叶静漪（北京大学法学院教授）

摘要：传统的就业和职业歧视的现象，如种族歧视、性别歧视、社会身份歧视，我们已经司空见惯。但作为一种现象，就业和职业歧视既普遍存在，又在不断的变化，因此，对于变化过程中出现的新的歧视现象，有必要进行考察和界定。本文对于我国日益突出的健康就业歧视问题进行粗浅的探讨，分析了若干相关法律问题。希望更多的专家学者关注健康就业歧视这一社会歧视问题，讨论研究合理的法律对策，进一步推动我国反就业歧视立法的发展。

关键词：健康  就业和职业歧视  平等就业权

2003年被我国媒体评价为中国乙肝病毒携带者的“反歧视年”，这一年发生的一系列事件，引起了全社会对于乙肝病毒携带者的就业歧视问题的关注：4月3日在浙江省发生的周一超杀人案件；11月20日一封由1611名公民联合签名的《要求对全国31省（市）公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》递交到全国人大常委会、卫生部和国务院法制办公室；12月安徽芜湖市新芜区人民法院正式受理了全国首例乙肝病毒携带者状告芜湖市人事局在招收录用国家公务员时对他的健康歧视等，这些事件实际上只是占全国人口总数10％的乙肝病毒感染者对争取自身平等权和劳动权的表现。与此同时，我国的艾滋病病毒感染者也呈快速增长的势头，其就业权的保护和反歧视问题也是我们面临的需要解决的重大课题之一。有关健康就业歧视的问题，在有些国家已经或者正在通过立法，从法律上提供尽可能的救济，也积累了一些宝贵的经验。但是，在我国，尤其是法学界，真正开始关注健康就业歧视问题，也只是近一些年来的事情，而且研究不够深入也不够系统。 因此，笔者认为应当对健康就业歧视的一些法律问题进行必要的研究。

一、健康就业歧视的法律界定及发展情况

就业和职业歧视是一个世界性的难题，它在不同的国家或地区不同程度的存在着。根据国际劳工组织1958年《（就业和职业）歧视公约》（第111号）的定义，就业和职业歧视，是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统（natural extraction）或社会出身（social origin）所做出的任何区别（distinction）、排斥（exclusion）、优惠（preference），其结果是剥夺（nullify）或损害（impair）在就业和职业上的机会或待遇上的平等。”同时公约还允许会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后，将其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法会产生剥夺或者损害就业或职业上的机会或者待遇平等。 在这里，公约中的“就业”（employment）和“职业”(occupation)包括获得职业培训、获得工作和特定职业以及就业条件。 另外，公约规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”，同时，在第4条、第5条中规定了三种情况：（1）针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉；（2）国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视；（3）凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制订的其他专门措施应不被视为歧视。这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。 依此，我们可以将健康就业歧视界定为：健康就业歧视是指在法律规定的条件之外，基于个人的健康状况（medical condition）而做出的任何区别（distinction）、排斥（exclusion）或优惠（preference），而导致的剥夺（nullify）或损害（impair）在就业和职业上的机会或待遇上的平等。

        传统理论认为，健康就业歧视问题主要是针对残疾人的歧视，因此从联合国、国际劳工组织到各国的立法实践中往往可以找到有关的专门公约或法案。 但是，健康就业歧视在现代社会又表现为更加多样的形式，其中主要就是病毒感染者的健康歧视现象，诸如对于艾滋病病毒感染者、乙肝病毒感染者的健康歧视问题。尤其是由于艾滋病毒/艾滋病的流行对社会、经济和政治巨大和破坏性的影响，工作中基于艾滋病毒/艾滋病的歧视问题，在世界范围内越来越受到关注。如国际劳工组织于2001年专门制定了《关于艾滋病毒/艾滋病的使用准则与劳动世界》（An ILO code of Practice on HIV/AIDS and the world of work）；联合国人权委员会也于2002年出版了第三版的《艾滋病毒/艾滋病与人权国际指导方针》（HIV/AIDS and Human Rights International Guidelines）作为全球性的指导；同时欧盟也做出了自己的指导意见文件；而诸如澳大利亚等国家也在这一领域进行了专门的立法 ，在控制艾滋病蔓延趋势，保障艾滋病感染者的基本人权，以及防止对于病毒携带者的歧视等各个方面做出了法律上的保障，其中包括了这些感染者在不受歧视的情况下的工作权利（包括就业和职业）。对于乙肝病毒携带者的健康歧视问题，也在逐步引起关注。

