三、瑞典劳动法渊源中保护职业稳定权的规定

        关于如何在国家立法上保护劳动者的职业稳定权，笔者试以瑞典为例，介绍有关规定，以资比较和借鉴。

        瑞典是较为成熟的市场经济国家，实行自由的市场经济已有100多年。瑞典属于普通法系国家。在劳动关系的调整上，私法色彩浓厚，劳动力市场当事人的关系更多的是由私法调契约自由、意思自治成为惯例，劳动条件标准的确定主要依据雇主组织与工会组织经过集体谈判达成的集体协议，政府一般不干预劳资关系。政府对劳资关系的干预主要体现在制定少量、成文的单项劳动法律，同时政府的行政机构对法律有一定的解释权。在有限的成文法中对劳动权有明确规定。

在瑞典的劳动力市场上，促进就业一直是国家的主要社会政策，《瑞典宪法》第一章第二节也规定了这个原则。国家为劳动者提供就业保障，包括为劳动者失业期间提供支持，提供职业培训，即保障劳动者的工作权。在《就业保护法（1982年）》、《就业机会平等法（1991年）》中，对劳动者的就业保障权、平等就业权做了明确规定。从瑞典成文法内容上看并未明确规定职业稳定权，但在其劳动法渊源中确有职业稳定权的具体内容，职业稳定权成为国家法律保护的劳动者权利之一，如受侵犯有权要求雇主给予赔偿。主要表现在:

      （一）欧共体《关于固定工的指令99/70》中对续签固定期限劳动合同的限制性规定

        瑞典的劳动法渊源之一就是欧共体法律。欧共体法律适用于欧盟各成员，瑞典是欧盟成员国之一，须遵守欧共体法律。欧共体法律表现形式之一就是指令，指令由欧盟部长理事会颁布，成员国有权选择并将其转化为国内法的方式，但对有关法律内容必须执行。

        为防止雇主滥用固定期限的合同，签订连续的固定期限合同，欧共体关于《固定工的指令99/70》要求成员国必须采取以下一种或几种方法，对续签固定期限合同作限制性规定：

        1．国家须规定雇主在与雇员续签短期合同时必须有客观、合理理由；

        2．国家须规定固定期合同的最长期限或国家对续签固定期限合同次数有限制性规定；

        3．国家应规定短期合同工也有知情权，雇主应通知他们短期工作合同是否有转为无固定期限合同的机会，如岗位空缺雇主应及时告之，使其有可能转为正式工①（Ronnie Eklund，斯德哥尔摩大学教授，2004年7月劳动法暑期培训班讲授内容。）。

        欧共体的这一指令在瑞典已通过国内法实行。从其实行目的看，主要是限制雇主对有固定期限合同雇员和非全日制雇员的剥削，从固定工与无固定工权利应平等的理念出发而制定的。但我们从中可以看出，对续签短期劳动合同的限制，必然导致长期劳动合同或无固定期限劳动合同的更多适用，对延长雇员的职业生涯起到了作用，换句话说，间接维护了劳动者的职业稳定权。

        据斯德哥尔摩大学教授Ronnie Eklund介绍，在瑞典劳动力市场无固定期限合同的比例占到22％，其他70%是长期劳动合同②（Ronnie Eklund，斯德哥尔摩大学教授，2004年7月劳动法暑期培训班讲授内容。）。

      （二）瑞典《就业保护法》（Employment Protection Act 1982年）对职业稳定权的规定

        瑞典《就业保护法》适用于私人和公共部门雇员、国家和地方一级的雇员（对国家和地方雇员有一些特殊规定），但承包关系不适用《就业保护法》③（《劳动法暑期培训班课程资料中文版瑞典劳动法》，第87页。），就其适用范围而言，是相当广泛的。

        瑞典《就业保护法》的立法目的是加强就业保护，更倾向于使雇用关系成为长久的关系，使劳动者职业有一定的稳定性，“因此该法规定雇员通常可以获得永久（permanent）的雇用”④（ 斯德哥尔摩大学劳动法名誉教授Tore Sigeman著：《瑞典劳动法简介》，2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第29页。）。基于这样的目的，《就业保护法》倾向于雇主与雇员之间无固定期限合同的更多适用，给予劳动者就业保护，笔者认为这从一定程度上给予了劳动者职业安全和稳定感。其内容主要有：

