■积极理解《劳动合同法》的立法宗旨和基本取向

    主持人：《劳动合同法》从今年1月1日开始实施，现在配套规定也在制定中。从目前的情况看，仍然有一个如何看待这部法的问题。因为在实施准备阶段发生的很多现象说明，对《劳动合同法》存在着误解、误读，乃至于故意误读的问题。因此，今天，杂志请几位专家来，就想聊一下这个问题。从专家角度看，你们觉得有哪些重要的问题是需要把握的，把握好了这些问题才可能将这部法实施贯彻好。我们今天可以不谈具体的、操作性的问题，仅从理念和立法的精神去谈一谈这部法，我觉得这对贯彻实施好《劳动合同法》是有帮助的

    如何理解《劳动合同法》的立法宗旨、基本取向可能是首要问题。尽管经过了大半年的实施前的宣传培训、讨论。但大家在这一点上也还没有一致的看法。有的认为《劳动合同法》兼顾劳资双方利益，倾斜保护劳动者；有的认为对用人单位管得过严，用人成本大大增加。到底我们应该如何看待呢？

    王文珍：如何理解《劳动合同法》，首先应当了解《劳动合同法》出台的背景。《劳动合同法》并不是一部平地起高楼的创设性立法，而是在既有法制基础上的完善性立法。在我国，劳动合同制度从上世纪80年代初试点到现在已经有二十几年，从《劳动法》实施到今天也已经有十几年的时间。其间不仅有《劳动法》的专章规定，更有大量的行政法规、部门规章和地方立法。可以说，迄今为止，劳动合同制度在我国的劳动关系调整体系中起着国外所不曾见到的最基础性的作用，劳动合同立法是我国劳动保障领域立法最多的一个方面。但是，基于我国的国情，特别是《劳动法》颁布实施以来的13年，我国的经济持续高速增长，社会持续快速转型，新的社会组织不断涌现，新的就业形式不断出现，新的劳动关系形态不断出现，新的劳动争议案件不断出现，既有的劳动合同立法在内容上已不能满足实际的需要和变化，在实施过程中出现很多的问题。记得2005年全国人大常委会在《劳动法》实施专项大检查的报告中对此有全面、清楚的描述。新出台的《劳动合同法》虽然只有98个条文，但相比于既往的立法，内容上确实有较大的变化。这些变化，无论是修改过去的制度，还是增加新的规定，它所针对的都是实务中暴露得比较多的问题，劳动争议案子比较集中的领域。比如说适用范围不够明晰问题、事实劳动关系问题、劳动合同短期化问题、试用期滥用问题、违约金泛滥问题，此外还有规章制度和劳务派遣规制缺失的问题，等等。因此，我认为，“密切针对现实中存在的突出问题”是《劳动合同法》的第一个特点。

王全兴：也可以这么说，《劳动合同法》是为解决《劳动法》实施中的问题，对劳动合同制度的完善，对《劳动法》的新发展。在此意义上将《劳动合同法》称之为“新劳动法”是有道理的。对于《劳动法》的立法目的和基本精神，如保护劳动者的合法权益和保障劳动者的自由流动，在《劳动合同法》中得到坚持和发扬；而对于体制性或技术性规则，《劳动合同法》对《劳动法》则有所突破，但这种突破是坚持和发扬《劳动法》的立法目的和基本精神的需要，与《劳动法》的立法目的和基本精神不构成冲突。所以，不应当将被称之为“新劳动法”的《劳动合同法》误解为是对《劳动法》的替代和转型，更不得误解为是对《劳动法》的否定。

许建宇：我想结合《劳动合同法》第1条的规定，着重谈谈对该法立法宗旨的理解和把握。关于立法宗旨应当如何表述的问题，在本法起草过程中曾有过“双保护”（即表述为保护劳动者和用人单位双方当事人的合法权益）和“单保护”（即表述为保护劳动者一方的合法权益）这两种观点的交锋。在本法草案征求意见时，社会上就此条款也曾引发过所谓“劳方派”和“资方派”双方力量之间的激烈博弈。经过充分辩论，本法秉承了我国《劳动法》的宗旨，在第1条中把立法目的表述为“保护劳动者的合法权益”。因此，《劳动合同法》以“倾斜保护”劳动者权益为其基本特征，这一点自无疑义。但是，我们也应当认识到，维权并非该法的终极目标。值得注意的是，《劳动合同法》第1条在把单向维权确立为本法宗旨的同时，又把“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”和“构建和发展和谐稳定的劳动关系”亦确立为本法立法的目的。这即意味着，本法在“单向保护”和“倾斜保护”劳动者合法权益的同时，为避免可能出现的对用人单位“过度归责”现象，也应兼顾到用人单位一方的合法权益，体现双方利益之间的合理平衡。而把“构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为本法宗旨，则意味着《劳动合同法》应做到“倾斜保护”和“利益平衡”这两者的适当结合，并以实现劳资共赢为其最终的目标和归宿。

