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论劳动关系中雇主之界定

来源：李坤刚

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2007/10/24

摘要:劳动关系中的雇用主体界定是劳动法学的基本理论问题,我国劳动法使用了用人单位的概念,在理论界引起争议。本文以英国劳动法对于雇主界定为视角,深入分析了雇主理论和其所反映的劳动关系的本质,并就如何完善我国雇主理论提出了建议。

关键词:雇主;用人单位;雇用合同;服务合同

我国劳动法将劳动关系中的雇用主体确定为用人单位。该界定在国内常引起疑问:个人为何不能成为劳动关系中的雇主? 劳动关系下的雇佣和民事雇佣有何本质区别? 为回答这些问题,在劳动法学中科学、合理地界定雇主的概念,需要对雇主理论进行深刻研究和思考。本文考察了英国法的雇主理论,并研究了大陆法系的相关规定,在此基础上,分析了我国的雇主理论的缺陷,并就如何完善提出了建议。

一、英国之雇主理论

英国劳动法将雇主被定义为,在雇用合同( contract of service)的基础上,雇用一个以上的个人、合伙组织、企业或非企业组织。[ 1 ] 这个定义不是很有帮助,必须结合雇用合和服务合同( contract for service)的区分标准才能确定雇主。因英国雇用关系和我国一样也包括两个范畴:雇用合同关系(相当于我国的劳动合同关系)和服务合同 ( contract for service)关系(相当于我国的劳务合同关系) 。英国法认为,当个人和雇主依照雇用合同提供劳动,就形成雇用关系,依照服务合同提供劳动,就是劳动服务关系。[ 2 ]在英国法中,只有雇员才能获得社会保险、雇用权益保护、雇主在清算过程中的工资保护、由普通法上雇主的注意义务所产生的利益,以及依照健康和安全立法所应当得到的保护。此外,服务合同下的独立经营者( individual contractor)和雇用合同下的雇员( employee ) , 在税收方面适用不同标准。[ 3 ]这些规定和我国类似,劳动关系纳入劳动法的调整范围,劳务关系属于民法的调整范围。考察英国劳动法,其主要采用以下标准来区分判断是否存在雇用关系:

(一) 控制标准( control test)

在19世纪起决定性作用的标准是“控制标准”。控制是指雇主对雇员工作方式的控制,如果雇主不仅能够命令雇员做什么,而且能够命令他如何做,即可以认定存在雇用合同。但是早期的法官曾判定,当护士在手术室接受外科医生的命令,而不是雇主的命令时,护士不再是雇主的雇员 ,这种僵化的解释受到了批评(例如,在Lindsey County Council v Mary Marshall (1937) ) 。因此,在20世纪40年代后期至50年代初期,一系列判例采用了比较现实的方法。在这些案例中,医院被认定为对医生、放射线技师以及其他专家的行为承担代理责任。这并不是技术或者其他方面的进步带来的结果。正如, Clark和Wedderburn所指出的,早期的案例考虑的是,雇员是比雇主更熟练掌握技术的人。随着技术进步速度不断加快,很显然,雇主能控制技术日益增长的雇员的方法会越来越少。[3]在现在的条件下,适用这一标准很明显不现实,雇员具有很好的劳动技能技巧和特别有能力才被雇用。因此,雇主常常不能(或不愿)指挥雇员如何做工作。[1]以外科医生、化学家、飞行员为例,他们都拥有雇主能控制之外的技术秘密。[3]尽管存在这样的难题,一些现代的案例发展了“控制标准”,将之改进为“有权控制标准”作为决定性因素( Gibb v United Steel Companies Ltd) ,即使这种控制权很少使用。但很显然,雇主越多地行使控制权,合同越有可能被认定为雇用合同。[1]

是否存在日常的监督控制也是一个重要的因素,但不能只考虑这一个因素。在Anderson v Londin Philharmonic Orchestra Ltd案中,交响乐队的音乐家被认为是独立缔约人,因为交响乐队赋予音乐家的义务很少,只是保证能够进行正常演出的需要而已。要按时出席演奏会并自我约束是艺术家工作的简单的前提条件,不构成是雇用合同的决定性因素。的确,音乐家确实在履行工作上受到一定的控制(比如说,受到指挥的控制) ,而这种控制在决定是否存在雇用关系时是不重要的。正如Cooke法官在Market Inves2tigations Ltd v Minister of Social Security (1969)案中所述:“毫无疑问要考虑控制问题,但是,它不是起决定性作用的唯一素”。[3]