        1．将有固定期限劳动合同的签订情形主要限定在季节性、临时性、试用期、短期工作。

        《就业保护法》第4节（1）规定，“无固定期限的劳动合同在无固定期限内有效”①（ 2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第88页。），同时规定雇主与雇员也可根据法律约定有固定期限合同②（2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第88－89页。），但对有固定期限的劳动合同的签订条件作出严格限定。《就业保护法》第5节规定：“可以在符合如下情形时缔结固定期限劳动合同：1、出于工作的特殊性质需要，可订立特定季节或者特定任务的固定期限合同；2、属于暂时性替代、受培训或节假日雇用的需要，可订立固定期限合同，但不得超过3年；3、出于暂时的高工作量的需要，可在每2年的期限内订立总和未超过6个月的固定期限合同；4、雇员等待履行《国家总防卫法》（the National Total Defence Act）规定的强制服兵役义务超过3个月以上的时间，可订立固定期限劳动合同；5、发放养老金后的雇用，可订立固定期限合同。此时雇用或者已达到强制退休年龄并取得了老年养老金，或者在没有退休义务时，其年龄已经达到67周岁。”

        对此，斯德哥尔摩大学私法教授Ronnie Eklund评述：“1982年《就业保护法》的基本规则倾向于正规雇用，短期雇用主要适用于临时工作、替代性工作、试用期工作或假期工作、季节工作等”③（ Ronnie Eklund著：《劳动法的解除规制—瑞典的例子》，2004年7月《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第41页。）。

        从上述内容，可以看出有固定期限的劳动合同主要适用于季节性、临时性、短期的工作岗位，而无固定期限劳动合同是劳动合同的主要形式。《就业保护法》限定有固定期限劳动合同的目的是保护无固定期限合同，鼓励雇主与雇员签订无固定期限劳动合同，防止雇主任何情况下滥用固定期限劳动合同的签订权。这种做法必将导致无固定期限劳动合同成为劳动关系的主要形式，对劳动者职业稳定权的维护起着重要作用。

        2．规定有固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同自然转化的机制

        《就业保护法》第5节最后一段规定：“如果雇员作为替代者被雇主雇用，在过去的5年内总计超过3年的，这种雇用关系就转变为无固定期限雇用关系”④（ 2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第89页。）。《就业保护法》第6节规定试用期合同的试用期不得超过6个月，试用期内雇主和雇员可以随时提出终止劳动合同，雇主和雇员终止试用期合同不需要提出理由⑤（2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第89页。）。同时在《就业保护法》第6节、第31节规定，雇主终止试用期合同或者终止试用期雇用后不签订无固定期限合同，须提前2周告之雇员。如雇主未履行通知义务，则该试用期雇用将转为无固定期限的雇用。

        上述规定表明，瑞典《就业保护法》中对有固定期限的劳动合同的期限是有限制的，即一般最长不得超过3年，超过3年就自然转化为无固定期限的劳动合同；在终止试用期合同时，雇主违背通知义务，试用期合同即自然转化为无固定期限的劳动合同。这种做法防止了雇主无限制的续签定期劳动合同，危及劳动者的职业稳定感。

        3．规定雇主在解雇雇员前，有“调换雇员工作的义务”

        无固定期限劳动合同的订立并不意味着合同终身延续，雇主和雇员都有可能终止合同。依据《就业保护法》的规定，雇主解雇雇员须有合理理由（good cause or just cause），但并不是具备合理理由即可当即终止劳动合同，雇主还必须履行“调换雇员工作的义务”。《就业保护法》第7（2）节规定，在雇主解雇雇员前，必须努力在企业内部为将被解雇的雇员调换工作或提供其他种类的工作，即在可能的情形下将雇员转岗，而不是当即解雇。只有在其他解决问题的方式被用尽后才考虑解雇雇员，即解雇必须是雇主的最后选择。这一规定既适用于因个人原因引起的解雇，也适用于裁员解雇①（2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第267页、第268页。）。例如：当企业出现冗员情况，这构成解除合同的合理理由，但不能直接解雇，雇主须努力为雇员找到其他工作，只有当雇主在企业内部找不到另外工作或雇员无能力从事雇主安排的工作时，雇主方可以裁减冗员。

        《就业保护法》所规定的雇主行使解雇权之前负有“调换雇员工作”的义务是强制性的，如若违反，解雇行为无效，雇用关系可维持；如雇主拒绝履行法院作出的无效的终止通知或无效解雇裁定或有固定期限的劳动关系应为无固定期限的劳动关系的裁定时，该劳动关系被认为已经解除，雇主须承担赔偿雇员经济损失的责任。赔偿金的数额应当与该雇员在雇用关系解除时受雇于该雇主的期限相符：雇用期低于5年的，赔偿6个月工资；雇用期至少5年以上低于10年的，赔偿24个月工资；雇用期为10年或10年以上的，赔偿32个月的工资②（瑞典《就业保护法》第39节规定，2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第96页。）。