此外，随着生物技术的进步尤其是基因技术的发展，携带某种可能致病的非正常基因的人，在就业中可能受到歧视的问题已经引起关注。

二、中国健康就业歧视状况

中国的健康就业歧视问题，事实上需要分层次的进行讨论。一方面我国在保障残疾人就业的问题上，一贯采取了积极主动的立场，并且在法律实践上颇有成效 。国务院1996年颁布的《中国残疾人事业“九五”计划纲要（1996年－2000年）》中显示我国已经“初步建立了残疾人就业服务网络，按比例安排残疾人就业迈出了开拓性的一步，28个省、自治区、直辖市规定了具体比例，141个市、533个县全面实施；国家延续对福利企业的优惠政策，稳定了93万残疾人在其中就业；近百万残疾人个体从业；为农村残疾人生产劳动提供了综合服务。残疾人就业率由60％提高到70％。”可以看出，通过强制比例就业以及国家给与借贷优惠等措施，残疾人的就业歧视问题已经基本得到了缓解。与2002年全国高校毕业生就业率为80％相比，城镇新安排30．2万残疾人就业，其中，按比例就业7．1万人，集中就业8．5万人，个体就业和自愿组织起来就业14．6万人；农村残疾人累计就业1717．8万人，残疾人就业率达总体达83．8％。

另一方面，在病毒携带者的就业歧视方面（主要是乙肝病毒携带者和艾滋病病毒携带者），我国尚没有任何的直接立法，来保障其就业权的实现，相反，现实中呈现出了十分明显的就业歧视问题。由于上述的病毒携带者，从医学的角度而言，虽然其传染性极小，且传播途径目前通说是通过体液传播（血液、乳汁、精液等），但是严格来说仍不属于健康人群范畴。中国是乙肝大国，总计感染者达1．02亿多人，约占全国总人口的10％；同时艾滋病感染者也呈现突增的趋势，目前统计数据表面感染者人数达104万人 ，居亚洲第二位。其中病毒携带者是感染者的主要部分，但是在就业中受到了广泛的歧视——尤其是乙肝病毒感染者（包括无法就业或者中途辞退）。因此，2003年4月3日发生了全国震惊的周一超杀人案，其背景就是乙肝病毒感染者在就业中受到的歧视。虽然周一超因为实施了违法行为而被依法判处死刑，但是这种过激行为的背后也反映出我国法律在提供这方面法律救济上的空白。2003年11月20日，由1611名社会人士和乙肝病毒携带者签名的违宪审查书呈交给全国人大常委会和法工委，要求从法律上保障乙肝病毒携带者的平等就业权。与此相隔不久，12月19日在安徽芜湖，当地新芜区人民法院首次受理了我国第一起乙肝病毒携带者状告芜湖市人民政府招收公务员时的健康歧视案，现在正在审理之中。艾滋病病毒携带者的就业歧视案例在我国尚没有出现，但是并不意味着社会上不存在对其的就业歧视。在我国的一些保护政策上，还是仅仅涉及到从道义的角度，提倡不要歧视艾滋病病毒携带者，同时给予适当的协助，丝毫没有涉及到关系其生存权的就业权的保障问题。面对这样大的受歧视人群，不给予其就业权的保

障，不仅是对人权的最直接的危害，同时也无益于整个社会的健康安全网的有效控制。

三、病毒携带者的就业歧视中的法益冲突及理论分析

鉴于我国健康就业歧视的状况，本文将从法律的角度专门对于病毒携带者的健康就业歧视问题进行探讨。 在病毒携带者的就业歧视的法律架构上，不得不首先面对一些法益的冲突，因为在赋予法律权利的同时，其前提是不带来他人法益的减少，或者至少原有法益的减少要小于现有法益的增加，只有这样从法律资源的整体配置而言，才是有效率的，才是体现社会公平的。在这个问题上，我们认为有如下价值可能存在冲突，因此将逐一进行分析。