(二) 组织标准(organization test)

有的英国劳动法书籍将之称为整体标准( integration test) 。在Stevenson, Jordan and Harrison Ltd v Mac donald and Evans案中( ( 1952) ) ,上诉法院丹宁法官提出了这个标准,他说:“依照雇用合同,个人是作为商业中的一个分子而受雇,他所做的工作是整个生意的一个组成部分”。关键的问题是看雇员是否成为了雇主组织中的一份子。[3]这个标准将劳动者和雇用主体的关系参照雇主商业的运营情况来考察,如果劳动者的工作构成雇主商业运营过程中不可缺少的一个环节,即构成劳动法意义上的劳动关系。

组织标准有一定的积极作用,特别是在技术雇员,如医生、护士等成为商业整体的一部分,控制标准不是很适合的情况下具有积极意义。对于其他的需要保护的劳动者,该标准也起到了积极的作用。例如,在Whittaker v Minister of Pen sions案中,一位吊秋千艺术家在表演中掉了下来,摔断了手腕。法院判决认为,她是整个马戏团不可分割的组成部分,因此是雇员,有权获得工业伤害保险方面的利益。

(三) 复合标准(multiple test)

因简单地适用某个标准难以区分雇用合同和服务合同,现在英国法院会考虑一些与雇用相关的情况,即适用复合标准综合判断。复合标准考虑的因素主要有:合同的条款; 雇主对雇员控制的程度;雇主提供工作的义务、雇员的工作义务 ;个人提供劳动的责任; 工具、设备和器械 ; 税收、国家社会保险、增值税和法定病假工资的安排; 为其他雇主工作的机会、其他的合同条款,包括假日工资、病假、通知、费用和支出等十二项标准。[ 1 ]但是,即使考虑这么多因素,法官甚至仍感觉到无法穷尽地列出应参考的要素,也无法规定在具体案件中每个因素所占的比重。

实际上,复合标准的运用要靠法官对于案件事实的综合权衡和判断。复杂案件往往既包含雇用合同的要素,亦有服务合同的要素,只不过哪种要素占的比重大而已。如: 在Ready Mixed Concrete ( South East) Ltd v Ministry of Pensions & National Insurance (1968)中,一个公司解雇了其所有的卡车司机,并把卡车卖给他们,随后又重新雇用他们。按照他们之间的合同,可以得出结论,他们同时是受雇者和独立经营者,这些人要穿公司的工作服,把卡车给公司使用一定时间,仅在公司的生意中使用卡车,要听从工头的指令,并可以按照双方同意的市场价格将卡车卖回公司;另外一方面,司机应当自费维护卡车,支付所有的运营费用,除此之外,他们还可以雇用一个代班驾驶员,可以拥有一辆以上的卡车,他们自己缴纳所得税和国家保险费,无固定的工作时间和吃饭休息时间。[ 1 ]这一切显示公司对于他们有严密控制,只是在工作时间和休假方面无规定。此外,一般情况下,按照他们运送的混凝土的数量,如果他们完成了一年的最小运输量,他们可以把卡车外租以获得收入。在这个案件中,法院主要依照司机可以雇用(他们确实雇用)了代班司机这一事实,判定他们是独立经营的托运承包商。[ 1 ]

的确,一些案件中劳动关系和劳务关系比较难以区分,以至于英国劳动法书籍中甚至提到,在一些案件中唯一比较有把握的办法是,问一个普通人这是否是雇用合同。[ 3 ]这实际是强调我们应以社会公正的标准出发,对其性质作出综合判断。从英国判例来看,一个人的劳动技能越高,越有可能被判定为服务合同,劳动技巧越低越有可能被认为是雇用合同。他们认为社会底层的劳动者最需要劳动法保护。