王文珍：《劳动合同法》实际上还是兼顾了劳资双方的利益。这一方面可以从立法宗旨上体现出来，另一方面也可以从内容设计中分析出来。先说立法宗旨，在《劳动合同法》第1条的表述中，虽然明确了“保护劳动者的合法权益”，但在它前面还有一句话：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”。这就意味着《劳动合同法》并不是完全漠视资方利益，单纯保护劳方利益的所谓的“单保护立法”。再说制度设计，在《劳动合同法》的诸多制度中都可以看出对用人单位利益的兼顾，如签订劳动合同的一个月宽限期；对由用人单位提供专项经费进行专业技术培训的员工可以约定服务期和违约金；对“两高”人员和负有保密义务的员工可以约定竞业限制；对单位解除劳动合同条件的放松；对高收入者经济补偿金的双封顶，等等。谁能说这些制度的设立不是基于对用人单位正当、合法权益的保护？当然《劳动合同法》归根到底还是体现了对劳动者利益的倾斜保护。这是由劳动立法的使命决定的。200多年前，现代劳动法诞生，她诞生时肩负的使命就是在劳资关系中保护劳动者的利益。在全民构建和谐社会的今天，在社会主义的中国，劳动立法这一与生俱来的使命是不可能改变的，《劳动合同法》更不可能放弃这一使命。所以我认为，在兼顾劳资双方利益的基础上，倾斜保护了劳动者，是《劳动合同法》的第二个特点。

王全兴：相对而言，《劳动合同法》在劳资利益协调上比《劳动法》做得更好，一方面加大了保护劳动者的力度，另一方面对用人单位利益的考虑更为到位。例如，在采取更有效措施促使用人单位订立书面劳动合同的同时，通过设计劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系，为简化劳动合同内容、降低劳动合同的缔约成本指明了法律路径。又如，在保障劳动者自由流动的同时，增加了出资培训服务期、竞业限制的规定。再如，在对用人单位订立无固定期限劳动合同提出更高要求的同时，赋予了用人单位更多的辞退和裁员的权利。还如，在规定一定条件下解除或终止劳动合同应当支付经济补偿的同时，对高薪劳动者的经济补偿年限和标准作出封顶的规定。

 有一种观点认为，在劳动者进入和退出劳动关系的问题上，《劳动合同法》与《劳动法》相比，是“宽进严出”，即“进口”更宽，“出口”更严。这是没有法律根据的。如果将这两部法律的相应条文作仔细比较，结论恰恰相反，即未必“宽进”，肯定“宽出”。就劳动者进入劳动关系而言，可作两点比较：其一，《劳动合同法》将开始用工作为建立劳动关系的标志，而根据《劳动法》及其配套法规的规定，未订立书面劳动合同的劳动关系作为事实劳动关系而存续，劳动者仍受劳动法保护。这在劳动关系“入口”的宽窄上差不多。其二，《劳动合同法》促使用人单位订立书面劳动合同的手段比《劳动法》更为有效，在实施中将扭转用人单位以往不太重视订立书面劳动合同的局面。可见，随着用人单位对订立书面劳动合同的高度重视和书面劳动合同签订率的提高，较之以往不签订书面劳动合同，劳动者进入劳动关系的“入口”不会是更宽而会是更严。至于劳动者退出劳动关系的“出口”，将《劳动合同法》与《劳动法》关于劳动合同解除的规定作逐条比较，即协议解除的第36条与24条、预告辞职的第37条与第31条、即时辞职的第38条与第32条、预告辞退的第24条与第26条、裁员的第41条与第27条、禁止预告辞退和裁员的第42条与第29条、即时辞退的第39条与第25条作比较，就可以发现，就总体而言，《劳动合同法》较之《劳动法》，规定的“出口”明显更宽，用人单位辞退和裁员的权利更多。《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同增加限制的惟一表现是，在第42条增加了不得预告辞退和裁员的两种情形，即“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；劳动者“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”，不得对其预告辞退和裁员。而此规定是完全正当的，且不过分，更不能仅依此规定得出是“严出”的结论。

王文珍：《劳动合同法》的颁布实施，如果说对用人单位的成本一点都没影响，是不客观的。尽管对少数高收入的企业而言，可能会由于《劳动合同法》对高薪员工经济补偿金的封顶，用人成本不增反降；但对绝大部分一般性单位来说，正常的用人成本还是会或多或少地有所增加。因为至少《劳动合同法》中规定了，固定期限劳动合同到期终止不续订时用人单位通常情况下要支付经济补偿金，而我们现在固定期限劳动合同的比例是非常高的。但是，我觉得《劳动合同法》带来的用人成本的增加完全是在适度的幅度之内，没有也不可能影响到企业的正常生产经营，并且这种成本增加与我们国家经济高速增长的成果共享取向是一致的。与正常用人成本加大相比较，《劳动合同法》更多的是加大了用人单位的违法成本。如《劳动合同法》适度放宽了签订书面劳动合同的时间限制，给了一个月的宽限期，但与此同时就是加重了不签合同的责任，先是双倍工资，后是直接视同无固定期限合同；《劳动合同法》禁止在两种情况下约定试用期，并且限制了其他情况下试用期的最高限，如果用人单位偏要违法约定试用期并且已经实际履行了的话，那么就要在支付正常工资的同时加付赔偿金，实际上也是双倍工资；《劳动合同法》规定在三种情形下单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位偏不与员工签订时，那么从应签之日起要向员工支付双倍工资；《劳动合同法》放松了用人单位解除劳动合同的条件，如果用人单位仍然违法解雇，要么解雇无效继续履行，要么支付相当于双倍经济补偿金的赔偿金。对违法行为的处罚，恰恰是对我们过去《劳动法》实施状况不尽人意的一种矫正。为什么我们《劳动法》实施这么多年来，社会各界对《劳动法》的实施效果评价不是特别高，很重要的一个原因就是过去我们对劳动违法的处罚太轻。《劳动合同法》加大了违法成本，将会有助于它的实施。既然《劳动合同法》更多的是加大了违法成本，那么对企业、对用人单位来说，只要你守法，就不会受到影响。此外，《劳动合同法》在加大了用人单位违法成本的同时，还便捷了劳动者维权。所以我认为，《劳动合同法》的第三个特点就是加大了用人单位的违法成本，便捷了劳动者维权的渠道。

