“劳动三权”,就是指日本宪法所规定的团结权、团体交涉权(集体谈判)和团体行动权(争议权)的总称。所谓劳动权,则是指宪法规定的“勤劳的权利”,即国家对劳动者只是帮助寻找适当的劳动的机会。在韩国劳动法中,我们也可以看到与此相近的分类方法。

这种区分,基本上接近于“个别劳权、集体劳权”的划分。但该说对个别劳动权的理解过于狭隘,实则仅指就业权。

二是“工作权和工作中的权利说”(简称“工作权说”) 。狭义上理解的“工作权”仅指人人获得职业的权利。而克利斯托弗·德泽维奇则创立了“工作权和工作中的权利”这一宽泛的概念。德泽维奇认为,与工作有关的权利可分为以下四种类型: (1)与就业有关的权利:包括与工作或就业有关的各项权利。这类权利至少包括下述权利和自由: ①免受奴役; ②免服强迫劳役; ③择业自由; ④获得免费就业服务的权利; ⑤就业权(或严格意义上的工作权) ; ⑥就业保护权; ⑦免于失业的保障权。(2)由就业派生的权利:指由某种劳动关系所产生的权利。由就业派生的权利的实例是享受公平的工作条件的权利和获得公允报酬的权利。(3)非歧视和平等就业:该原则适用于工作权和工作中的权利的所有方面。(4)辅助性权利:包括个人行使其工作权和工作中的权利所必须享有的那些权利,包括结社自由、集体交涉权、罢工权和社会保障权等等。

此说对劳动权的理解可谓角度新颖,内容全面,分析透彻,独树一帜。但其全部立论是建立在“就业权”为工作权中心权利的基础之上的,而对集体劳动权(特别是结社权)则明显缺乏足够的关注,仅把它们作为“辅助性权利”对待,这就难免失之偏颇。

三、本文的见解

前面列举的这些学说,虽林林总总,各有千秋,但从总体上似可划分为“狭义说”、“狭义、广义说”、“个别劳动权、集体劳动权说”三大类。“狭义说”的范围过窄,缺陷较为明显。“狭义、广义说”和“个别劳权、集体劳权说”则各有优、缺点,已如前述。因此,笔者以为,只有汲取“狭义、广义说”和“个别劳权、集体劳权说”各自的优点,才能对“劳动权”概念的内涵作出较为完整和准确的阐析。

同时,笔者认为在劳动权概念问题上应持“宜粗不宜细”的态度,没有必要过细地去区分“劳动权”与“工作权”、“劳权”、“劳动权利”、“劳动基本权”等概念之间的详尽差别。因为这在学理上有很大的难度,对劳动者也无多大实益,甚至会对劳动立法、执法增加不必要的麻烦。此外,笔者还主张把社会权属性写入劳动权的定义,使之能反映出劳动权的基本定位及其所蕴涵的法律理念和主要价值观。

总之,劳动权概念的界定,应当做到含义明确,层次清晰,内容全面,便于学界研究,也便于为社会各界理解和掌握。基于上述考虑,笔者主张统一使用“劳动权”的称谓,并把其界定为:劳动权是指劳动者个人或团体所享有的,以就业权、结社权(团结权)为核心的,因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利的总称,是属于社会权范畴的一类权利。对该定义的内涵,可从以下四个方面来具体把握:第一,劳动权的权利主体是劳动者个人或劳动者团体(主要是工会组织) ,以此可以把劳动权区分为个别劳动权和集体劳动权。由劳动者个人行使的劳动法上的权利称为个别劳动权(或称个人劳动权) ,由劳动者团体(主要是工会组织)行使的劳动法上的权利称为集体劳动权。这里所指“劳动者”既包括现实的劳动者,也包括潜在的劳动者(如求职者) ,还包括曾经是劳动者的人员(如退休人员、失业人员) 。除现有已纳入劳动法适用范围的劳动者以外,亦应逐步扩大至所谓的“边缘工人”(“非标准”或“非典型”工人) 。根据国际劳工大会的相关《报告》,他们“包括血汗工厂的生产工人、家庭工人、外包工人、不定期的、临时的和非全日制工人。”“这些不同群体被冠以‘非正规’,因为他们具有一个共同的重要特点,即是他们都得不到法律法规的承认和保护。”该《报告》称之为“体面劳动的缺陷”,具体包括:“低质量、非生产性和无报酬的工作得不到法律的承认和保护;缺少工作中的权利;不充分的社会保护;缺少代表性和发言权在非正规经济中特别明显,尤其是处于底层的女工和未成年工。”故此,国际劳工大会的《报告》提出,“所有劳动者都享有工作中的权利,不论其在哪里工作,国际劳工组织及其三方成员承诺使体面劳动成为所有工人和雇主的现实。”这一问题目前也正在成为劳动法学界所普遍关注的新的热点

