工伤是劳动者在劳动过程中受到的职业伤害。人类社会从篝火、草棚进步到飞机、电脑的现代交通和信息社会，不仅是人类聪明才智的展现，也是人类汗水与鲜血的凝结。对劳动者在社会劳动过程中的职业伤害，切实保护理所当然。特别是工伤劳动者作为弱势劳动者中的更弱者，更是需要社会法的倾斜保护倾斜保护的对象。由于我国属于发展中国家，物质水平的支撑能力还不不尽人意，故对劳动者的职业伤害是划分为不同的部门法进行救济的。不同的部门法有不同的救济程序和待遇水平，享受劳动法范围的工伤待遇必须符合三个条件：劳动关系，工伤标准、伤残等级，其中劳动关系认定和工伤性质的确认纳入了行政和司法救济程序。   然近年因工伤救济导致的行政与司法冲突凸显,不少省市的因工伤引起的行政诉讼上升到行政案件的第二位，仅次于与房屋撤迁等纠纷。四川、浙江、福建等省劳动部门的文章反映出劳动部门作为工伤行政被告的困惑与郁闷；山东、广东、江苏等省法院的文章均有工伤行政案件飙升的统计；愈来愈多的地方法院不得不开始了对审理工伤案件研讨。是何原因？笔者提供两列典型案件供参考。（实际不是个案是类案）

   一、工伤认定中行政与司法的冲突

   1．劳动关系是否成立的认定冲突

案由简介：

2004年2月，自然人罗某从A装饰公司承包了“国际花园”铝合金门窗安装工程，委托亲戚叶某招募了唐某等农民工在“国际花园”工地从事铝合金安装工作。2004年1月，自然人徐某从B装饰公司承包了“左岸花都”铝合金门窗安装项目。2004年4月7日，徐某因人手不够，打电话给同样是亲戚的叶某，请他派几个工人过来帮忙，此时正遇“国际花园”的安装工作因缺料停工，于是唐某等人在叶某人的指挥下到了徐某承包的“左岸花都”工地干活。2004年4月9日唐某在“左岸花都”项目2-1栋工地安装铝合金门窗时不幸从二楼摔下，由于施工现场缺乏安全防护设施，造成唐高位截瘫，经市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残。唐某遂Ｂ装饰公司承担工伤责任。

法律救济：

工伤认定：市劳动部门认为叶某和徐某均不是合法的用工主体，唐某劳动Ｂ装饰公司收益，唐某与Ｂ某承包公司存在事实劳动关系，认定唐某的伤是工伤，由Ｂ某装饰工伤承担工伤责任。

工伤复议：省劳动部门认为，市劳动部门作出的工伤认定事实清楚，依据充分，程序合法，维持工伤认定。

行诉一审，一审法院认为，劳动部门认定唐某与B某装饰公司存在事实劳动关系，带有主观推断，并没有从法律上论证二者劳动关系的存在或建立的相关依据。认定事实不清，证据不足，撤销了市劳动部门作出的工伤认定决定书。

行诉终审：终审法院认为，市劳动部门提出承包人徐某不是合法的用工主体，与B装饰公司的承包关系不合法，因此推定唐某与Ｂ某装饰公司建立了事实劳动关系。此观点没有明确的法律依据，且与唐某仍要接受叶某的管理这一事实相矛盾，维持了一审判决。

民事一审：深感承受不起劳动法工伤保护的唐某提起了民事诉讼，将徐某、叶某、B某装饰公司和房地产开发C公司作为被告提出人身损害赔偿。因徐叶二人不见踪影，法院公告三个月后才得以开庭。后以一次性调解赔偿结案，以民事赔偿抵充工伤补偿。劳动关系从此不在，劳动标准上的其他权利如医疗期工资和养老保险等无从谈起。