（一）劳动就业权与劳动资格

劳动就业权是指具有劳动权利能力与劳动行为能力，并且有劳动愿望的劳动者依法从事有劳动报酬或经营收入的劳动的权利。劳动就业权是劳动者赖以生存的权利，是各国宪法确认和保护公民的一项重要的基本权利。劳动就业权包括平等就业权和自主择业权两个方面的内容。平等就业权，是指劳动者平等的获得就业机会的权利，即在就业机会的获得方面，劳动者不因性别、年龄、种族等人的自然差别而受歧视，就业机会一律平等。自主择业权，是指劳动者可以自主选择职业的权利，包括是否从事职业劳动；从事何种职业劳动；何时从事职业劳动；进入哪一个用人单位工作等方面的选择权。赋予劳动者平等就业权和自主择业权，是现代国际社会通行的原则，是劳动者人格平等独立和意志自由的法律表现，有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现。劳动者实现劳动就业权，应当具备劳动资格。劳动者的劳动资格，是指法律赋予劳动者从事职业劳动应具备的一种法律资格，一般包括三个条件：（1）劳动年龄，即劳动者可以从事职业劳动的年龄。劳动年龄始于法定最低就业年龄，终于法定退休年龄。（2）劳动能力，即劳动者所拥有的体力和脑力（智力）的总和。一般从劳动者的身体健康状况和精神健康状况上来确定劳动能力的有无及大小。（3）人身自由，没有人身自由，劳动者就不能从事职业劳动。可见，劳动就业权的实现客观上需要劳动者的健康状况的支持，但是，如何评介劳动者，特别是病毒携带者的健康状况（包括身体健康和精神健康）则是比较复杂的问题。以乙肝病毒携带者为例，科学知识告诉我们：乙肝病毒携带者并不一定就是乙肝病人，在肌体免疫功能正常的情况下，这些病毒或细菌一般难以发病。慢性乙肝病毒携带者如果心态正常，不乱用药，80%以上的人可安度一生，只有少数向活动性肝炎、肝硬化、肝癌方向转变。 根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以正常工作。依据劳动法的一般理论，应当赋予病毒携带者劳动资格，保障其平等的就业权。

（二）职业安全卫生权和就业准入制度

对于病毒携带者的就业权保护，首要的质疑来自于职业安全卫生权，即劳动者在劳动或工作中的生命安全和身体健康依法受到保护的权利。依照我国法律规定，劳动者享有下列职业安全卫生权利：获得各项保护条件和保护待遇的权利、知情权、拒绝权、监督权、紧急状况下的停止作业和紧急撤离权等。 但是职业安全卫生制度的初衷主要是针对职业病和工伤事故的，在这里是否也包括防止非职业病和工伤的健康问题？对这一问题的回答，笔者认为是否定的。因为职业安全卫生制度，首要的是解决与职业相关的健康安全问题，与此无关的疾病等的预防，实际上是用人单位承担社会责任的一种表现。但是这种疾病的控制和预防等义务，从根本上只能也只有由整个社会的公共卫生医疗系统来完成。同样，在就业中，虽然用人单位可以决定招收健康的劳动者，但是这种判断标准在专业化的社会，应当由医院的医生出具健康证明——身体状况适合劳动的专业意见来完成；而不是由用人单位或者任何非专业人士进行主观的评价。 病毒携带者本身虽不是完全意义上的健康人群，也就是说其自身携带的病毒可能会传播（尽管这种传播途径很有限）；但是医学上认为，这种传播可能性是可以通过提供一些疫苗注射、必要的预防培训、专业咨询、定期体检等措施实现。同时，应当承认的是，在一般性的工作中，病毒携带者与一般健康人群的感染几率是十分微小的，在建立了自我保护意识之后，可以通过个人自律防止感染。因此，以接受病毒携带者就业，会危及一般的职业安全卫生保护的论辩是不充分的。同时劳动者对此要求知情权，实际上也不应当得到支持，因为这涉及到他人的隐私。当然我们也同意在某些特殊的行业，比如血制品工业的一线劳动者、饮食行业、医护部门等，由于存在体液传播的可能性，因此可以在这些行业设立较高的职业准入健康标准，排除病毒携带者的准入资格。这种规定符合《（就业和职业）歧视公约》中所规定的非歧视范畴。