王全兴：关于《劳动合同法》增加用工成本的问题，一方面是用人单位违法成本提高；另一方面，即使不违法，用工成本也会有所提高，但这是适度和必要的提高。例如，随着书面劳动合同签订率的提高，将便于对社会保险费缴纳的监管，相对以往易于逃避社会保险费缴纳的情况，当然会提高用工成本。

在我国现阶段，适度提高用工成本，是为企业进一步发展创造条件。即是说，我国现阶段经济增长的动力结构的确存在问题。即消费拉动经济增长的力量弱小，而出口和投资拉动经济增长的力量非常强劲。因而，中国经济正陷入“内需（尤其是最终消费）不足－依赖出口－低价竞销－利润低下－劳动收入增长缓慢－内需不足”，以及“消费不足－扩大投资－产能过剩－依赖出口—降低劳动收入或减少用人－消费不足”的恶性循环。为此，十七大报告指出，要“坚持扩大国内需求特别是消费需求的方针，促进经济增长由主要依靠投资、出口拉动向依靠消费、投资、出口协调拉动转变”。只有通过加大劳动法保护劳动者的力度，提高劳动收入，才可能打破恶性循环，使消费成为拉动经济增长的第一动力，从而营造企业持续发展的宏观环境。

许建宇：现在有些用人单位抱怨《劳动合同法》只是保护了劳方权益，而把用人单位一方置于完全不利的地位，其实并不尽然。为了说明问题起见，可以举出如下几例阐释之：一是关于劳动规章制度的制定权问题。本法第4条要求用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。这一方面是强化了“职工参与制”和职工民主管理程序在用人单位劳动规章制度制定中的作用，另一方面亦可视为本法对用人单位进行内部人力资源管理的一种授权，即企业可以把本法未尽事项和劳动合同未尽内容通过内部劳动规则确定下来。二是关于服务期问题。本法第22条规定在用人单位对劳动者进行了出资培训的前提下，可以与该劳动者约定服务期并可以约定由劳动者承担违约金。我们知道，在通常情况下有关劳动者放弃辞职权的约定（即所谓“弃权”条款）是无效的，服务期条款亦属“弃权”条款，但该条款的效力之所以被法律认可，乃因为这一约定对劳动合同双方当事人而言均不存在显失公平的情况，故符合本法第3条所确立的公平原则。三是关于竞业限制问题。本法第23条、第24条设置了竞业限制制度，其出发点很显然是为了保护用人单位的商业秘密、知识产权和竞争优势，但是它却限制了劳动者的择业自主权。对此，《劳动合同法》在利益衡量的基础上，对于这一制度有可能损害劳动者利益的几个方面（如适用的人员、范围、地域、期限等）作了必要的限制，并要求用人单位给予劳动者经济补偿。在此前提下，则允许竞业限制制度合法存在。四是关于劳动者在试用期内解除劳动合同问题。本法修改了《劳动法》对此问题的规定，将劳动者在试用期内单方解约从原先规定的“即时解约”修改为“预告解约”（第37条），这就使此种解约行为给用人单位有可能造成的损失降至较低的限度，例如企业可以及时招用替补雇员而不至于完全手足无措。五是关于“代通知金”问题。在辞退无过错劳动者的情形下，《劳动法》规定用人单位只有经过预告方可解除劳动合同，而《劳动合同法》第40条则新规定了一种替代方式，即用人单位可以用额外支付劳动者一个月工资（简称“代通知金”）的方法使之转化为即时解约，这就化解了以前用人单位在这一个月当中有可能面临的管理困难等问题。六是关于用人单位裁减人员问题。从《劳动合同法》第41条关于用人单位裁减人员的规定中，可以看到尽管增设了三种人员应当优先留用的内容，但裁员的前提和条件比之《劳动法》都大大放宽了，如只有裁减人员数量超过法定比例的批量解约行为才适用本条规定，且裁减人员的条件从原先的两种情形增加到四种情形，这更加符合设置经济性裁员制度的本意。七是关于无效劳动合同责任问题。原先《劳动法》只是单向规定了用人单位一方的无效劳动合同责任，未规定劳动者一方应承担的责任。这次《劳动合同法》第86条所规定的无效劳动合同责任，则既适用于用人单位，也适用于劳动者，相对来说更为合理了。总之，《劳动合同法》在注重劳资双方利益平衡的问题上，与《劳动法》相比有了较大进步，也显得更为务实和灵活。因此，本人认为，《劳动合同法》就总体而言并不存在对劳动者一方“过度保护”的问题。