问题。另需说明的是,本文所称“劳动者”应是一个与“受雇人”(“雇工”、“雇员”)等值的概念,其范围在法律上应有严格的限定,不应包括雇主和企业经营者、高级管理人员等雇主代表在内。而由于劳动权的存续和实现必须依附于特殊的“三方性”权利结构,劳动权的义务主体就显得较为复杂,主要包括国家(政府) 、用人单位(雇主)两类义务相对人,特定情形下还可以是社会上的其他组织和个人。

第二,劳动权的内容范围,涉及与劳动有关的各项权利,根据每项权利的重要程度不同,又可以区分为核心权利和非核心权利。其中,就业权是个别劳动权中的核心权利,取得劳动报酬权、休息休假权、劳动保护权、职业培训权、物质帮助权等为个别劳动权中的非核心权利。结社权是集体劳动权中的核心权利,团体协商权、争议权、参与权等为集体劳动权中的非核心权利。上述各项权利中,就业权、结社权可称为狭义劳动权,而与劳动有关的所有各项权利的总和可称为广义劳动权。

第三,本文所称各项劳动权均应从属于劳动法的范畴,即它们必须是在劳动法调控和保障范围内的权利,是劳动法上的权利。就此意义而言,“劳动权”与“劳动者的权利”两者应有所不同,盖劳动者的权利除劳动权外,还包括其作为一个公民所享有的政治、文化权利(如选举权和被选举权)以及作为一个自然人应享有的民事权利(如物权、婚姻自主权)等等,而这些权利显属由其他法律部门所调控和保障的权利。当然,有些劳动权与其他权利可能会有一些交叉(如平等权、人身自由权、人格尊严权、健康权) ,这时就需考察其是否因劳动而产生或与劳动存在密切的联系,进而作出恰当的区分。有些劳动权(如结社权、参与权、罢工权)的性质并不是纯粹的,可能会辐射至劳动领域以外的其他方面,若这些方面的内容与劳动关系或“三方协商机制”存在密切的联系,则仍可认定为属于劳动权的范畴;反之,若与劳动无关(如工会参与不涉及劳动关系问题的国家和社会事务的管理) ,即应由其他法律部门调控之。笔者不太赞同使用诸如“劳动者的合法权益”这种过于笼统的提法,因为其涵义过于宽泛和模糊,缺乏作为一个概念应具备的确定性。

第四,劳动权是一种社会权。本文第一部分所提及的劳动权的种种发展趋向给我们的启示是:我们应选择一个怎样的观察和研究劳动权的视角? 笔者以为,劳动权发展轨迹所展现的,无疑是一条从强调个体权利本位到强调社会公共利益本位的道路,从强调“自行性调节”到“政策性平衡”调整方式的道路,从注重形式平等到注重实质平等、对社会弱者给予“倾斜保护”的道路,从单纯追求自由到主要追求社会正义(特别是“分配正义”)价值目标的道路。简言之,这是一条从仅靠私法到“私法公法化”、公法和私法要素互相渗透和融合以保护劳动权的道路。笔者注意到,早在上个世纪初期,公法与私法的结合问题就已开始受到学界的关注。日本著名法学家美浓部达吉在其1935年所著的《公法与私法》一书中就曾指出:“这种公法和私法的结合,主要是出现于劳动法及少年法中。”他并举例说:“例如工业劳动者最低年龄法,规定不得雇用未满十四岁之儿童使之从事工业,对违犯者得处以千元以下之罚金。这一面是规定工业主之公法上的义务,在他面,对于违反该限制的雇佣契约,亦不承认其在私法上成立为有效。”而在我国现今法理学界,法律体系结构的“三大结构要素”(即公法、私法、社会法)分类方法以及劳动法应归属于社会法范畴的观点,亦已被广泛认同。恰如法理学者孙笑侠先生所言:“在现代法律体系中,出现了经济法、劳动法、社会保障法等等,它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架、以传统公法和私法的调整方法为原型混合而成的第三种结构要素,我们称之为社会法。”目前,这一见解在我国劳动法学界关于社会法的基础理论研究中,亦为通说。笔者认为,“社会法”的理念应成为我们考察劳动权概念的主要理论背景。与之相关的所谓社会权,即指那种兼具公权和私权的性质,又超越了公权

和私权界限的,以社会公共利益为本位的权利范畴。劳动权即为此社会权范畴中的一类典型权利。

浏览我国当前的各种劳动法学教材、论著,我们极少能看到研讨劳动权问题的专门章节,这与劳动权理论在劳动法学中应具有的重要地位极不相称。笔者祈望与学界同仁一道,在准确、合理界定劳动权概念的基础上,进一步研究劳动权的内在机理和制度设计,为共同构筑起一套适合中国国情需要的完整的劳动权理论体系贡献微薄之力。

