侯玲玲  王全兴

　　法院审理劳动争议案件，虽然实体上适用劳动法，但在程序上仍然适用民事诉讼法。由于现行立法并未针对劳动争议和劳动法的特殊性就劳动诉讼特别作出规定，以致《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）中许多规定难以适应劳动争议的处理，不利于实现劳动法保护劳动者的主旨。　

　　一、民事诉讼法不完全适应劳动争议处理的实体法原因　

　　实体法与程序法是内容和形式的关系，实体法决定着程序法的设计，程序法制约着实体法的实现。民事诉讼法是根据民法的本质要求而设计的，如果未能同时反映劳动法的本质要求，就不可能完全适应劳动争议的处理。所以，探求民事诉讼法不能完全适应劳动争议处理的根本原因，应当明确劳动法与民法的差别。在市场经济国家，劳动法是从民法中分离出来的一个独立法律部门。劳动法与民法的根本共性在于，劳动关系是一种合同关系，由此决定了劳动争议案件可以适用民事诉讼程序来处理。但是，劳动法与民法之间存在着本质差别，以致对民事诉讼有不同的本质要求。这突出表现在以下几点：　

　　其一，民法是私法，劳动法是公私融合法。私法直接涉及私人（自然人和法人）利益，奉行意思自治原则，其法律规范对当事人具有任意性，“协议就是法律”。公法直接涉及公共利益和国家利益，排斥意思自治，其法律规范对当事人具有强行性。民法是私法的典型，行政法是公法的典型。劳动法则兼有公法和私法的双重属性，在允许劳动者和用人单位以合同形式确立劳动关系和明确双方权利义务的同时又对劳动关系作出了许多为当事人必须严格遵循而不得自主选择的规定，如最低就业年龄、最高工时、最低工资、劳动安全卫生等劳动基准。其私法属性要求在诉讼中给当事人以实体权利处分权；其公法属性要求在诉讼中限制、禁止当事人处分其实体权利。　

　　其二，民法是平等保护法，劳动法是偏重保护法。民法将民事关系当事人双方视为实力相当的主体，给予同等力度的保护；劳动法则将劳动关系当事人双方视为强弱有别的主体，偏重保护处于弱者地位的劳动者。这样，在诉讼中就不宜对劳动争议双方当事人平等地分配诉讼权利和义务，而应该根据程序正义的精神，给处于弱势的劳动者以适当的照顾和优惠，使其能够利用诉讼权利来实现实体权利。　

　　其三，民法是经济人法，劳动法是社会人法。民法将作为民事主体的企业和个体经营者视为经济人，即追求利润最大化的人，按照经济人的理性来设计其行为规则。劳动法则将作为用人单位的企业和个体经营者视为社会人，即对社会公平、社会公益和社会安全负有责任的人，要求用人单位在劳动关系中承担社会责任，并把这种社会责任具体转化为用人单位对劳动者的劳动报酬、安全、卫生、保险、福利等权益所承担的法定义务。在市场经济中，市场主体无需外部引导和强制就可以顺其自然地成为经济人，但一般不可能自觉地承担社会责任，只有在国家和社会的干预下，才可能适当抑制经济人本性而充当社会人的角色。所以，在诉讼中国家和社会的干预，对用人单位来说，不仅更为必要，而且需要加强力度。否则，劳动法赋予用人单位的社会人角色就会失去程序保障。　

　　基于劳动法与民法的诸多差别，民事诉讼法应当根据劳动法的特殊要求，以修改《民事诉讼法》和制定补充性单行法律的方式，就劳动诉讼作出特别规定，使之与民事诉讼的一般规则配合，消除《民事诉讼法》中不适应劳动争议处理的各种缺陷，确保劳动法的基本精神和功能通过诉讼中每个劳动争议案件的处理得以充分实现。　

