摘要：在我国的体制转型期，社会问题日益突出，甚至经济与社会的“断裂”已经显现。国家越来越重视运用法律手段解决社会问题，实现经济与社会的协调发展。社会法的概念在我国法学界早已存在，近几年其使用频率空前提高。我国的社会法应当如何界定，其走向将如何确定？敬请关注本期高峰对话。 

郑尚元教授：

今天很荣幸的邀请到了我心目中我们这个学科比较有权威的两名教授，一位是湖南大学的博士生导师，王全兴教授，另外一位是华东政法学院的董保华教授。

今天的话题在民商经济法律网上叫“高峰对话”，我想这个题目可能不完全准确，高峰对话就只有两位教授的对话，没有学生的参与，我想应该叫做师生互动，对话过程中应该讲求学术民主，哪位同学有想法，在台上老师对话当中也可以随时举手提问。

今天的话题写的是“社会法的界定”，我想把话题扩展的更宽泛一点，叫“社会法的相关问题”，什么都可以谈，包括社会法的将来走向，转轨时期的社会法，乃至于社会法和劳动法的关系，社会法和第三法域等。

规则是先请两位教授把他们的观点介绍一下，然后由二位教授就相关问题进行对话，中间各位同学，包括我都可以向二位教授提问。那么下面先请董宝华教授给我们做主题发言，时间大约十分钟。

董保华教授：

首先我来谈一下我对社会法的理解。

在进入新千年，盘点已经过去的一百年的时候，我觉得有些西方政要提出的概念对我很有启发，这就是“第三条道路”。克林顿在盘点新千年时说：“我们已把我们的路线称为第三条道路,在这条路线上,政府将更积极、有效、节约,它能够把我们团结在一起,推动我们前进,而不是分裂我们,阻碍我们。”布莱尔认为,“第三条道路是通向现代社会民主主义的复兴和成功之路”。第三条道路在我国是政治，经济，社会学广泛研究的一个话题，我个人把社会法界定在第三法域，从某种意义上说是对第三条道路从法学上做的一个理解。当然，在我国对社会法概念的理解是纷繁复杂，有很多种看法，我这里只是抛砖引玉，谈谈我对这个问题的看法。

我认为社会法是个法域的概念。法律开始是诸法合体，刑民不分，后来划分为私法和公法两大法域，私法的典型是民法，公法的典型是行政法。随着进一步的发展，出现了一个兼具私法和公法特点的法域，就是社会法,很像是国家和社会没有分层，整个公共利益是一体的。随着社会的进步，这是一个细化的过程，公共利益和私人利益进行了一个分层，慢慢的分成了公共利益和私人利益，公法和私法两大法域，但是随着法律的进一步精细，出现了一个中间领域，以维护社会利益为归宿，这就是第三法域――社会法，社会法有私法的特性，但严格说来，它不是私法，社会法也有公法的特性，但它也不是公法，我是把它界定在三元法律结构中的。对这一领域怎样称呼，学者看法很不一致：孙笑侠把它叫做法律结构因素，就是法律体系——法律结构——再到法律部门，我个人更原意把它理解为法域的概念，当然这个是仁者见仁，智者见智的。三个领域是可以做些对比的，西方有个政治领域，我们把这个概念直接引进了，这个领域的主要活动主体是政治主体，主要是国家，提供的主要是公共物品，主要的资源来源是强制性税收，主要的组织目标是公共利益。第二个领域西方称之为经济领域，主要活动主体是营利组织——各种公司组织，主要提供私人物品，主要资源来源是销售收入，主要的组织目标是个人利益。社会领域，也是我个人比较赞同的第三法域，它的主要的活动主体应该是非政府、非营利组织，提供的主要物品是非垄断性公共物品，主要资源来源是自愿竞争，维护利益的主要是社会利益，这可以说是第三条道路。世界常常因为有三而丰富，常常因为有三而精彩，一个要么是黑，要么是白的世界常常不是很精彩，三在中国人的数字中常常是很好的，它把对立的两极中的共同因素抽出来。如果说诸法合体到私法和公法的分立是法制发展史上的第一次飞跃，那么私法和公法在新的条件下形成新的诸法合体――第三法域，是法律发展史上的第二次飞跃。我个人认为这是非常有意义的。这是我对社会法的一些基本界定。