    事实上，即使是现在一些企业高声叫屈所针对的《劳动合同法》第14条、第46条规定，也并非完全对企业不利。譬如第14条中关于用人单位在三种情形下应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的规定，这在某种程度上确实加重了用人单位的义务，但也会促使用人单位在招录员工问题上更加慎重，把好“进人关”；而无固定期限劳动合同数量的相对上升，增添了用人单位对人力资本进行长期投资的信心，培养了劳动者对企业的向心力，这对于劳资双方形成“利益共同体”无疑是有帮助的。再如，第46条规定扩大了劳动合同在解除和终止时用人单位应当向劳动者支付经济补偿的适用范围，这诚然会增大企业的用人成本，但也应充分认识到，企业原先那种单靠使用廉价劳动力以获取利润的模式，并非企业经济发展的长久之计，特别是在对外贸易交往中，还有可能使企业身陷“社会条款”、“蓝色壁垒”、“企业社会责任”等是非的漩涡而影响其后续发展。因此，《劳动合同法》的上述规定其实也是为企业转换人力资源管理观念和转变用人机制提供了某种契机，企业应把《劳动合同法》的实施看作是一个发展的机遇，正确面对，积极回应，而不应是想方设法地去规避法定义务和责任，或者对违法用工行为抱有侥幸心理。

主持人：社会各界应当以一种善意的态度，用一种负责任的态度来理解《劳动合同法》，来看待它，来迎接它的实施。

■企业要不断提高人力资源管理水平

 主持人：可以这么说，《劳动合同法》的出台和实施，对促进用人单位规范用工管理是一个契机，尤其是规范用人单位规章制度。企业当从如何规范用工管理这个角度去考虑问题，而不能一味地想办法钻空子，否则就是短视的做法，对企业长远发展并没有好处。《劳动合同法》的出台对企业管理，尤其是企业HR管理提出了很大的挑战。简单地说就是十六个字：“任务多了，要求高了，压力大了，责任强了。”那么，企业应该如何正确应对这一挑战呢？

王文珍：我认为有三点：第一，要提高对人力资源管理工作、对劳动关系和谐问题的认识。企业的老板、用人单位的领导要像重视生产和经营一样来重视劳动关系。马克思早就说过，剩余价值是劳动者创造的，而劳动关系与人力资源问题一旦处理不好，员工的积极性得不到充分发挥，必将影响到整个企业的管理、单位的效益。劳动关系问题有一个特点，就是潜伏时间长。借用鲁迅先生的一句话：“不在沉默中灭亡，就在沉默中爆发。”但劳动关系问题，劳动纠纷、劳动争议问题决不可能在沉默中灭亡，它只会在沉默中发酵，等到职工离开单位的那天爆发。劳动关系问题还有一个特点，就是它的社会性，容易产生联动效应。一个事件、一个案件处理不好，就有可能引发一连串的连锁反应。在一个单位内部，怎么样才是劳动关系和谐？我认为简单的标识就是，所有的员工都开心，所有的领导都省心。而企业领导要想省心，关键要加强制度建设，在劳动关系建立之初就建立在规范的起点上，在劳动关系运行过程中要保持沟通机制的畅通。

第二，要加大人力资源管理工作的力量。怎么来加强？我曾经在一次座谈会上说过三句话：企业人力资源管理机构要升格，企业人力资源管理部门要加人，企业人力资源管理工作人员要涨薪。虽带有玩笑意味，但也确实是个人的一点真实心得。

第三，要更新人力资源管理的理念和方法。传统上，我们的人力资源管理工作更多地关注薪酬分配，重视人事考核。将来我们应该像重视薪酬、人事考核一样重视劳动关系协调工作。另外，现在信息化技术发展很快，合理的运用可以帮助我们减少不必要的失误，从而降低乃至避免违法风险。

王全兴：企业出于利益动机应对《劳动合同法》是无可指责的，并且，这种应对是《劳动合同法》引导企业行为的本来表现。但是，对于企业据以应对的利益结构，则要端正认识。首先，企业不应当只从短期利益来应对，而应当从长远利益来应对。其次，企业不应当只从本企业微观环境和利益来应对，而应当从宏观环境和利益来应对。如果企业只从短期利益、微观利益来应对，将在企业发展的长期利益和宏观环境上得到报应。许多企业在应对《劳动合同法》的举措中之所以敢于胆大妄为，是基于劳动力供过于求的现状和劳动力无限供给的假设。但值得注意的是，随着工业化、城市化的发展，随着中部、西部地区的发展，劳动力供求状况会发生改变，据以作为劳动力无限供给假设的条件将不持续，某些地区出现的“民工荒”就是其先兆。

王文珍：从长远的角度来讲，我们要规范企业的人力资源管理。要在合法的基础之上建立起一种科学的、人性化的、符合本单位长远发展目标的人力资源管理制度，真正把劳动力转变成高效的人力资本。从近期来看，我认为企业针对《劳动合同法》的实施应该做好两件事：其一，对当前的用工情况要进行摸底调查，将不规范的要把它纳入到法制化、规范化的渠道；其二，加强规章制度建设。尽管法律上没有要求对存续的规章制度重新制定，但我建议有条件的企业还是应该对现有的规章制度进行有效的疏理，使之符合《劳动合同法》的精神，符合企业长远发展的目标。只有制度建立起来了，企业在未来才会一直在健康的轨道上快速发展。