　　二、关于诉讼管辖制度适应劳动争议案件的立法建议　

　　《民事诉讼法》第３４条是关于专属管辖的规定，仅列举不动产纠纷、继承遗产纠纷和港口作业中发生纠纷的专属管辖，而完全未考虑到劳动争议案件的专属管辖问题。专属管辖在某种意义上说是对当事人意思自治的一种限制，其立法意图主要是针对某些纠纷的特殊性，为了便于诉讼过程中取证、保全和执行生效裁判，防止当事人协议选择的管辖法院增加审理的难度，造成不必要的诉讼成本浪费，而以强行性规范规定只能由特定地点的法院管辖。依此立法精神，某些劳动争议案件也应当适用专属管辖。其中主要有以下两种案件：　

　　1．因工资纠纷提起的诉讼，由职工工资关系所在地法院管辖。工资纠纷是指劳动者和用人单位因劳动报酬支付而产生的纠纷。此种案件之所以应当由职工工资关系所在地法院管辖，是因为：（1）有利于法院对案件事实进行调查和取证。支付工资是用人单位的义务，劳动立法对用人单位工资管理有着严格的规定。例如，用人单位必须书面记录支付工资的数额、时间、领取者姓名及其签字，并保存两年以上。并且由于工资直接计入成本，每个职工的工资标准和工资支付情况都应当在用人单位的财会表和个人工资档案上有准确、真实的反映。在职工与用人单位不在同一地方的情况下，工资关系所在地法院对工资纠纷案件证据的取得十分便利。（2）便于及时采取保全措施和有利于生效裁判的执行。由于工资纠纷的诉讼一般由职工提起，并且往往会提出财产保全、先予执行的要求，经职工申请，法院认为必须采取保全措施，当用人单位拒不执行生效裁判时，法院需要直接通过职工工资关系所在地的用人单位开户银行予以冻结或直接划拨其存款。对此，工资关系所在地法院甚为便利。　

　　２．因工伤事故产生纠纷而提起的诉讼，由工伤事故发生地法院管辖;劳动者行动不便的，由劳动者经常居住地法院管辖。在工伤案件中，工伤事故的认定至为关键。工伤事故发生的原因是多方面的，认定是否为工伤事故，必须向事故发生现场和事故目击人收集大量的证据。由工伤事故发生地法院管辖因工伤案件则有利于工伤事故的调查取证和认定，节约诉讼成本，当劳动者因工伤致残而行动不便时，由于诉讼中往往需要劳动者亲自参与，为有利于劳动者行使诉讼权利，就应当由劳动者经常居住地法院管辖工伤案件。　

　　三、关于审判组织形适应劳动争议案件的立法建议　

　　劳动法是劳动关系协调法，对劳资双方而言，国家处于居中协调而非居高临下的地位。劳动争议处理实行“三方原则”，即由劳方、资方和官方共同参与劳动争议处理的原则，已是为国际劳工组织所肯定的国际惯例。“三方原则”的一个重要体现是，劳动争议处理机构由劳方、资方、官方三方代表组成。实行“三方原则”的劳动争议处理机构的优点：一是给劳资争议当事人以公平感，从而赢得其信任；二是三方成员具有各自的劳动关系方面的专门知识，有利于争议的及时和公正解决；三是由劳方、资方成员各自与劳动者、用人单位接触、沟通、劝说，有利于双方当事人接受调解意思而达成调解协议。正因为劳动争议处理机构在组织上具有与一般的司法机关不同的特点，许多国家在普通法院之外设立了实行“三方原则”的专门负责审理劳动争议案件的司法机构，如德国的劳资法院，新西兰的劳动法庭，丹麦的劳资法庭，英国的产业法庭。我国的劳动争议仲裁机构也实行“三方原则”，实践中也取得了良好效果。然而，我国法院审理劳动争议案件仍然采用合议制或独任制的审判组织形式，显然不符合劳动争议处理惯行的“三方原则”。没有职工方和用人单位方代表的参与，这不利于实现劳动法协调劳动关系的功能。因此，有必要在《民事诉讼法》中对法院审理劳动争议案件的审判组织形式作出体现“三方原则”的特别规定。其要点是：（1）法院审理劳动争议案件，应当有审判员和陪审员共同组成合议庭，陪审员应当分别由同级总工会和用人单位团体委派的代表担任。（2）法院审判委员会审理劳动争议案件，应当吸收有同级总工会和用人单位团体各自委派的代表作为特别委员参加。　