时间：2004.5－2006.3

程序：经过了一次工伤认定，一次工伤复议，两次劳动仲裁，两次行政审理，一次民事审理。

  2． 事实真伪不明的认证冲突

    案由简介：

    2004年5月8日，农民工蒋某经工友李某介绍到H装饰有限公司承包的作业。据蒋某所称：2004年5月20日下午在撤墙裙中，一铁屑飞进右眼，当时只觉得有些不太舒服并未过多在意，到了夜晚出现红肿疼痛，第二天下午终于无法忍耐去了市某医院检查，该医院放射科诊断蒋某眼眶内有异物。5月22日蒋某打电话告诉工友李某，说自己眼睛里飞进了渣渣要进医院了开刀了，李某寄了几百元钱给蒋某。5月24日蒋某住入市某医院，5月26日手术取出右眼金属铁屑，6月2日蒋某出院，医院出具了相关证明。蒋某要求工伤待遇，双方就事实劳动关系无异议。但单位不认工伤。

法律救济：

工伤认定：市劳动部门根据《工伤保险条例》第19条的规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，认定H公司对蒋某不在工地受伤的举证为举证不能，遂认定蒋某为工伤。

行政复议：省劳动部门维持工伤认定。

行诉一审：一审法院根据《行政诉讼法》第31条规定，“被告对所作的具体行政行为承担举证责任”。认为劳动部门认定工伤所采信的劳动者的证据为孤证，以事实不清，证据不足，撤销了劳动部门所做的工伤认定书。

行诉终审：终审法院认为，劳动行政部门依照职权收集的有效证据作出的工伤认定，不足以推翻用人单位不是工伤的证据，不足以证明蒋某所受之伤确实发生在施工场所，维持了一审法院的撤销工伤认定的判决。

时间：2004.6－2005.10

程序：该案经过一次劳动仲裁，两次工伤认定，一次工伤复议，两次工伤审理。假设一方不同意庭外调解，还得启动民事诉讼程序

两案中的劳动者都没有得到劳动法上的工伤待遇。

二、现行工伤救济程序的缺陷           

    一、程序繁琐。按照我国现行工伤救济的程序的设置，劳动者在用人单位不主动承担工伤责任寻求法律救济时，往往得经过全部工伤救济程序：工伤行政认定――申请劳动裁――工伤行政复议――工伤行政诉讼一审――工伤行政诉讼二审――实际劳动仲裁――工伤民事诉讼一审――工伤民事诉讼二审――法院强制执行。  

 二、期限过长。按照法律法规的对工伤救济程序期限的规定，申请工伤认定和认定认定的期限可以在90天；申请劳动仲裁和劳动仲裁的期限，可以在150天； 申请行政复议和行政复议的期限，可以在150天；提起行政诉讼和审理行政诉讼的期限，可以在180天；提起民事诉讼和审理民事诉讼的期限，可以在490天。合计在1060天！还没有计算各程序送达的期限以及难以计算的执行的期限。

    三、标准冲突。近年全国工伤认定导致的行政诉讼高居不下。笔者所在市的人民法院统计，工伤引起的行政诉讼仅居第一名的房地产之后。笔者所在市的劳动行政部门也有统计，仅2005年上半年，就有近40余工伤认定被提起行政诉讼，败诉率居然高于50左右％！但认定工伤的劳动部门并非认同有50％的错案率，认为是行政行为与司法审判在工伤认定标准上的分歧所致。笔者深表理解。

    四、转移责任。由于司法与行政在认定工伤标准上的冲突，拥有最终司法裁判权的行政诉讼往往改变了行政认定工伤的正确结论。如在多层承包的复杂劳动关系中，劳动部门认定的事实劳动关系常常被人民法院以证据不充分是认。本应由用人单位承担的社会劳动险，经法庭审判，堂而皇之转移到自然人身上。那些发包、分包、甚至非法转包的用人单位对劳动风险责任的恶意规避，在工伤救济的法定程序中成功实现！

    五、闲置仲裁。我国劳动争议仲裁委员会是依法处理劳动争议案件的专门机构。所谓劳动争议，是指劳动者与所在单位在劳动过程中的权利义务纠纷。劳动者在劳动过程中的伤害用人单位不买单（我国至今只有6000万职工纳入了社保工伤，而应当有工伤保险的在4亿。）本质上属于劳动争议的范围。应当由劳动争议仲裁委受理。但劳动仲裁却没有直接认定工伤的权力！

