据南方都市报报道，深圳市宝安区劳动局被270次起诉到法院①。笔者调查发现，这两年起诉劳动行政部门的行政诉讼案件性质与过去不同。过去，劳动行政部门作为行政诉讼的被告往往是由于劳动者或者用人单位对劳动行政部门是否认定为工伤、工伤待遇不服等提出行政诉讼。但最近某些法院受理的以劳动行政部门为被告的行政诉讼案件是以劳动监察部门行政不作为为由提起的行政诉讼案件。很多劳动者与用人单位产生的劳动争议，已经不通过劳动仲裁、民事诉讼的途径，而直接向劳动监察部门进行举报，如果劳动监察不处理或者处理不力，劳动者通过行政诉讼的途径状告劳动部门行政不作为，且劳动局败诉比例较高。为什么劳动者与用人单位的争议不通过劳动争议途径进行仲裁、民事诉讼而直接通过行政诉讼的途径？这样做是否有法律依据？劳动行政部门为什么败诉比例高？笔者认为我国现行法律对劳动争议设置了公法、私法两条并行途径以及现行的劳动争议设计存在严重缺陷、其他解决劳动争议途径不畅是劳动部门败诉的深层次的因素，如果这个根本问题不解决，在现有公法私法并用解决劳动争议的架构上仅仅设计完善私法手段解决劳动争议程序是没有任何意义的，而《劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）不但没有解决这个问题，反而更加混淆不清，劳动行政部门将面临更多的被行政起诉且败诉的风险。

一、劳动监察性质定位不准导致劳动行政部门败诉

没有劳动监察，劳动立法只是一种道德运用，而不是有约束力的社会纪律。

    劳动监察是国家干预责任的体现，是一种保护劳动群众身心健康所必需的政府法定义务。劳动监察是应该针对违反劳动法律法规的用人单位进行监督检查，让违法者承担公法上的责任。而我国的有关劳动监察的职能不仅让违法者承担公法责任，而且对属于用人单位与劳动者之间的私法争议也进行处理。例如《劳动监察保障条例》（以下简称《监察条例》）26条规定，用人单位有克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的等行为的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。所以，在出现劳动争议时，劳动者即可以通过劳动监察公法途径来进行解决，也可以通过劳动仲裁－诉讼的私法途径解决。

劳动者为什么提起行政诉讼解决劳动争议的另一个原因是通过劳动监察和行政诉讼对劳动者更加有利。因为通过劳动仲裁申请时效短、处理的周期长、付出的经济成本较高、劳动者的举证责任要求高。而通过行政诉讼见效快、成本低、一旦投诉到劳动监察，劳动监察要在60天内进行处理，用人单位往往害怕劳动部门认真调查被行政处罚，很想快速解决争议。在行政诉讼中，行政部门要承担举证责任，这些都是劳动者选择行政诉讼的理由。

二、劳动合同法草案必然导致更多的劳动部门败诉

《草案》设专章对劳动合同的监督监察作了规定，可以说对劳动合同的监督执行非常重视。虽然条文不多，从44条到50条，但对劳动合同的监督监察做了很多不同于《监察条例》中的规定，《草案》主要有以下几个方面的突破：第一、扩大了劳动监察的主体，《草案》规定劳动监察主体为县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府。第二、扩大了劳动监察的范围，除了对安全和卫生没有监察外，几乎对用人单位与劳动者发生的一切权利义务关系都要进行监督监察。第三、规定了劳动监察的具体措施。第四、规定了工会对劳动合同的监督权。《草案》对监督监察的规定虽然突破较多，但同时也带来了更多的问题。

（一）执法主体的扩大使职能划分不清，劳动监察受制于地方政府

《草案》之所以规定乡镇地方政府也要对劳动合同的监督监察，无非主要是让地方基层政府承担起责任，充分重视保护劳动者的权益。监督检查的主体扩大了，但乡镇政府与县级劳动保障部门职能划分的模糊将带来执法的不确定性。职能如何进行划分？是否会产生重合，是否会产生互相推诿的情况，如果乡镇政府成为执法主体，谁是执法部门？是否还要设单独的部门，乡镇政府所属的有关从事劳动监察的部门是否受当地县劳动保障部门的业务管理，这些在《草案》中都没有规定。如果要在乡镇政府设单独的部门，还不如直接加强县级劳动保障部门的执法能力。

劳动监察是一种复杂的职业，要求很高的职业水平，需要职业培训、工作能力和高度的责任感。劳动监察是行政执法活动，包括行政处理、行政处罚，对执法的要求比较严格，劳动执法涉及的法律法规规章较多，执法错误要承担法律责任。乡镇地方政府劳动监察非专业人员对法律掌握的水平有限，势必会影响执法的效果，乡镇政府的执法措施不当、执法错误都有可能成为行政诉讼的被告，执法风险较大，在这种情况下，乡镇政府是否能够胜任劳动监察，是一个值得怀疑的问题。