　　四、关于调解原则适应劳动争议案件的立法建议　

　　法院调解作为《民事诉讼法》的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，能够以调解方式结案的都尽可能调解结案，而不用判决结案。司法实践中，民事案件的调解结案率高达70—80%。调解实质上是诉讼中的一种合同行为，是双方当事人在平等协商的基础上以让步的方式对自己的实体权利行使处分权。民事案件能够以调解方式结案，是由民法的私法性质所决定的。这里存在两个前提：一是双方当事人地位平等；二是民法奉行意思自治原则，双方当事人在诉讼中享有实体权利处分权。而这两个前提在劳动争议案件中都不具备，因为劳动法兼有公法和私法双重属性，基于劳动者是相对弱者的假设，为偏重保护劳动者，对劳动者利益作了保底规定，即在工资、工时、安全、卫生、社会保险等方面规定了基准，向劳动者提供不低于基准的利益是用人单位的法定义务。这就要求，劳动者取得不低于劳动基准的利益是其不得放弃的权利，用人单位提供不低于劳动基准的利益是其不得减免的义务。也就是说，在劳动者利益能否低于劳动基准的问题上排斥了当事人意思自治。所以，诉讼中的调解，只能是在劳动者利益不低于劳动基准的基础上进行调解。因此，在劳动诉讼中应当实行有限调解原则。　

　　而《民事诉讼法》只是规定了三类案件，（即适用特别程序审理的案件，涉及追缴、罚款的确认经济合同无效的案件和有严重违法活动而需要给予经济制裁的案件）不适用调解，对劳动争议案件如何适用调解的原则未作特别规定。虽然第88条规定了合法调解原则（即调解协议的内容不得违反法律规定），但仅此项规定并不能明确体现劳动争议调解应当受劳动基准限制的精神。因此，《民事诉讼法》应当针对劳动争议案件确立有限调解原则，即规定劳动争议调解不得违反劳动基准，调解协议中不得有劳动者利益低于劳动基准的内容。　

　　五、关于举证责任规则适应劳动争议案件的立法建议　

　　举证责任配置的价值取向，一般在以下四个方面：（１）案件事实真实。即举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是对此设置障碍。因而分配举证责任便不能不考虑当事人与证据的关系。为了便于发现真实的案件事实，有必要将举证责任置于占有、接近或易于收集证据的一方而不是难以或者无法取得证据的一方。（２）诉讼地位平等。即举证责任的配置应当尽可能地保障原告、被告双方平等地分担举证责任，使原告、被告双方承受的败诉风险大致均衡。（３）诉讼经济。即举证责任的配置应当考虑诉讼节约的要求，采用有利于提高诉讼效益的方法分配举证责任。（４）实现实体法宗旨。即举证责任的配置不仅应考虑程序法固有的公正与效率要求，而且应当考虑实体法的价值要求，即考虑如何才能使举证责任的分担与实体法的内在精神相一致，如何通过分担举证责任促使实体法主旨的实现。　

　　正是基于这几点，民事诉讼法根据民法的私法本质，将“谁举张，谁举证”规定为一般原则，同时考虑到保护双方当事人中弱者一方，又尽可能地作出有利于受害者的规定，即出于对举证难易和是否有利于实现实体法宗旨等相关因数的考虑，将举证责任倒置作为“谁举张，谁举证”原则的补充。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第７４条规定了几种适用举证责任倒置的情形。然而，《民事诉讼法》和《意见》关于举证责任的规定不能完全满足劳动争议案件举证责任分配的要求。劳动法作为社会法和偏重保护劳动者法，对用人单位规定的法律负担必定大于劳动者。体现在举证责任分配上，便是要求在某些情况下只能由用人单位负举证责任。实践表明，用人单位拥有人、财、物、技术等有利条件，在取证方面相对于劳动者来说更容易一些。笔者认为，劳动争议案件举证责任的分配，除了遵循“谁举张，谁举证”的原则外，还需要设计一种用人单位专属举证责任制度。具体而言，以下几种情形应当由用人单位负举证责任：　