王全兴：现在许多企业很浮躁，总是想方设法做应急快速对策。《劳动合同法》的实施是长期的，企业在《劳动合同法》等法律所构造的法律环境中竞争和发展也是长期的，故企业与立法者的博弈应当从长计议，而不必只满足于“斗公鸡”式的应急快速应对，更不宜在对法律本意理解还不清晰的情况下作应急快速应对。如果一个企业仅靠应急快速应对、钻《劳动合同法》的空子来维持发展，那将是一个没有多大前途的企业。近段时间某些企业的表现已表明，应急快速应对往往会出现问题，甚至可能是按下葫芦浮起瓢。企业在应对《劳动合同法》时总有一个取向，就是怎么降低用工风险，这是对的。但是千万别忘了用工风险和经营风险的关系。可能短期内降低了用工风险，但从长期看可能加大了经营风险。例如，外包用工，因为发包人可不负连带赔偿责任，看起来好象对发包企业降低用工风险很有利，但如果滥用外包用工，产品和服务质量很可能下降，经营风险就会加大。从人力资源管理的角度考虑，可能只注重用工风险的降低，但是从老板的角度考虑，更注重经营风险的控制。以加大经营风险为代价来降低用工风险，对企业的持续发展是否值得呢？有理性的企业家不难回答这个问题。还可以预计，如果滥用外包用工将来导致以往滥用劳务派遣那样灾难性的后果，立法将会作出应对。例如，像许多国家和地区的立法那样，规定发包人在一定条件下对承包人的用工负连带赔偿责任。

■正确对待书面劳动合同和无固定期限劳动合同

主持人：对于签订书面劳动合同和强调签订无固定期限劳动合同，以及对劳务派遣的规制是目前社会上议论得比较多的问题，也是企业疑虑比较多的问题。对此，我们应该如何去理解？

王文珍：为什么要签订书面劳动合同？为什么《劳动合同法》对超过一个月宽限期仍不签书面劳动合同的单位要规定相当重的责任？我想原因主要有两个方面：一是劳动合同制度在我国劳动关系调整体系中的地位和作用非常重要。在可以预见的将来，在我国，劳动关系双方当事人的权利义务都需要劳动合同来界定和确认，这是与发达市场经济国家不一样的地方。二是当前我国的劳动合同签订率还不高，在部分中小企业签订率甚至不到20%。大量的劳动者在干活却没签合同。劳动合同签订率低，致使一些员工的权益受到损害时投诉无门，或者受理之后难以处理。对于签订书面劳动合同问题，有些人可能觉得过于烦琐。其实相对于发生争议之后的麻烦，事先签个劳动合同，白纸黑字，明明白白，要简单得多，这是广大用人单位和劳动者需要正确认识的地方。

王全兴：在西方国家，劳动权利义务主要由劳动基准、集体合同和劳动规章制度来确定，劳动合同的主要功能是确定劳动关系，而不是确定劳动权利义务，因此要不要书面劳动合同都无所谓。而在我国现阶段，劳动基准不完备，集体合同流于形式，劳动规章制度残缺，劳动权利义务主要靠劳动合同来明确，即是说，劳动合同在明确劳动权利义务方面比西方国家负有更重要的任务，如果没有书面形式，就不能完成这个任务。所以，《劳动法》和《劳动合同法》特别强调订立书面劳动合同。

还值得注意的是，《劳动合同法》第10条第一款的规定（“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”）中没有主语，似乎用人单位和劳动者都有订立书面劳动合同的义务；但《劳动合同法》只规定了用人单位未订立书面劳动合同的不利后果，甚至规定的是不订立书面劳动合同而使用人单位的风险和成本扩大化、劳动者利益扩大化的两极后果，这就意味着订立书面劳动合同仅是用人单位的义务。之所以如此规定，是因为：其一是基于对以往不订立书面劳动合同的原因主要在于用人单位的假设。一般说来，这种假设是符合事实的。其二是加重对用人单位的压力，有助于提高书面劳动合同的签订率。这在当前用人单位特别重视订立书面劳动合同的应对中已得到印证。

对此，有企业提出问题：以往不订立书面劳动合同也有劳动者的原因，现在由于《劳动合同法》的规定，劳动者就更会选择不订立书面劳动合同了，那企业怎么办？我认为，《劳动合同法》如此规定的意图是促使用人单位订立书面劳动合同，而不是让劳动者有更多的得双薪和订立无固定期限劳动合同的机会。用人单位只要坚持先订合同后用工、不订合同不用工，一般就能解决问题。因为在劳动力供过于求的市场格局中，面对订立书面劳动合同或失业的选择，劳动者在严峻的就业形势下一般会选择前者。当然，以往有农民工由于规避缴纳社会保险费的缘故而不愿意订立书面劳动合同，但深层原因在于，农民工离开城市时不能带走其社会统筹账户的社会保险基金。此原因会通过社会保险制度的改革和完善得以消除。

对企业还需要提示的是，不订立书面劳动合同，有可能增加税法风险。即税务部门因征收企业所得税而核实用工成本，如果要求以书面劳动合同为证据，不订立书面劳动合同就有可能要多缴税。