一、 劳动关系之本质

(一) 对劳动关系本质的认识

为正确认定劳动关系,需深入探讨劳动关系的本质。英国普通法案例雇用合同的判定标准的实质是,基于对劳动关系本质的认识作出判断。和大陆法系相比,这不过是思维方式的区别:一是适用先例标准,一是用理论分析指导。关于劳动关系的本质,我国大陆研究较少,台湾地区也无深入研究,在台湾只有部分判决书提及。[ 4 ]但德国有系统研究,在德国对劳动关系本质的认识可略分为以下数个阶段:在德国民法典颁行之前,劳动关系是罗马法体系中的劳务租赁;在德国民法典颁行之后的初期,劳动关系是债法上之给付交换关系;在1920年后,人格法上共同关系理论开始取得主导地位;二次大战后初期,人格法上共同关系理论仍为通说,但债法上之混合关系理论逐渐抬头; 1970年代之后,劳动法学术界和实务界均抛弃人格法上共同关系理论,改采带有人格保护之给付交换关系理论。[ 4 ]黄程贯认为,德国现行的通说与人格法上共同关系理论二者只是商标不同之相同产品,他认为,正确的做法是强调劳动关系之不对等的利益冲突对立之本质,否认劳资双方存在一共同关系之可能,着眼于劳工之人格保护,应肯定雇主负有广泛之维护劳工利益的义务,以弥补劳工之人格上从属性及被物化之现象。[ 4 ]245笔者赞同黄程贯教授的观点,但认为我们应该更进一步认识到,这种本质决定于劳动者出卖劳动获取生活所需的实质。劳动关系的实质是,劳动者没有生产资料,只有劳动的技能和技巧,需要和雇主的生产资料相结合,做雇主要求其做的工作,控制或从属由此产生。这样,雇员才得以取得工资和收入获得生活所需。这实际上也是英国控制标准、成员标准和多重标准考虑的核心问题。剖开雇员的劳动过程受到控制、成为雇主劳动组织之成员、不是自我经营自己谋利益,而是为企业创造利益的外表,就会展示出其出卖劳动力获取生活所需的内涵。对于一些案件是否具有这样的本质要素,需通过剖开表面现象深入分析。例如,在英国的Market Investi gationsL td v Minister of Social Security一案中,一家公司雇用妇女在业余时间从事市场调查,这些妇女可以在愿意工作时才工作,但是工作时需要按照固定模式。法院认为这些妇女是雇员,他们不是为自己独立做生意。在英国的Airfix Footwear Ltd v Cope案中,原告在家为被告公司生产的鞋子做鞋跟,工厂给她提供了必要的设备和材料,原告按照工厂指令来做。法院认为原告是雇员。而在Argent v Minsiter of Social Security案中,一个演员在业余时间在一所学校教歌剧。法院判决认为他是独立从事工作的讲师。[ 1 ]一个人越没有劳动技巧,越没有受过训练,英国法院越不会认为他们是自己独立经营。

(二) 劳动关系之特征

各国劳动立践表明,仅仅依靠抽象的定义或者某一个标准,很难对复杂的劳动形式作出很明确的区分和界定。英国通过法律定义和普通法判例建立判断标准对劳动关系和劳务关系以区分。大陆法系国家则是通过法律定义和法学家的理论总结,对实践中得案例分析判断。比较英国和大陆法系国家的标准认识,我们可以发现实质上两种方式考虑的内涵是相通的,可以概括为以下几个方面:

1.在主体之间地位上,劳动关系双方具有平等性和隶属性。在建立劳动关系之前,劳动者与用人单位是平等的主体;劳动关系建立后,劳动者是用人单位的职工,处于提供劳动力的被领导地位,双方形成领导与被领导的隶属关系。[ 1 ]有学者认为,其实质是形式上的平等和实际的不平等,本质上是从属劳动和从属关系。[ 5 ]这一特征和英国的“控制标准”基本一致的。

2.在劳动内容上,史尚宽在《劳动法原论》中认为,劳动关系要求劳动者提供的是劳动的过程,劳务关系要求提供的一般具体是劳动成果。但这一区别不是绝对的,有学者指出,在劳务关系中,劳务提供方提供物是物化或者非物化的劳动成果;而按照劳动合同的要求,劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可。[ 6 ]这一特征和英国符合标准中的其中一个标准(雇员的工作义务(Ahmet v Trusthouse Forte Cater ing Ltd) )是相类似的。

3.在生产资料的使用上,在劳动关系中劳动者与用人单位的生产资料相结合,劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用人单位提供。[ 6 ]这和英国复合标准中之一(工具、设备和器械的规定) (Willy Sc heiddgger Swiss Typewriting School (London ) Ltd v Minister of Social Security)是相同的。

4.在费用计算上劳动关系中,雇员一般是按月支付工资,有休息休假的待遇;在劳务关系中劳务费数额的确定需遵循着商品定价规则,即成本加合法利润,其支付方式是一次或分次支付。[ 6 ]这实际上也是英国判例法考虑的因素之一,他们认为,一次总付一般来说是劳务合同,而按期支付是雇用合同。虽然实质相通,但是英国的普通法的判例法特征可能使得判断更灵活。因为劳动形式复杂多变,如果拘泥于某种理论可能会淹没了对劳动关系实质的认识,因此,大陆法系的法官也应在对劳动关系实质认识的指导下,依照法定标准结合法律理论,以对性质作出合理公正的判断。