        法律规定雇主在解除劳动合同前承担“调换雇员工作”的强制性义务，对雇主滥用解雇权起到限制作用，维护了劳动者的职业稳定。

        4．规定“资深条款”，重视工作年限长的劳动者的职业稳定权

        所谓“资深条款”即工作年限长、资格老的雇员比工作年限短的雇员在其职业维持上有优先权。瑞典《就业保护法》规定将服务期限长短、年龄衡量作为雇主是否正当解除劳动关系的重要因素之一。《就业保护法》第22节、第25节、第26节在两方面规定了资深雇员的优先权：一是终止雇用关系的优先权。雇主再裁员时，不能随意选择被裁减人员，在发出终止通知时，雇主应当优先遵守以下规则：被裁减的雇员的劳动合同终止顺序应取决于每一雇员受雇于该雇主的总时间。受雇时间较长的雇员应当优先于受雇时间较短的雇员。如果受雇时间相等，年纪较长的雇员优先。即雇主需裁员时，是按预先确定的解雇名单顺序进行的，“先进后出”，根据雇员的工作年限确定，资深雇员被终止雇用关系的顺序应排在资力浅的雇员后，资力浅的雇员被先免职，如果重新为雇员安排岗位后只能安排继续工作的，具有充分资力工作的雇员优先。二是再次受雇的优先权。被裁员的雇员９个月之内有优先从该雇主那获得工作的权利，而这一优先权的顺序取决于曾被雇用时间的长短，原雇用时间长的雇员优先于原雇用时间短的雇员；再次雇用时，高职位岗位的再次雇用顺序，应当取决于每一个雇员与该雇主之间的总的雇用期限。雇用期限较长的雇员比雇用期限较短的雇员有优先权；如果雇用的期限相同，则年长的雇员应当享有优先权。但达到退休年龄的雇员不享有上述2项优先权③（2004年7月，《劳动法暑期培训课程资料瑞典劳动法中文版》，第92—95页。）。

        瑞典立法的上述内容，主要保护了无固定期限劳动合同的适用，对限制雇主任意行使解雇权、减缓雇员被解雇的危机起到作用，最大限度的保护了劳动者的就业安全和稳定，《就业保护法》保护的并不是一个具体的工作岗位，而是保护劳动者的职业稳定。

        四、对我国劳动立法如何保护职业稳定权的建议

        我国实行市场经济的历史只有10年左右，瑞典已是成熟的市场经济国家，且两国在政治制度、经济发展、文化传统、劳动力市场的供求状况、人口、国际竞争力等各方面无法比较，其成熟的做法与经验未必对我国适用。而且我国尚在经济起步阶段，国际经济竞争激烈，也使我国无法完全放弃低廉的劳动力成本在世界经济竞争中的优势，但以此作为完全漠视劳动者职业安全稳定的借口是不正确的，在经济繁荣发展、有了一定的物质基础时，应适时注重劳动者的职业稳定权。我国应适当借鉴成熟的市场经济国家的做法，根据我国国情为我所用。笔者就我国劳动立法如何保护职业稳定权提出如下建议：

        1、应修改无固定期限劳动合同的签订条件，规定用人单位有签订无固定期限劳动合同的义务

        无固定期限的劳动合同，又称不定期劳动合同。是劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定其终止日期的劳动合同。就无固定期限的劳动合同而言，只要不出现法律、法规或合同约定的可以变更、解除、终止劳动合同的情况(如用人单位被解散、劳动者达到退休年龄)，劳动关系双方当事人就不得擅自变更、解除、终止劳动关系，可将劳动关系维持到劳动者退休年龄为止。法律规定无固定期限的劳动合同的目的在于保护劳动者的“黄金年龄”，同时我们也不能忽视无固定期限的劳动合同在劳动者的职业稳定权的维护、给予劳动者职业安全感方面发挥的重要作用。