王文珍：关于无固定期限劳动合同，实际上在过去的很长时间里很多人一直对它有一种误读，把它异化了，甚至把无固定期限劳动合同简单等同于铁饭碗，等同于固定工。实际上，无固定期限劳动合同与固定工不是同等属种的概念。同固定工同属对应的概念应该是劳动合同制度。无固定期限劳动合同只是其中三种合同期限形式中的一种。过去之所以会产生误读，一个很重要的原因就是在过去我们在劳动用工制度改革中引进劳动合同制度的时候，把过去的很多固定工直接转换为无固定期限合同工。他们的身份变了，但他们自己、他们周围的人，包括社会上的一些人，对他们身份的改变没有意识到，还是把他们作为固定工来看待。另一个原因就是，在《劳动法》实施10多年来，恰好是中国社会和经济发展的拐点阶段。在这个阶段，基于社会稳定的需要和考量，我们的司法部门、执法部门在实务中对劳动合同的解除特别是无固定期限劳动合同的解除采取了一种比较严格的规制，就形成了大家觉得这种无固定期限劳动合同似乎不可以解除。而《劳动合同法》恰恰从根本上改变了这种局面。第一是重新下了定义，《劳动合同法》第15条规定得很清楚，无固定期劳动合同就是当事人之间约定的没有确定终止时间的劳动合同，也就是告诉大家，无固定期限劳动合同只不过是没有明确约定终止时间的这么一类劳动合同，无固定期限劳动合同并不是不能解除的。第二，《劳动合同法》与《劳动法》相比，在劳动合同包括对无固定期限劳动合同的解除条件方面是大大地放宽了。仅用人单位解雇方面就由过去的三类10种情形扩大到三类13种情形。第三，从立法机关到政府机关，在对《劳动合同法》的宣传、解释中都一直在对无固定期限劳动合同进行正本清源，相信必将对将来的仲裁和司法活动产生影响。我相信，将来在仲裁、司法实践中，劳动合同的解除决不会像过去那样受到过多的法律外因素的影响。

王全兴：对无固定期限劳动合同还有其它误解需要澄清。

其一，会导致无固定期限劳动合同普遍化吗？《劳动合同法》较之《劳动法》，虽然对订立无固定期限劳动合同提出更高要求，但并不追求像发达国家那样的无固定期限劳动合同普遍化的效果，在我国劳动力严重供过于求的市场环境中，也不可能出现那种效果。其实，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定是相当谨慎的，既没有像国外立法那样规定固定期限劳动合同到期后劳动者继续提供劳动就自动转为无固定期限劳动合同，也没有规定应当订立无固定期限劳动合同而未订立的就视为已订立无固定期限劳动合同。而将“连续订立二次固定期限劳动合同”和在同一用人单位“连续工作满十年”规定为应当订立无固定期限劳动合同的条件，虽然对解决劳动合同一年一签较普遍的问题非常有效，但经过博弈，在实践中只可能出现中期或3至5年期劳动合同为主、临时性劳动合同和无固定期限劳动合同为辅的劳动合同期限总体结构，而不会导致无固定期限劳动合同普遍化。

其二，会导致劳动关系凝固化吗？我国以往出现“能进不能出”的劳动关系凝固化现象，是以计划经济体制和固定工制度为背景的，而在市场经济体制和劳动合同制度的条件下，无固定期限劳动合同不会导致劳动关系凝固化。许多国家立法对订立无固定期限劳动合同的要求更高，并一直是无固定期限劳动合同常态化和普遍化，但并没有阻碍劳动力自由流动，更未出现“能进不能出”的劳动关系凝固化局面。难道在我国就会这样吗？按《劳动合同法》设计的规则，低端劳动者很难成就订立无固定期限劳动合同的条件，而高端劳动者虽然成就这种条件的可能性很大，但劳动者不一定愿意在一个用人单位干一辈子。所以，只可能保障劳动关系相对稳定，而不会导致劳动关系凝固化。今后的实践会回答这个问题。

 其三，会导致长工龄劳动者惰性化吗？无固定期限劳动合同与长工龄劳动者惰性化并没有必然联系。企业有很多高招，劳动绩效管理、员工重新组合、激励与约束结合等人力资源管理措施，足以解决长工龄劳动者的惰性化问题。

王文珍：另外，关于劳务派遣这种用工形式，在西方国家有了50多年的发展历史。总体发展趋势可以用两句话来概括：法律上逐渐放松了对它的限制；实务中至今没有成为主流用工形态。在我们国家，政府特批成立的劳务派遣是从上个世纪80年代初开始出现，真正民间意义上的劳务派遣差不多是从上个世纪90年代中期开始成为规模。与西方国家相比，劳务派遣在我国出现时间虽晚，但发展的速度惊人。我认为，劳务派遣这个用工形式的出现是时代发展的必然，但是它发展到今天的规模和速度，绝对存在异化和不正常的因素。或者说确实存在着滥用，而这种滥用与劳务派遣制度出现的使命是违背的。这次《劳动合同法》用12条半的条文对劳务派遣进行规制，我觉得是合理的。这种规制既没有像某些人说的要把它一棍子打死，更没有采取鼓励的态度，它采取的只是一种从严规制。规制的基点一个是防止它的泛滥化膨胀，另一个是立足于保护被派遣劳动者的正当权益。《劳动合同法》出台后，加上后续的配套文件，我觉得劳务派遣用工在我国的发展将回归到它本源的状态，简言之八个字：“适度、合理、规范、健康”。其实，只有回归到本原状态才是可持续发展的。