（三）隐私权和知情权

关于病毒携带者的隐私权保护问题，我国的实践上尚存在一些缺陷。尤其是对于乙肝病毒携带者，自我国90年代初期开始，乙肝表面两对半的化验成为体检的必须项目，并且实际上没有个人隐私权保护的可能性（即只要是经手体检表格的任何人都能够在不受任何制约的情况下，知道谁是乙肝病毒携带者），同时由于大众对于乙肝病毒携带者的某些错误认识，使得乙肝病毒携带者在就业中受到用人单位的普遍的排斥。对于就业以后发现感染乙肝病毒的劳动者，往往由于企业体检没有相应的隐私权保护机制，在工作中往往受到歧视，甚至因此受到解雇。 而由于艾滋病病毒检疫，并不是现行的一般用工体检制度的必要项目，因此，在就业领域受到歧视的情形相对会好一些。依据民法人格权的一般理论，隐私权是分层次的：一种是宪法隐私权，即公民在一定范围内对其个人活动的决定的自决权（比如婚姻、生育、堕胎等）；一种是侵权法上的隐私权，其所着眼于将个人资料或经历与他人的感知相分离的状态，所关心的是将个人与公众分离，避免他人对个人的非法接触。” 之所以建立隐私权制度，其内在的目的之一就包含有防止歧视，保证完整的人格尊严。但是，正如有的学者分析指出的那样，法律上的隐私权自其产生的不到百年的时间里，就相伴而生了预期对立的权利……知情权。 这对具有相互性的权利，从社会心理上也许确实是由于现代社会对于资讯的需求与个人需要隐私保护之间的矛盾，因此一般学界认为，作为公的权利的知情权，根据公法优先或者公共利益的原则，要优于隐私权的保护。但是可以确定的是，这种公共利益优先所允诺的知情权的客体，却不应包括一般的私人信息。 携带乙肝病毒和艾滋病病毒作为一般的个人信息，应当受到法律的保护。正像我们现在高呼的，人类的敌人不应当是病毒携带者，而应当是病毒本身。不分界线的提倡知情权，只能是对私权的颠覆，也是对人格尊严的蔑视。因此，已经有医学界的专家提出，重新审视我国现存的用工体检制度，即用工体检的项目应当同用工的目的相一致，专业的项目（比如乙肝五项）不应当列入体检当中；更为重要的是，这些数据不应当由用人单位来掌握，它是被体检者的个人隐私，医院只负责出具可以工作或不能工作的专业意见。

四、构建我国法律制度的设想

在中国，不知从何时起，乙肝病毒携带者被自然的挡在就业的大门之外，而艾滋病病毒携带者面临的是更加边缘化的孤苦境遇。自杀、杀人以及趁此高涨的医药欺诈，成为这一现象的伴生品，但是更为可悲的是，人们却不能从法律之下寻求保护。因此，如何从法律上去认识和应对这种歧视，推动立法的完善，是任何一个法学人义不容辞的责任。

（一）从法律上明确规定反对任何形式的健康歧视

我国宪法中第33条第2款明确规定“中华人民共和国在法律上一律平等。”并且第42条第2款也赋予了公民劳动权（包括就业权）。我国的《劳动法》第12条也规定了“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。”可以说从法律的层面，不存在健康就业歧视的空间。但是，正如权利本身是一个历史发展的范畴，歧视本身也在发展，因此我国有必要在立法上体现对受歧视的这些人群的保护，而且应当从就业权的保障开始。至于是采取专门的立法还是在一般法律中做出专门的规定，是一个立法技术问题。但是，笔者认为，由于健康就业歧视本身的特殊性，即这种歧视的排除较其他形式的歧视更为复杂，并且具体的法律设计更为精细，而且健康就业歧视的范畴会随着人类疾病的发展存在变化，因此进行单独的立法，与其它的歧视问题作为法律规制的对象系统的考虑，这不仅可以加强对这种歧视的有效规制，同时从法律调整的本身也更加具有灵活性和针对性。较之以往我们仅仅是作为一种政策或者法律原则，这种专门立法使得法律救济的可能性加大。

（二）隐私权保护的法律设计

当代社会，隐私权已经被公认为是维护人格独立的重要的权利之一，而健康状况本身无疑是属于个人的生活情报，是属于隐私权保护的范畴的。携带乙肝病毒或者艾滋病病毒，从医学角度上而言，不会通过一般形式的活动传播，对于其他劳动者而言，并不构成对于社会公共利益的危害。因此，笔者认为并不具备一般公众知情权的构成要件。但是，由于这样的受感人群，易发生病变，可能会对于一般人群带来危害， 因此由专门的社会公共部门或法律授权的部门进行监控是必要的。具体设计上，应当划定合法享有知情权的主体范围，在法律中明确规定哪些部门是有权掌握病毒携带者的具体个人资料的，同时对于其他侵权主体人应当适用民法的侵权行为法承担相应的侵权责任；另外对于知情权行使的方式，即一般国际上通行的秘密进行（confidential）的原则应当予以确认。对于科研、测试等非专门授权的活动，有必要告知受测人群或经过个人的授权，同时对于结果的宣示不能侵害利害关系人的隐私权（比如不能由于其表述方法而确认其针对的个人）。值得注意的是，即使病毒携带者发生病变，用人单位也是无权侵犯其隐私权，因为其在履行提供安全卫生的工作条件的义务的方式，并不是通过揭示或者告知其他劳动者病毒携带者的个人信息，以其他劳动者自发的对病毒携带者隔离实现的；而是通过与病毒携带者的劳动合同的中止，让其在法定的医疗期内就医来实现的。因此在突破隐私权保护的权利行使上，必须考虑这种权利的行使不仅是必需的，而且是必要的。对于现行的用工体检制度，由于其本身没有隐私权保障的考虑，其改革是势在必行的。至少在当前阶段，应当从法律上重申个人的疾病隐私权（包括感染病毒的情况），以医生开具专业意见代替目前的体检制度，从而消除因无知和偏见等造成的就业歧视现象。