        从发达的市场经济国家看，一般将无固定期限劳动合同作为合同的主要形式，且一般不对无固定期限劳动合同的签订条件作出限定，如瑞典立法限定有固定期限劳动合同的签订条件，而对无固定期限的劳动合同签订条件并不作限定，以鼓励雇主与雇员之间订立无固定期限的劳动合同，较好的保护了劳动者的职业稳定权。而我国与此相反，严格限定无固定期限劳动合同的签订条件，《劳动法》第20条的规定，“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”制定该条款目的是为保障10年以上连续工龄老职工的职业稳定权，但由于条件过于严格，权利义务设置有问题，使无固定期限劳动合同在劳动法中形同虚设。“当事人双方同意续延劳动合同”的表述实际上是将签订无固定期限的劳动合同作为双方的权利，而不是用人单位的义务，权利义务本应是对等关系，都为权利显然是不成立的。在劳动关系强弱分明、劳动力供大于求的状态下，用人单位在是否同意续延劳动合同上有更多的主动权，劳动者要求签无固定期限劳动合同的权利被虚化。建议立法修改，将“双方同意续延”的表述删掉，只要劳动者提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位就应当与之签订无固定期限的劳动合同，将其作为用人单位的法定义务，使劳动者的无固定期限劳动合同签订权受法律保护。

        2．对有期限的劳动合同限定最长期限，对续签劳动合同的次数进行限制

        在劳动关系领域，我国有固定期限的劳动合同成为主流，且合同期限越签越短，严重影响劳动者的职业稳定权。这与立法上对用人单位续签劳动合同的次数没有任何限制、劳动者要求签无固定期限劳动合同的权利被虚化以及终止劳动合同不给予劳动者经济补偿金有关。短期劳动合同不利于劳动关系的和谐稳定，不利于劳动标准的提高，易损害劳动者权益，使劳动者时时处于心理压力下，没有职业安全感。建议对有期限的劳动合同限定最长期限，且对续签劳动合同的次数进行限制，规定续签几次后合同总期限不得超过10年，若超过10年自动转化为无固定期限的劳动合同。

        3．应规定劳动合同终止用人单位承担支付劳动者经济补偿金的义务

        我国立法上将用人单位单方解除劳动合同与终止劳动合同所负的义务作严格区分，用人单位单方解除劳动合同须具备实体性条件和程序性条件，且立法有禁止解除的规定，除劳动者在试用期内被解除或因过错被解除外用人单位违法解除或正当解除都须向劳动者支付经济补偿金；而劳动合同的终止一般情况下合同期满即可终止，在实体条件和程序条件上没有过多限制，并无禁止终止劳动合同的规定，且劳动合同终止用人单位不须向劳动者支付经济补偿金。总的来说，劳动合同的解除规定严格，而劳动合同终止规定过于随意；对用人单位而言，劳动合同的解除较之劳动合同的终止付出的成本代价要高，所承担的义务要多，因此将利润最大化作为其发展目标的用人单位自然在劳动合同制度的构建上更多的选择有固定期限的劳动合同，选择短期劳动合同，而这不利于劳动者职业稳定权的维护。要从制度框架上堵住漏洞，使无固定期限的劳动合同能够得到广泛适用，就应将劳动合同终止的代价适当提高，立法应规定凡达到1年期限的劳动合同都应给予劳动者经济补偿金。从经济补偿金的作用而言，其有制约用人单位解雇行为和保障劳动者失业后基本生存的作用，同时也应具有经济补偿作用，补偿劳动者在原用人单位的劳动力消耗和劳动贡献的积累。而我国目前的经济补偿金没有真正体现这种补偿作用。

        4．对非正规就业应严格管理，将其纳入社会保障范围

        非正规就业解决了下岗人员、流入到城市的农村劳动力等人员的就业问题，对缓解我国的就业压力发挥了作用。但我们也不能不看到，非正规就业人员的工资低，社会保障不到位，职业稳定性差，冲击了劳动标准，成为企业寻求低劳动成本的渠道之一。放任非正规就业低劳动成本的发展，势必会在社会范围内危及劳动者的职业稳定权。因此对非正规就业应要求其严格执行国家的最低劳动条件和标准，将其纳入到社会保障范围，逐步提高其职业稳定性，以保护非正规就业人员的合法权益，保护其职业稳定权。

        在市场经济发展过程中，劳动者的劳动权应不断完善，职业稳定权应成为劳动权的重要内涵，劳动法应在保护劳动者权益与促进市场经济发展之间寻求平衡，在效率与公平之间寻求平衡，在国家利益、企业利益和劳动者利益之间寻求平衡，在社会发展与社会稳定之间寻求平衡。笔者相信，随着我国经济不断繁荣发展，物质基础的不断丰富，劳动者的职业稳定权最终将在法律上和实践上得到认可和维护。