■加强引导《劳动合同法》的贯彻实施

主持人：前面我们谈了几个对《劳动合同法》理解中的重要问题。目前来说更关键的是如何贯彻实施，对此，你们有什么建议，特别是对劳动行政部门有什么建议？

王文珍：当前社会上关注或者说担心的焦点问题之一就是《劳动合同法》在2008年元旦施行以后能不能切实地得到贯彻和执行。应该说这种关注是必要的，这种担心也是可以理解的。对于任何一部法律而言，其意义都贵在实施。要确保《劳动合同法》能够得到有效的贯彻，我觉得四个方面的工作是必不可少的。一是加快配套立法的制定。配套立法无论是中央的还是地方的，是行政的还是司法的，重点都应该集中于对《劳动合同法》中若干条文涵义的进一步明确，从而减少误读和对历史遗留问题的规定从而有效衔接两点上。二是加强执法和仲裁司法力量。政府和有关部门应切实担当起执法的责任。三是提高守法的意识。用人单位和劳动者要认真履行守法的义务。对周边的违法或者所谓的规避行为，大家应该更多地去举报，而不是去效仿。四是诚实地宣传法律。社会各界包括我们自己应该本着社会责任感去宣传法律的精神，去探究实施中的难点问题。

周国良：一部好的法律，只有很好地贯彻落实，才能真正发挥社会作用。而这部法律能否得到有效的贯彻实施，政府具有十分重要的作用。特别是劳动保障部门作为负责劳动合同制度实施的监管部门，应当从三个方面抓好贯彻落实工作。

第一，广泛开展《劳动合同法》的宣传普及工作。通过开展专门培训、专题研讨、发放宣传资料等多种方式，在广大用人单位、劳动者中广泛宣传和普及《劳动合同法》，使劳动保障部门工作人员以及用人单位、劳动者领会本法的精神，掌握本法的内容，自觉遵守和执行法律规定。

第二，加大对《劳动合同法》实施的监察执法。《劳动合同法》第六章监督检查中专门明确了政府的监督检查职责和内容，并在第七章法律责任中明确了相应的责任。从法律规定看，政府对劳动合同制度监督检查体现在三个方面。一是政府对劳动合同制度实施监督管理的内容有效扩大。根据第74条规定，涉及到规章制度制定及执行、劳动合同订立和解除、劳务派遣、工作时间和休息休假、劳动报酬和最低工资、社会保险参保缴费，以及其他事项。这其中不仅涉及到法律规定的劳动标准的履行行为，而且包括了当事人之间自行约定的履行行为。二是政府对违法行为行政查处的项目有效扩大，根据第七章法律责任的有关条款，政府对违法行为的行政查处，不仅包括对单位违法行为的责令改正和处以罚款；而且还包括责令单位向劳动者支付赔偿金，如第85条规定“用人单位安排加班不支付加倍费的，且逾期不支付的”，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。这要求政府不仅需要查实用人单位是否存在违法行为，而且需要对违法行为的实体进行查实。三是政府实施监督检查的权责得到强化，第75条明确了劳动行政部门实施监督检查时的权利和义务。因此，《劳动合同法》能否得以贯彻实施，对劳动行政部门监督执行力的要求更加高了、责任更加重了。这一方面是对劳动行政部门的考验，一方面是对提高劳动行政部门工作效率、管理能力的督促。为此，各级劳动保障部门应当加大对《劳动合同法》的监察执法力度，组织开展依法订立劳动合同情况专项执法检查，做好受理投诉举报、开展日常巡视检查等工作，保持强有力的社会威慑力，积极预防和及时查处违法行为，推动劳动合同法全面贯彻落实，维护广大劳动者合法权益，保障劳动力市场的规范有序运行和劳动关系的和谐稳定。同时，需要强化业务能力，与相关政府部门以及企业联合会、工会积极配合做好相关工作。

第三，是建立劳动关系协商和纠纷解决的工作体系。劳动关系协调应当优先发挥劳动者和用人单位双方主体的作用，并建立纠纷调处机制。《劳动合同法》第77条明确“劳动者合法权益受到侵害，有权要求有关部门处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼”。《劳动合同法》对劳动者维护其合法权益实施了请求政府行政查处、当事人自行主张等的多通道做法。以用人单位拖欠劳动者工资为例，根据《劳动合同法》的规定，劳动者可以申请法院支付令，可以要求劳动行政部门查处，可以申请劳动争议仲裁诉讼。再加上最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）中“劳动者以用人单位的工资欠条作为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定，劳动者就用人单位侵害其劳动报酬权将可以选择多种救济渠道。这虽然便利了劳动者，但在实践中也可能出现不同部门的重复处理、资源浪费或者互相扯皮的现象。因此，政府有必要建立起包括劳动关系协商、劳动纠纷调解、劳动争议仲裁以及劳动保障行政监察有机衔接的工作体系，在优先发挥劳动关系双方当事人自主协商以及普遍建立多层次的劳动关系三方协商机制的基础上，使劳动纠纷调解、劳动争议仲裁形成互动网络，使仲裁、监察和法院实现有机衔接和有效的分工协作。

此外，作为规则制定者，《劳动合同法》的实施对政府配套实施的内容要求更加细化了。

 第一，制定和调整劳动标准。《劳动合同法》第5条明确，政府通过建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题，并在多个条款涉及到政府确定劳动报酬、劳动条件等劳动标准，比如第55条明确“集体合同中劳动报酬不得等于当地人民政府规定的最低标准”。因此，政府应当制定完善并适当调整最低工资、工作时间、休息休假、社会保险缴费等劳动标准。