　　１．用人单位对违纪职工处分、辞退、解除劳动合同的，对职工违纪及其严重程度负有举证责任。　

　　职工是否违纪，应当以劳动者遵守劳动纪律的具体义务和用人单位依法制定的内部劳动规则为准。根据《劳动法》第4条的规定，用人单位有依法制定内部劳动规则的义务；根据有关劳动纪律的现行法规的规定，用人单位处分违纪职工的程序中有“调查取证”这一重要环节，即用人单位必须查清违纪事实，在取得违纪事实的确凿充分证据时，才可以处分职工，否则纪律处分无效。由此可见，在用人单位以职工违纪为由实施纪律处分、辞退或解除劳动合同的案件中，用人单位不仅有责任举出证据以认定职工违纪及其严重程度的内部劳动规则，并证明其合法有效，而且还有责任对职工实施违纪行为并且已达到一定严重程度的事实，举出证据予以证明。 　

　　2．在违反劳动安全卫生法的争议中，对用人单位有无违反劳动安全卫生法的行为以及该行为与损害结果有无因果关系，由用人单位负举证责任。　

　　首先，用人单位的工伤赔偿责任通行的是单方责任原则和无过错原则。即在发生工伤事故时，用人单位单方对受伤害者负有赔偿责任，并且，既不以用人单位有过错为要件，也不因劳动者对伤害发生有过失而免、减。由此可知，在涉及到劳动安全卫生的事故发生后，劳动者无需承担证明用人单位违反劳动安全卫生法的举证责任，而只能由用人单位单方举证证明自己并未违反劳动安全卫生法的规定。　

　　其次，劳动安全卫生法的内容具有很强的技术性，包含大量的技术性法律规范，其中有许多直接由技术规范所构成。用人单位则必须依据这些规范提供劳动条件。然而，在机器生产和现代化生产条件下，技术越来越复杂，劳动者个人往往缺乏相应的科技专业知识和财力、物力，很难收集到证据来证明自己的主张。用人单位无论从人力、物力、财力，还是从技术知识、检测手段来说，都远远胜过劳动者，并且，用人单位对自己提供的劳动条件的安全卫生技术状况比劳动者更为了解，其收集证据的能力则明显要强，在举证中处于有利地位。所以，无论从用人单位依法提供劳动条件是义务角度，还是从易于收集证据的角度，都应该由用人单位负举证责任。　

　　３．拖欠工资的争议，对有无拖欠工资的事实，由用人单位负举证责任。　

　　工资支付是用人单位使用劳动力而必须履行的义务。为了保障工资支付，原劳动部《工资支付暂行规定》规定用人单位必须书面记录支付工资的数额、时间、领取者的姓名及其签字，并保存两年以上备查。这实际上规定了用人单位在发生此类劳动争议时有义务，并有条件提供已发工资、并未拖欠工资的证明。对于用人单位拖欠工资，劳动者则很难提供证据支持自己的主张，因为其只有在领取工资时，才能拿到工资单，如果用人单位未发工资，就谈不上工资单的问题。所以，依据实体法关于举证责任的规定以及出于举证难易程度的考虑，此类劳动争议案件应该由用人单位负举证责任。　

　　六、关于支持起诉原则适应劳动争议案件的立法建议　

　　支持起诉原则的现行法律依据只有《民事诉讼法》第15条，它规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。”根据此项规定和诉讼实践，只有当受损害者没有起诉时，对受损害者负有保护责任的机关、团体和企业事业单位才可以支持其起诉。其实质是保护弱者，即用社会团体力量帮助处于弱者地位的受害者。但《民事诉讼法》第15条不能完全适用劳动争议案件。这主要表现在：（1）对损害劳动权益的行为可否支持起诉未作规定。该法仅规定对损害民事权益的行为可以支持起诉，范围过窄，而未包括损害劳动者劳动权益的行为。更有甚者，有的教科书将这里的“损害民事权益的行为”解释为侵权行为 。按此解释，对损害劳动者权益的违约行为就不能支持起诉。（2）对由谁支持起诉未作明确规定。国家机关（如劳动行政部门）、工会、用人单位都对劳动者负有保护责任，妇联对女职工也有保护责任，那么，究竟由谁来支持起诉呢？（3）对如何支持起诉没有规定。该条文由于没有可操作性，特别是没有规定支持起诉行为的法律约束力，就显得软弱无力，在司法实践中适用不多，甚至没有适用。　