现在我国在乡镇一级设有劳动管理站，劳动管理站的人、财、物是隶属于地方政府，劳动管理站的业务归劳动部门，而劳动管理站的实际执法效果并不理想。不可否认目前实践中官商勾结现象仍然很严重，很多地方政府为了招商引资，对企业给予承诺，有的地方政府规定对某些特别的企业不允许劳动监察的介入，“经济要上，执法要让”的思想还是有较多的市场，乡镇政府进行劳动监察，势必使劳动监察更加受制于地方政府。

（二）、执法范围的扩大与执法现实能力不符合

2004年12月国务院颁布实施的《劳动监察保障条例》是属于行政规章的立法层次，对劳动监察的运作做出了完整系统的规定，《草案》属于全国人大常委会立法，法律层次高于《监察条例》，虽然从理论上讲，《草案》可以做出与《监察条例》不一样的规定，但由于对劳动监察的规定是在2004年12月开始实施的，《草案》又对劳动监察做出与《监察条例》不一样的规定，势必会影响法律的贯彻实施和稳定性。

从《草案》规定的监察范围来看，几乎对用人单位与发生的一切权利义务关系都可以进行监督监察，《草案》规定劳动监察的范围不但范围广泛，而且远远大于《监察条例》。《草案》规定劳动监察可以对用人单位与劳动者的一切权利义务关系进行监察，这在实践中是不可能和不必要的。劳动法中的很多规定在实践中没有得到执行，其中一个原因是执法不严，但执法不严的一个重要原因就是我们的执法人员、执法力量有限。即使是原有的执法范围都得不到有效的执行，对于《草案》中又增加的更多的执法内容，怎么保证得到执行？虽然执法主体增加了乡镇政府，但仍然会面临没有能力对中国最广泛的劳动关系中事无巨细的内容都加以监督的能力。劳动合同是双方之间的契约关系，对劳动合同的一切都加以监察不符合劳动合同的特征，也是国家公权利过分干预的表现。我国现行的劳动监察机制存在着国家干预因素较多，该重点打击的没有做到、不该管的又管的过多的情况。

另外，草案规定的监察范围超越了劳动合同法的范畴，根据《草案》44条第八项的规定其他的劳动保障监察事项也属于劳动保障监察的范围。不但劳动监察部门而且乡镇政府也可以对劳动合同以外的其他劳动保障事项进行监督。劳动合同法毕竟不完全属于公法的范畴，劳动合同法也不应该将劳动监察的一切范围在劳动合同法中进行体现。《草案》的规定只会造成行政权利的过分扩张，而干预了本应由当事人自由处分权利的范围。

《草案》规定工会组织应当依法维护劳动者的合法权益，对用人单位执行劳动合同、集体合同制度，遵守劳动保障法律、法规的情况进行监督。但《草案》却缺乏对监督手段的规定，如何进行监督，如果用人单位不执行劳动合同，工会是否可以请求司法救济，这些《草案》都没有进行明确。

三、必须改变目前公私法途径并用解决劳动争议的模式

劳动监察是应该对于违反法律规定应该让用人单位承担的公法责任，至于用人单位和劳动者之间具体的争议应该通过劳动争议的私法途径进行解决。本来我国现行法律缺陷已经造成了劳动监察和劳动仲裁范围的重合。但《草案》中对劳动合同监察范围的界定非但没有厘清劳动仲裁和劳动监察的区别，而是对监察范围的广泛增加更加造成劳动监察和劳动仲裁大范围的重合，例如《监察条例》规定对订立劳动合同产生的纠纷由劳动监察处理，履行劳动合同的纠纷由劳动仲裁来处理，而《草案》规定对履行中的劳动合同纠纷也由劳动监察处理。劳动合同履行中涉及的纠纷将会非常广泛，都将交给劳动监察来处理，劳动监察根本没有能力来进行这种监督。劳动监察和劳动仲裁有不同的处理程序不同的处理机制不同的举证责任，对于属于私权自治的范围，例如双方在履行合同中的纠纷应该更多的交给私法途径进行处理。劳动合同毕竟还是属于双方当事人之间的契约，劳动合同法还有其私法性质的一面，劳动合同除了国家必须规定的内容，更多的应该体现意思自治。由于劳动关系的特殊性，劳动监察应该对严重违反法律的严重行为进行重点监督，让违法者承担公法责任，而不应该对双方之间的具体争议大包大揽。

《草案》倾向于保护劳动者的利益，这种立法思想是正确的，劳动立法本身就是应该通过貌似不平等的规定而达到实质上的平等。但不能为了保护劳动者的利益，让劳动监察对具体争议介入调整。将劳动监察定位为对用人单位和劳动者一切的具体争议进行监督处理，与劳动监察的性质不但不符，也会造成实践中的混乱。劳动监察不是万能的，对于违反法律的行为应该让其承担公法上的责任，由劳动监察进行处理。而对于劳动者和用人单位的具体争议应当通过私法的途径进行处理。只要这样，才能使劳动监察回归本来的性质和角色定位，充分发挥劳动监察行政执法的作用。据悉，劳动争议处理法已经被列入立法议程，如果仍是公私法手段并用解决具体的劳动争议，即使再完善劳动争议的仲裁和诉讼程序，都不能避免动行政部门由于解决具体争议不力而屡屡充当被告且败诉的命运。