注释:

①常凯:《劳权本位:劳动法律体系构建的基点和核心———兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》,原载《工会理论与实践》2001年第6期,现载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2002年第4期,第42页。当然,我国劳动法学界在此问题上亦有着不同的声音,如董保华先生即认为:“依我看来,劳动法作为社会法的组成部分,其特色恰恰是劳动者的一些利益体现为义务。”参见董保华著:《劳动法论》,上海世界图书出版公司1999年版,第6页。笔者在本文中所指“劳动权”与常凯先生所称“劳权”,立论角度有所不同,但笔者对常凯先生文中关于劳权概念重要性问题的论述,深以为然。笔者赞成和主张“劳动法应以劳动权为本位”的观点。

②冯彦君:《劳动权论略》,原载《社会科学战线》2003年第1期,现载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2003年第6期,第34页。

③王全兴著:《劳动法》,法律出版社1997年版,第82～83页。

④参见林嘉:《世纪之交的劳动法发展———一种全新的思维和开放的观念》,原载《法学家》2001年第3期,现载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2001年第11期,第61～62页。

⑤⑥黄越钦著:《劳动法新论》, (台北)翰芦图书出版有限公司2000年版,第76页。

⑦以1980年代至1990年代初、中期影响最大的高等学校法学教材《劳动法学》(关怀主编,任扶善、陈文渊副主编,法律出版社1996年版)为例,笔者遍寻整部教材的各个章节,没有找到与“劳动权”相关的内容。

⑧王全兴著:《劳动法》,法律出版社1997 年版,第105页。

⑨董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第312、313页。

⑩贾俊玲主编、叶静漪副主编:《劳动法学(附:劳动法学自学考试大纲) 》(2003年版) ,北京大学出版社2003年版,第38页。相近的观点还有:“劳动权,是指具有劳动能力、达到法定就业年龄的劳动者有获得劳动机会的权利。”参见郭捷、刘俊、杨森编著:《劳动法学》,中国政法大学出版社1997年版,第65页。

⑾许建宇著:《劳动法新论》,杭州大学出版社1996年版,第29页。这是笔者几年前的观点,目前的看法已有改变,见本文所述。

⑿冯彦君著:《劳动法学》,吉林大学出版社1999年版,第56页。另可参见冯彦君:《劳动权论略》,原载《社会科学战线》2003年第1期,现载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2003年第6期。在后文中,冯彦君先生把劳动权定义为:“劳动权是一种与劳动相关联的利益、自由、资格和能力。”见第34页。

⒀常凯主编、赵健杰副主编:《劳动关系·劳动者·劳权———当代中国的劳动问题》,中国劳动出版社1995年版,第22页。

⒁常凯:《世界经济一体化与中国的劳动立法》,载贾俊玲主编:《21世纪亚太地区劳动法与社会保障发展趋势》,中国劳动社会保障出版社2001 年版,第379 ～382页。

⒂沈同仙:《劳动权探析》,载《法学》1997年第8期,第31～34页。

⒃刘俊海著:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版,第185页。

(17)(18)(19)叶静漪、魏倩:《〈经济、社会和文化权利国际公约〉与劳动权保护》,载《〈劳动法〉改革学术研讨会暨全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集》(2003年9月·南京) ,第197页。

⒅黄越钦著:《劳动法新论》, (台北)翰芦图书出版有限公司2000年版,第63～88、628～633页。

⒆王益英主编、黎建飞副主编:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第414、417页。

⒇同上注,第494页。

(21)国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》(第一卷) ,中国政法大学出版社2002年版,第293～310页。

(25)(26)(27)(28)国际劳工大会(第90届会议·2002年·报告六) :《体面劳动与非正规经济》(议程项目六) ,中文本,(日内瓦)国际劳工局2002年版,第2、3、4、5页。

(23)例如有的国外学者认为,对这些边缘工人来说,“劳动当局没有资源去监视遍及契约链或在家里的工作条件,工作还在那些地方做着。相似地,团体没有资源去组织分散的工人,或者通过集体谈判代表他们的利益、职业健康和安全过程。”这些发展“已经对传统的劳动法的内容和执行提出了极大的挑战。”See Sean Cooney, Austraian Labor Law: new developments for regular and marginalized workers, International Labor Law Forum - Reform and Development (Beijing, February 26 - 28, 2004) , p. 87.

(30)(31)[日]美浓部达吉著:《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社2003年版,第250页。

(32)孙笑侠著:《法的现象与观念》,山东人民出版社2001年版,第94页。

(33)参见黄昆、曹燕、徐芳宁:《中国劳动法和社会保障法2002年学术研讨会综述》,载《法律科学(西北政法学院学报) 》2003年第2期,第124页。