　　为了在劳动诉讼中能运用支持起诉原则有效地保护劳动者合法权益，立法中应当明确以下几点：　

　　1．工会是支持劳动者起诉的主体。这是因为：（1）工会是对劳动者负有保护责任的团体，符合支持起诉主体的资格。在西方国家，工会是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体或联合团体。我国工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。尽管西方国家工会和我国工会在性质上存在很大差异，但是在代表和维护劳动者合法权益这一点上却是相同的。劳动者的权利是应当包括实体权利和诉讼权利的整体，工会支持劳动者起诉是通过维护劳动者的诉讼权利来实现劳动者的实体权利。所以，支持劳动者起诉既是工会的权利也是工会的义务。（2）劳动关系双方当事人的不平等性，决定了劳动者需要工会支持起诉。在市场经济条件下，劳动者始终摆脱不了弱者的地位，一旦合法权益受到损害，大多数是忍气吞声，怕一时之气而砸了自己的饭碗，在失业率高的情况下更是可能；并且，劳动者在人力、财力、物力、知识等诸方面都远远不如用人单位，而诉讼总是要投入成本的，如请律师、交诉讼费等，劳动者往往因无法承受这种负担而放弃自己的权利。工会作为劳动者团体可以在一定程度上弥补单个劳动者势单力薄的缺陷，由其支持劳动者起诉，有利于加强劳动者在诉讼中的地位。　

　　2．工会支持劳动者起诉的适用范围，是用人单位损害劳动者权益的各种行为，包括侵权行为和违约行为。　

　　3．工会支持劳动者起诉的具体规则。例如，工会既可以应劳动者请求而支持起诉，也可以主动支持起诉；工会有权采用代理诉讼、向法院建议减免诉讼费、提供法律咨询、帮助调查和收集证据、派员参加庭审旁听、向法庭提出法律意见书等方式支持起诉；应当尊重和保护工会支持起诉，任何机关、团体、企事业单位和个人都不得阻碍工会支持起诉；等等。　

　　七、关于财产保全和先予执行制度适应劳动争议案件的立法建议　

　　根据《民事诉讼法》第92条和第93条的规定，财产保全有起诉前后之划分，起诉后财产保全，法院既可以应当事人申请而采取，也可以不经当事人申请而主动采取，还可以责令申请人提供担保；起诉前财产保全，法院只能应当事人申请而采取，且申请人应当提供担保。法院责令提供担保或法定应当提供担保的，如果申请人不提供担保，法院就驳回财产保全申请。根据《民事诉讼法》第97条和第98条的规定，法院对追索赡养费、抚养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬案件和因情况紧急需先予执行的案件，根据当事人申请，可以裁定先予执行；法院还可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。　

　　民事诉讼法之所以规定与财产保全、先予执行对应的担保，主要是基于两点理由：（1）防止申请人滥用权利，保护被申请人利益；（2）体现民法上的平等原则，将当事人双方视为地位完全平等、经济实力相当的主体。然而，劳动争议案件中，劳动者的经济实力明显弱于用人单位，双方地位具有不平等性。若以劳动者提供担保作为满足劳动者提出的财产保全或先予执行之申请的条件，无异于剥夺劳动者申请财产保全或先予执行的权利，不利于保护劳动者。劳动者往往因无能力提供担保而得不到财产保全和先予执行制度的保护。这种看似平等的措施实质上是对于劳动者的不公平。所以，《民事诉讼法》关于财产保全担保和先予执行担保的规定不适应劳动争议案件 。　

因此，立法上应当作出劳动者申请财产保全担保和先予执行不适用担保的特别规定。这样会不会不利于防止劳动者滥用权利和保护用人单位利益呢？我们认为不会，因为根据《民事诉讼法》第96条规定，劳动者的财产保全申请有错误，应当赔偿用人单位因财产保全所遭受的损失；根据该法第98条第二款的规定，如果劳动者败诉，应当赔偿用人单位因先予执行遭受的财产损失。

原载于《中国劳动》2001年第6期