二、 关于我国雇主理论的完善

(一) 我国劳动法中雇主理论的缺陷

我国劳动法使用的是“用人单位”的概念。劳动法第2条第1款规定,企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用劳动法;国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照劳动法执行。这一规定主要缺陷在于:未基于劳动关系本质标准确定雇用主体,强制性地以立法方式固定雇主范围。这种方式导致实践中我们在进行劳动关系和劳务关系区分时,不研究其内在的本质属性,而是从现行的表面情况分析判断,其结果是忽视了对劳动关系的实质特征的关注,可能会将本应纳入劳动法保护的主体排除在劳动法之外。

我国雇用主体界定为“用人单位”主要原因在于:我国劳动劳动市场目前仍处于形成和发展初期,计划经济下的用人制度对我国目前的劳动力市场仍有深刻的影响。客观的状况迫使我们要从现实和管理角度考虑问题。目前采取列举方式对用人单位的范围加以明确规定,可方便确认雇用主体,促使其承担法定义务(特别是社会保险方面的责任和义务) 。但是这种方式也排除了很多本来可能属于劳动关系中雇主地位的主体。如家庭保姆、钟点工、为农村承包经营户雇用的人员、为农村村委会、自然村村委会、城市中的居委会雇用的人员。但是由于列举式的立法方式,排除了这些单位成为用人单位的可能性,使得其雇员无法获得劳动法的保护。

(二) 完善我国雇主制度之构想

1.逐步扩大雇主范围,从实然状态走向应然状态。英国劳动法通过一系列标准建立的雇主确认制度,以及大陆法通过劳动关系特征认定确认雇主确认制度,均植根于对劳动关系实质的判定,它不否定任何个人、团体或组织成为雇主,这是基于劳动关系本质认识基础上的雇主界定理论的应然状态。我国目前将劳动关系中雇用主体界定为用人单位并不是基于劳动关系实质作出的,而是在计划经济下的用人体制向市场经济的用人体制转变的过程中,受经济发展、社会转型和用人机制逐步转换等因素的制约,而选择实然状态。随着经济发展和劳动力配置不断市场化,我国的雇主范围确定应当逐步从实然走向应然。

2.对雇主界定建议采用列举、抽象标准及排除法结合的方法。通过列举可将一般情况下的用人单位纳入,抽象定义可指导法官对复杂案件作出理论判断,排除法将对于排除劳务关系有积极作用。台湾地区“劳动基准法”对雇主的界定基本采用此法。其第2条第2款规定,称雇主者谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人,凡在私法契约中雇用劳动,并将其纳入其劳动组织中者,即为雇主。学者解释,雇主不必为事业主,家长使用家庭雇工,其家长即为雇主,雇主亦可能同时为第三人之受雇人,不仅自然人得为雇主,法人亦得为雇主,法人包括公法人和私法人在内。[ 7 ]

3.采取积极措施解决雇主范围扩大带来的问题。从应然状态确定劳动关系的雇用主体,雇主范围必然会扩大。这会带来诸多问题,如社会保险方面和劳动合同方面的问题等。笔者认为,随着雇主范围的扩大,对于这些特定的雇主(如个人或者家庭)在社会保险方面和合同制度方面可以做出特别设计。例如,特定雇主可以不承担工伤保险费和工伤保险责任,在劳动行政部门登记用工的,工伤保险责任由保险基金承担,这样一则促进就业和管理,二则可以解决雇主的用工之忧;再如,养老保险可采取个人缴纳和社会补贴相结合办法,即在此类劳动者自己缴纳保险费的情况下,地方政府给与适当的补充保险,以促进就业、扩大社会保险的覆盖范围,将更多实质上属于劳动关系中的劳动者纳入劳动法保护的范围。

总之,从英国劳动法对劳动关系中雇主的界定来看,其雇主的范围不受预先划定的主体限制,是从劳动关系的本质出发,确定雇主的范围。我国劳动法目前对劳动关系中雇佣主体的界定是先预先划定主体范围,这样难以将所有本质上属于劳动法保护的劳动者均纳入劳动法律的保护。这种状况应当得到完善,应从本质出发确定范围,不应从范围出发寻找本质。