竺 效

              （本文经作者授权发表，未经许可不得转载、摘编）

    自19世纪末开始，由于垄断资本主义、大工业和生产的社会化的出现，以及机器的广泛使用，各种新的社会矛盾不断出现和加剧，从而也进一步地激化了资本主义社会各个阶级和阶层之间的利益冲突。为了维持ziyou资本主义市场经济原有的自律性，同时也为了维护社会的稳定，保护一定的社会公共利益，以及调和各种社会利益间的矛盾和冲突，西方资产阶级国家开始积极地介入社会的经济生活，由此便出现了以“国家运用行政手段对本属于私人间的社会关系予以公的介入”为特点的新型的法律。这种既有别于传统私法精神，又不同于传统公法结构的“混合”类型的法律，学者们将之称为“社会法”（Social Law, Droit social, Sozialrecht），它在欧美、日本等国早已成为脍炙人口的语词。然而，在我国大陆法学界，虽然常有“社会法”名词的使用[1]，但建立在对社会法概念准确把握基础上的能够针锋相对的学术探讨尚未形成。其中，对于社会法意义未能形成准确的把握和科学的使用既成为现象之一，又是主要原因之一。因此，有必要介绍一下德、法、日、美、英五国的社会法概念，并以此为起点，提倡将来关于社会法的学术讨论中对此概念应予以科学地使用。

    一、德、法、日、美、英五国“社会法”的概念

“国际社会法在英文与中文中尚未成为明确的用语。”[2]在国际法或者各国实然法中常出现“社会保障”、“社会安全”、“社会安全权”等语词，但大多没有直接使用“社会法”一词。在西方工业国家中将与社会安全（Social Security, Sécurité Sociale 中文直译为“社会安全”或“社会保障”，有时还可根据文义译为“社会福利”）相关的法制称为“社会法”的主要有德国、奥地利[3]、法国和日本。其他国家，有称之为“社会福利法”的，如美国称为Welfare Law[4]；也有称之为“社会安全法”的，如英国称为Social Security Law或The Law of Social Security[5]。

在大陆法系的德国，社会法的概念主要有三种理解。其一，将社会法定位为公法与私法之外的第三法域（1870年由Rosler提出[6]）或团体法(由Gierke提出[7])，二战后虽然也有人提出这一主张，但终难引起广泛响应。[8]其二，将社会法定义为：为实现社会政策而制定的法律，包括诸如劳动法、消费者保护法、住宅法等；[9]其三，将社会法等同于独立法律部门的社会安全法，目前，这种观点已成为主流。[10]

德国的社会法学教科书主要包括分别由Zacher, Bley/Kreikebohn, Gitter, Rüfner, Schulin, Erlenkämper, Eichenhofer等人著述的社会法（Sozialrecht）教科书，这些教科书除Zacher的书称为《德国社会法导论》（Einführung in das Sozialrecht der Bundesrepublik），Rüfner的书称为《社会法导论》（Einführung in das Sozialrecht），其余都称为《社会法》（Sozialrecht），“若将以上社会法教科书加以检视，所谓社会法几可与社会安全法画上等号”。[11]参考德国劳动与社会部1990年所发行的《社会安全概要》（Der Bundesarbeitsminister für Arbeit und Sozialordnung, Übersicht über die soziale Sicherheit, 1997年改称《社会法概要》（ Übersicht über das Sozialrecht）），“社会安全”是指社会法法典所规范的劳动促进（包括职业训练、职业介绍及失业保险）、教育促进、健康保险、年金保险、伤害保险；战争被害人补偿、暴利犯罪被害人补偿、房屋津贴、子女津贴、社会扶助，以及非属于社会法典的公务员照护、政府雇员照护、服兵役或民役者照护、残障者的复建和重建等。[12]根据《德国社会法典》第3条至第10条的规定，社会法包括了培训和劳动援助、社会保险（疾病保险、事故保险、退休保险、护理保险）、健康损害的社会赔偿、家庭支出的补贴（儿童费、教育费和生活费预支），对适当住房的补贴（住房费）、青少年援助、社会救济和残疾人适应社会（回复社会）等方面的法律。[13]学者们一般认为，作为主流观点的等同于社会安全法的社会法又包括社会预护法、社会补偿法和社会促进与社会扶助法三部分，并且这里所说的社会安全法与劳动法是一种交叉的关系，其中所交叉重叠部分往往涉及如：劳动基准法中的资遣费、退休金、劳灾补偿等企业社会给付规定以及具备社会保险性质的工资垫付制度等。德国社会法的概念成为之后许多国家的立法和学术研究的主要参考依据。