    六、重合民讼。根据相关法律和司法解释，人民法院民事庭受理不服劳动仲裁的案例，把民事诉讼程序作为对劳动争议作出最终司法裁决救济程序。所有不服劳动仲裁裁决的当事人，都可以提起民事诉讼。唯独将工伤救济设置为具体行政行为，故在司法救济层面，不得启动法院的行政庭。实际上劳动仲裁有要有民事程序作司法监督。

七、落空举证。我国《工伤保险条例》规定了用人单位对工伤的举证责任。一旦劳动部门认为用人单位举证不能，则作出认定工伤结论。我国《行政诉讼法规定》规定了政府对所作的具体行政行为的举证责任，一旦人民法院认为劳动部门举证不能，则作出不是工伤的判决。特别值得关注的是：同样的事实状态在不同的场所和不同的举证责任下，导致不同法律评价。这样的矛盾冲突结果对劳动者恰恰是不利的。用人单位举证不能的法律责任被劳动部门举证不能而“豁免”了。落空在工伤问题上保护弱者的用人单位举证倒置责任。

八、成本高昂  首先，劳动者在繁琐、漫长的程序中疲于奔命。其次，无法遏制用人单位的恶意诉讼。一些工伤责任者常常利用繁琐漫长。矛盾钻法律的空子拖疲劳动者。再次，劳动部门认定与复议机构和人民法院两级行政庭不仅常常被迫全体启动，而且由于认定标准的不同在同一工伤救济制度中产生内耗。而国家还不得不为之投入大量人力和财力。

    九、异化救济。程序复杂，时间漫长，代价高昂且有不公正结论风险的工伤救济程造成一些劳动者望而却步。一些明明白白属于社会劳动过程中的工伤劳动者，却因时间拖不起，财力撑不起，精力耗不起，痛苦无奈地放弃劳动法的工伤救济而进入民事诉讼程序。

    十、障碍公平。繁琐的程序，高昂的成本，漫长的期限，迟到的公正，冲突的标准，矛盾的判认，性质的混淆，责任的转移，举证的落空，无力的保护，恶意的诉讼，无理的纠缠，异化的救济，资源的浪费，多方的讼累，异化的救济。背离了救济，不是公平。如此多的弊端，是否成立？

笔者认为，十大弊端，于情悖情，于理悖理，与法悖法。不足以体现工伤救济的公正、效率、便民和低成本运转，理应改革。                                  

    三、社会法视角下工伤救济的重构

        现代法律划分为三大法域，公法、私法和社会法。所谓公法，是旨在保护国家和社会公共利益的法律，其特征是“有法必依，违法必究” 所谓私法，是旨在保护私人利益的法律，其特征是“意思自治，契约自由”； 所谓社会法则是公法与私法兼容的法，其特征是倾斜弱者保护，平衡社会利益，协调社会矛盾以达到社会和谐和稳定。在解决因市场经济带来的社会公平失衡方面，社会法起着无可替代的作用。以社会法的理念审视工伤救济，笔者认为审出了十大弊端，这些弊端障碍了劳动法自身功能的正常发挥，增添了法律体系内部的矛盾，导致法律结果与社会正义不相一致：

   1．工伤救济十大弊端的原因

第一，工伤救济程序设置的误区

现行工伤救济一开始就设置了行政认定工伤这一具体行政行为环节，工伤劳动者非经过此道门槛不能得到工伤补偿，且无论单位参保与否。这就使得工伤纠纷一开始就成为行政法律关系而进入公法领域。（实际上现行工伤认定在具体行政行为的分类属于那一类行为都有争议。若说是行政确认行为，又内含对两个主体纠纷的行政裁决；若说是行政裁决，又有两个主体意见一致只需行政确认的情形，这倒不是最要紧的。）要害的是社会法领域的用人单位与劳动者在劳动过程中的产生的工伤纠纷，变成了完全的行政法调整的对象，自然是冲突难免。