    第二，完善配套的法规制度。各级政府部门，尤其是劳动保障部门应当根据《劳动合同法》的立法精神，全面清理《劳动合同法》颁布之前制定的有关劳动合同制度的法规、规章和其他规范性文件，对需要废止的予以废止，对需要修改的予以修改，并根据实际执行情况尽快制定配套法规、规章和其他规范性文件。由于《劳动合同法》并没有赋予政府的解释权，政府应当在该法规定的空间下制定相应的配套法规制度。具体包括以下几方面，一是可以通过行政法规规定进行调整的，共有7处，涉及到劳动合同无效或者部分无效；劳动者解除劳动合同的情形；用人单位不得解除劳动合同的情形；用人单位单方解除劳动合同的情形；劳动合同终止；用人单位应当向劳动者支付经济补偿；事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。二是可以通过行政法规和地方法规规定调整的，共有3处，涉及到劳动合同必备条款；劳动行政部门进行监督检查；规章制度违法。由此可以看出，根据《劳动合同法》的设置，用人单位和劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的大部分权利义务仅在法律、行政法规的层面调整，各地自行细化制定配套法规规定的空间比较小。这也要求，各地政府尽快清理已有的地方性规定，并在法律框架和法规制定空间下，制定并实施《劳动合同法》配套实施办法。对地方无权解释或立法的内容，在实践操作中又遇到的问题，应当尽快向具有解释权和立法权的部门反映。

王全兴：《劳动合同法》自去年6月颁布以来，在社会上一直是法律解读的热点，学者、官员、律师、企业、工会、社团等都参与解读，立场各异，观点分歧，正解与误解鱼目混珠，真可谓众说纷纭，莫衷一是。在此背景下加强对《劳动合同法》贯彻实施的引导，无疑应当以澄清误解、端正和统一认识，尽可能发挥《劳动合同法》的指引功能为要务。

而如此要务由谁担当呢？我认为，除了围绕《劳动合同法》制定进一步细化的配套法规、规章和司法解释外，最有效的方式是通过劳动保障监察机构的监察行为和劳动仲裁机构、法院的裁判行为来体现《劳动合同法》条文的含义和本意，显示应当如何理解《劳动合同法》。法谚云，法律是不说话的法官，法官是会说话的法律。在对法律规定有多种理解，而各种理解似乎各有其理由且谁也说服不了谁的场合，执法者严格公正的执法行为才足以引导守法者正确理解法律并作出行为选择。而当前之所以出现《劳动合同法》解读混乱的局面，一个重要原因是没有相应的执法行为作参照和引导。完全可以相信，通过执行《劳动合同法》案例的示范，守法收益和违法成本将显性化，在对《劳动合同法》如何解读的问题上，误解将会澄清，分歧将会消除。

对此是有深刻教训的。去年在《劳动合同法》颁布后，有的企业采用促使（即要求所有工作满8年的员工在2008年元旦之前办理主动辞职手续）和诱导（即给予高于法定标准的经济补偿）的手段推动员工“主动辞职”，再通过竞聘减少批量员工。这种做法之所以很快为一些企业所仿效（但有的企业未仿效其经济补偿），原因之一是执法机构未依据当时的现行法律及时处理。当时的社会舆论中，指责其规避《劳动合同法》的多，而指明其违反现行法并主张依据现行法处理的很少。其实，该种行为至少有两点违法嫌疑：一是该种行为符合裁员的实质性特点（即有组织的批次性地减少员工）但不符合裁员的形式特点（即辞退而非辞职和协议解除劳动合同），故属于变相裁员。也可以说是以“协议解除劳动合同＋竞聘失败”的形式，行裁员之实，但不具备《劳动法》第27条规定的裁员条件和程序，这是对《劳动法》第27条的规避和违反，属于《民法通则》第58条和《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”行为。二是企业作出的“先辞后聘”规定未履行《工会法》第19、38条和最高院《法释［2001］14号》第19条所规定的职工民主程序。对于这种违法行为，即使劳动者未申请仲裁，也无人向劳动保障监察机构举报，劳动保障监察机构也有职责主动依法查处。

 可见，面对《劳动合同法》解读混乱的局面，执法者首先要做的，是严格公正地执行《劳动合同法》，及时处理劳动争议案件。由此也说明，执法官员对《劳动合同法》的理解是何等重要？守法者误解法律固然可怕，但最可怕的是执法官员误解法律。为此，在《劳动合同法》实施过程中，应当把执法官员学习《劳动合同法》，树立劳动法观念，提高劳动执法素质，置于特别重要的高度。

    主持人：当然，在一部法律正式付诸实施之前，任何关于该部法律的种种评价都还只是一种预想。《劳动合同法》中的个别条文在设计上是否存在利益失衡现象，乃至2008年后该法的实施效果是否会与立法者的初衷相吻合，目前我们对此尚难有确切的定论。随着我国调整劳动者与用人单位利益关系的实践经验不断积累，相信《劳动合同法》也将逐步得到完善。我们可以这样认为，通过立法让劳动者一方更多地分享经济发展的成果，在全社会构建一种和谐稳定的劳动关系，最终亦会令用人单位一方从中受益，这正是《劳动合同法》所承载的一项崇高使命。

谢谢专家们参与讨论。

转引自《中国劳动》2008年第1期