在法国社会法的含义广泛，凡是有关公共自序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律，并且不属于传统公法学所界定的研究范围的，都以可以称为社会法；而一般法学研究者所称的社会法包括：以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法。[14]1956年，法国颁布了《社会安全法典》（Code de la Sécurité Sociale），并于1985年大幅修订，法典的内容包括：社会安全制度的组织、给付及财务等，但法典没有对“社会安全”加以定义。根据该法典第L111-1条的关于社会安全制度组织的基本原则的相关规定，可以推定法国社会安全法是关于社会安全制度的法律。社会安全制度是指国家或者社会运用集体的力量建立的为预防或解决生、老、病、死、伤、残、失业、职业灾害等社会风险所造成的危害的社会防护体系。该法典原则性的规定了建立组织、强制国民或居民纳入保障制度、规定财源的征收、管理和运用、规范给付项目、水准与条件等方面的内容。在法国，还将与实施以上社会安全制度相关的法律规范也统称为社会安全法。根据台湾郝凤鸣教授的介绍，法国社会安全法原来以保障从属劳动关系中受雇人的经济安全为主要目的，属于劳动法的一部分；随着社会安全制度保障对象的逐渐扩增（即从仅对于受雇人的保障扩展至其眷属，再扩张为包括非从属劳动关系等所有职业类别的劳动人口，进而扩大为保障法国境内所有国民以及符合“合法居留期间”等法定条件的非本国人），社会安全法便逐渐与劳动法相分离，目前，尽管两者间的关系密切，但社会安全法已不是劳动法的一部分了，而是独立成为一个领域。可见，法国的立法和学术研究一般均采用狭义的社会法概念。

社会法概念在日本的兴起可以追溯到二战前的明治宪法时代，但是社会法的理论研究和实然法的长足发展主要是在战后。战后初期日本学界对于社会法的概念、范畴与体系的讨论较多，丹宗昭信先生曾于1958年在一篇题为《日本社会法理论的发展》的论文中指出：“回顾过去三十年我国社会法研究的足迹就会发现，其中已经形成了二种不同的倾向：一种倾向于社会法理论的研究（理论法学派），另一种倾向于对社会法体系化乃至社会法领域构成的研究（实证学派）。”[15]，不过近年来，“随着社会法各个领域之日渐发展成熟，学者的研究方向乃转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论领域的理论精致化与体系之严整化，对于社会法之基础理论与总论之研究，似已少有措意。”[16]日本学者关于社会概念的学说观点主要可以分为以下几种：[17]第一，菊池勇夫先生的社会法理论——认为“社会法”是作为“部门法及法域”的法；第二，桥本文雄先生的社会法理论——认为“社会法”是保护“社会集团型的社会人”的法；第三，加古佑二郎先生的社会法理论——认为“社会法”是保护“特殊性、具体性和阶级性的社会人”的法；第四，沼田稻次郎先生和渡边祥三先生的社会法理论——认为“社会法”是对民法的修正”的法。可以说，日本社会法的学理概念与我国当前法学研究中所使用的社会法概念具有最大的相似性。

在英美法系的美国，学术上使用的是（社会）福利法（Welfare Law）的概念，根据权威的《元照英美法词典》的解释，福利法指为不能在生活和保护方面实现自力救济的人提供公共救济的法律。而在国家实定法方面，美国于1935年通过了《社会保障法》（Social Security Act），该法规定：要建立全国范围内的联邦和州老年资助、老年和遗嘱（survivors）保险金、失业保障或补偿以及某些意外补助（incidental benefits）。1935年的社会保障法奠定了美国现代社会福利保障制度的基础，该法后来还进行了多次修正。