当然，隐私权作为一种私权，从法理上讲，权利人的放弃将构成他人侵权的豁免，即法律允许病毒携带者的自愿公示行为。但是，这种公示不应当成为任何法律上的歧视的前提。

（三）应当将病毒携带劳动者平等的纳入现行的医疗保障体系中

以往用人单位拒收病毒携带者的一个重要的理由就是医疗费用承担上的考虑。由于原有的医疗保险制度是企业保险制度，即医疗保险费用主要是由用人单位自行负担，因此，接受这样的病毒携带者，可能就会面临其发生病变以后的高额医疗费用（乙肝和艾滋病都是现在几乎无法攻克的疾患，这就意味着漫长的医疗费用的支出）。但是，这种医疗保险制度已经为我国现行的医疗保险基金制度取代，即用人单位和劳动者各自按比例缴纳医疗保险费用后，由设立的统筹基金和个人账户分别承担不同标准范围内的医疗费用；用人单位的义务在于依法缴纳保险费

用，并不会带来企业成本的增加。由于我国现行的基本医疗保险制度，其建立的基础是劳动合同，因此，遭受就业歧视就意味着这些群体被排斥于整个基本医疗保险体系之外，其本身也是背离社会保险的基本价值。疾患本身虽然轻重不同，但是患病的人却不应当有高低贵贱的区别待遇。这些群体应当享有平等的社会保险的权利，甚至于国家还应当动用财政专项资金进行救治。但是，在现有的制度下，就业权是一切劳动权的始点，没有就业权的保障，将剥夺了一切劳动权。从这个意义上讲，解决我国病毒携带者人群的其他权利，都有待就业权歧视的解决。

（四）对于病毒携带者的就业歧视的法律救济途径

首先，应当提供一种法律上的救济途径。虽然我国已经有了法院受理的第一宗乙肝病毒歧视的诉讼，但是其诉讼途径是通过行政诉讼程序来达到维护宪法权利的目的。 其次，就业权不仅仅是宪法上的一种宣示性的权利，它也受到劳动法的保障，因此，法律应当提供具体的救济途径来实现这种权利。国际上现行的体例主要是两种：一种是专门法院，一种是纳入到宪法性诉讼中去。比如澳大利亚有专门的反歧视法院，就业权实现过程中的歧视问题当然在其受理的范围内。此外，美国等其他国家虽然没有专门的反歧视的法院，但是宪法案件是可以通过法院系统得到受理的。法律的价值不仅仅是一种宣示，更在于提供给权利主体一种私法救济的途径，因此我国首要的问题就是应当提供这样的一种权利救济的可能，使得权利成为一种活的权利。至于采用哪种模式，可以依据我国的司法发展的进程具体选择。当然这里允许合理的设置职业准入制度。再次，在具体的诉讼制度设计上，应当注意举证责任的配置、诉讼费用的分配等细节问题。（实行用工体检制度改革与否，会直接决定这些诉讼义务的分配的设计）。尤其是举证责任的配置，笔者认为是一个非常棘手的问题，因为歧视本身以及其给受歧视主体带来的损失都是难以直接证明和计算的。歧视作为一种社会心理，会影响行为人通过行为来改变或者构建一定的法律关系，但是在法律技术的实现上，确实是需要进一步的研究，以在司法中可以量化；否则就只有通过法官的自由裁量权予以实现。但是，无论如何，以上的制度缺陷均不构成完善我国相关反歧视立法活动进行的反对的理由，只是对学者和司法工作者提出了紧迫的要求。

结论

本文只是对于病毒携带者的就业歧视问题进行了浅显的探讨，实际上在职业过程中的反歧视，并没有展开。 另外，对于艾滋病人在尚有劳动能力的情形下的反就业和职业歧视的问题并没有涉及。在具体的法律设计上，实际上国际上的做法是增加雇主责任，加强各种预防培训等，一方面消除歧视心理，一方面加强自我保护。同时在反歧视中，还会强调诸如性别歧视等，尤其是对于艾滋病控制和预防，如果不注意对女性的特殊保护问题，女性经济地位的恶化会加剧病毒的性传播等。笔者希望更多的专家学者可以关注这一社会歧视问题，同时提出合理的法律对策。

原载于北京市劳动法学和社会保障法学研究会网站