第二，不同法域的规则发生碰撞

劳动法的特征是弱者保护，行政法的特征是严格政府。劳动法是公法与私法兼容的社会法，既有法律禁止不得为，又有法不禁止可以为。而行政法是完全公法，有法必依，违法必究，无法不得有所为。社会法与公法的不同规则约束在工伤救济产生碰撞。行政法官的行政法理念和审理原则使得他们不能像民事法官那样拥有较大的自由裁量和合理推断。他们被约束在合法性审查上，他们眼中的强者不是用人单位而是政府机关。他们要求政府机关对所作的具体行政行为在法庭上承担“事实清楚，证据确凿，有法可依”的证明责任，达不到证明标准当然判决撤销其具体行政行为，这对社会法性质的工伤救济自然会带来悲剧性的法律效果。

第三，设置错误易导致不公平结果

工伤救济是对弱势工伤劳动者的救济，理应适用社会法保护弱者的规则。但行政认定工伤造成作为被告的政府代表着工伤劳动者的利益。一旦政府被行政庭视为强势主体“严打”下来，工伤劳动者则承担着实际上的败诉后果，这是对工伤劳动者太不不公平。（如行政官员的个人素质不到位都可能导致劳动者得不到工伤认定）又如案例2，是否在工地受的伤对于行政和司法来讲，客观上都属于事实真伪不明。但行政庭的法官面对政府举证不能只能作出政法败诉的判决，这使得劳动法上的弱者保护原则在此落了空！显然，工伤救济纳入行政诉讼程序是极不利于劳动者的。这一点从实际结果上说，工伤劳动者的法律优惠反倒不如犯罪嫌疑人了。因为在刑事诉讼中，法庭适用无罪推定原则，不能有任何合理怀疑。法官遇到“事实不清，证据不足时，判决的是疑罪无罪，当庭释放。而行政法审理工伤则作出截然相反的判决――不是工伤。表面上都是否定判决，但实际效果本质不同：一个是为保护公民权利，宁可错放，不可错判；一个是损害工伤劳动者权益，宁可错判，不可错给。这种“行政诉讼法审判劳动法”的法律结果不符合社会公正。

2．工伤救济重构的建议

第一，现行程序的改善：见于任何法律不能穷尽复杂纷繁的社会现象，故行政与司法应当经常切磋和协调工伤救济，达成对法律的理解的共识。特别是随时向劳动部、最高院、国务院、全国人大反映执法与司法中的冲突问题，以求得到立法修改和司法解释上的根本解决。

第二，现行程序的改良：将行政认定工伤的结论仿照交通事故责任认定或者劳动能力鉴定的做法，精简程序，最多设置行政复议监察，不再进入行政诉讼程序。这样会减少分歧，增强保护工伤劳动者的力度。

第三，现行程序的改革：将工伤救济回归社会法领域，工伤争议纳入劳动争议的受案范围，避免工伤救济的行政认定、行政复议和行政诉讼程序，消亡了行政与司法在工伤救济上的冲突，达到工伤救济程序设置效果上的公正、效率与便民。

3．优化程序的可行性

这些年一提到改革就要说到成本。如今某些改革真的是成本巨大。然笔者的改革思路无需付出多大成本。特别是改革方案：

首先认定工伤和复议工伤的行政部门与劳动仲裁部门实际上都在劳动保障部门的内部，调整总的不会太难；

其次审判工伤案件的行政庭与审判劳动争议的民事庭都在人民法院内部，调整也不会太难。

同一内部的调整无论在机构设置、职能分工还是人员配置方面都相对简单些，何况改革方案性质上是属于精减程序，而不是增加程序，相对而言不会出现较大的成本，而且改革的前景只会减少法律成本。

工伤救济程序改与不改以及和如何改，非教书匠能为，但我们应当共同坚持一个理念――社会法；共同落实一个原则――弱者保护；共同到达一个法律效果――社会正义。

（本文是教育部专项课题05JD820061的部分内容）