英国使用的是“社会安全法”的概念（Social Security Law或者The Law of Social Security），英国于1975年颁布了《社会安全法》，该法的意义与美国的立法较为相似，并于1979、1980年等多次修订。但学术讨论中也有使用Welfare Law一词的，根据权威的《朗文法律词典》的解释，Welfare Law一般指有关社会安全法（social security legislation）、工厂安全（safety）、工人福利（welfare）、公共健康、住宅（housing）、消费者保护、雇佣安全（security of employment）、生活福利设施保护（preservation of amenities）、法律援助（legal aid）等的法律领域。

可见在英、美两国几乎没有可以与国内目前所讨论的“社会法”严格对应的概念。

二、我国学术界关于社会法概念使用之思考

    如何在我们的学术讨论中准确使用社会法这一术语至关重要，笔者认为至少应注意以下三方面的问题：

（一）学术讨论中应指明社会法概念的使用层次

    我国有学者曾用历史研究的方法将以往学者给“社会法”所下的定义进行了梳理，并归为四类：第一，认为“社会法”指的是一种法学思潮，即是一个相对于“个人法”的概念；第二，是从法社会学的角度来考察和认识“法源”问题时，所使用的“社会法”概念；第三，认为“社会法”是指现代法律体系中的一个系统，即相对于公法和私法的“第三法域”意义上的概念；第四，是从划定具体的法律部门这一角度来认识“社会法”的，即认为社会法是现行法律体系（主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系）中的一个独立法律部门。[18]既然社会法一词可以在许多不同的层面上加以使用，我们在学术讨论中必须指明自己是从哪个角度、在哪个层面上使用“社会法”这一语词的。

（二）学术讨论中应遵循基本逻辑规律

    学术论文的写作必须遵循基本的逻辑规律，“同一律、矛盾律和排中律”是普通逻辑的基本规律，在关于社会法理论的讨论中，我们必须防止违反这些基本逻辑规律。为了达到学术讨论和争辩能够针锋相对、能够最终解决问题，而不至于浪费宝贵的学术资源的目的，笔者提倡在社会法的学术讨论中必须遵守同一律。同一律是上述三条逻辑基本规律中最根本的一条规律，它从正面直接规定了思维形式和思维内容确定性的条件和特征。同一律的主要内容是：在同一思维过程中，每一思维形式及其所反映的思想内容与自身保持同一性。同一律的基本要求包括：第一，在同一思维过程中，保持概念自身的同一。违反这一要求的逻辑错误，如果属于无意识地违反的，称为“混淆概念”；属于有意识地违反的，则称为“偷换概念”，即俗称的“诡辩”。这类逻辑错误是我们经常有意或无意地造成的，应当引起警惕。譬如，在讨论中我们应避免，前文使用广义的法域意义上的社会法概念，而后文论述中却将它变成了狭义的仅指社会保障法的社会法概念。第二，在同一思维过程中，保持论题自身的同一。违反这一要求的逻辑错误称为“转移论题”或“偷换论题”。第三，在同一思维过程中，保持语境（上下文）自身的同一。违反这一要求的逻辑错误称为“混淆或偷换语境”。后两种错误虽然尚未在当前社会法的学术讨论中普遍发生，但我们也应当杜绝之。

（三）引用国外资料作为论据时应注意社会法概念的可比性

    如前文所述，国外的立法和学说理论中所使用的社会法语词均有特定的内涵和外延，所以，当我们运用外国资料作为自己立论或驳论的论据时，必须注意该资料中所指对的社会法概念与我们讨论中所欲辨明的社会法概念是否具有可比照性。例如，当我们企图通过列举两种事物的特征存在相互区别，以论证某些法律不是广义的法域意义上的社会法的组成部分时，如欲引用德国的资料，就必须明了目前在德国社会法一般指社会安全法，假如你所使用的资料也正是属于一般意义上的该国立法资料或学说理论，显然论据的支持力度很小，甚至为“零”。

三、结语

       社会法基础理论的研究在我国方兴未艾，为了推进该领域学术研究的前进，了解和把握社会法概念的确指，包括了解国外社会法概念的立法、法理内涵和外延，并在此基础上明确表明社会法的使用层次，正确使用社会法这一语词，其意义重大。