既然有第三法域，学者就必须回答，为什么会存在有第三法域，它的规制对象是什么，它的调整原则是什么，它的调整方法是什么？它的权利体系是什么？它的法律责任是什么？这是个很大的话题，我专门写了本书来回答这些问题，这不是一句两句话可以解释清楚的，我想用简单的话来说说我对这个的理解。

首先，从规制对象来说，私法调整的主要是平等主体，公法调整的主要是不平等主体，社会法调整的恐怕是表面平等实质上不平等的主体。它的调整原则是一种倾斜立法，保护弱者原则，其调整方法也是多层次的调整方法，形成自己的权利体系，自己的法律责任。第三法域的出现是新型的诸法合体，在这个领域中，有私法的特性，但严格说来，它不是私法，也有公法的特性，但它也不是公法。我可以举一个简单的例子，比如说我们可以用民法来分析私法，用行政法来分析公法，同样我们可以用劳动法来分析一下社会法。劳动法的调整对象传统说来就是从私法领域中分离出来的，在公法私法二元结构中，可能就是私法调整的。形式上是平等主体――雇主和雇工，但表面形式平等下存在着相对比较固定的强弱对比，这时用传统民法的简单的平等原则去调整可能不行，这时就要抽出来。调整主体一方是强势主体，一方是弱势主体，调整原则是倾斜原则，劳动法倾斜原则的集中表现可能就是保护劳动者的原则，我认为这是多元的调整方法，调整体系上是宏观的劳动基准法，做个垫底，中观上集体合同调整中观的团体劳动关系，微观上用劳动合同调整个别的劳动关系，单纯从某一个层次上看，从微观层次上看似乎和民事合同有些类似，从宏观层次上来看似乎和公法特别接近，这是公法私法相互融合出来的，三个层次中，微观的层次更靠近私法，本身是个中观层次――一部分是从民法里过来的，一部分是从公法里过来的，所以劳动基准法就比较接近公法的规范，劳动合同比较接近民事规范，但这不是完全像。重要的是三者整合形成一套独特的调整方法，也形成了一套独特的权利体系——这个权利体系说起来是个非常学术的问题，比较专业，如果大家有兴趣的话我可以专门解释这个问题——也形成了自己独特的法律责任。劳动法非常典型的体现了社会法的特点，有私法的特点，但严格说来不是私法，有公法的特点，但也不是公法。

郑尚元教授：

下面请王老师做精彩的发言。

王全兴教授：

今天的这个题目叫“社会法的界定”，我认为“界定”用得不够好，作为一个对话的题目，意义不是很大，我们更应该谈谈中国转型期社会法的走向，这个题目更好。但谈走向之前，首先要界定，这是逻辑起点，在我国法学界，社会法学这个学科还很落后，连对社会法的界定也不清晰，更无共识，所以我还是从界定谈起。界定的问题，一要确定界定的单元，二要确定界定的标志。

首先谈界定的单元是什么？如社会法，是把它作为一个法部门的单元来界定，还是作为一个法群体的单元来界定，还是把它作为一个法域的单元来界定，还是把它作为一个法现象的单元来界定。不同单元在界定时是不一样的。

从法部门来看，有的把它界定为劳动法或社会保障法，有的把它界定为劳动法与社会保障法。我国的法律体系，官方设计为七元结构，即七大法律部门，很大程度上是从法部门这个单元来界定的。不管用什么单元界定，都把劳动法、社会保障法包括在其中。但不同国家也不一样，德国的社会法就是指社会保障法，比利时、法国的社会法就是劳动法和社会保障法，至于中国怎么选择，我看也差不多。

从法群体来理解，在我国的七元结构中，公法域列举了宪法、行政法、刑法，私法域列举了民商法，第三法域列举了经济法和社会法，这里的社会法包括了第三法域中除了经济法以外的法律部门，是个法群体，劳动法、社会保障法、公共卫生法、教育法、体育法、环保法等都包括其中。

若以法域为单元来界定，社会法就是相对于公法、私法而言的第三法域。

如果从法现象、法律念来思考，社会法既包括第三法域，还包括公法和私法中的法律社会化现象。私法社会化大家都理解，就不多说了。公法社会化也是非常明显的，比如说宪法中的社会化现象是很突出的，魏玛宪法中专门有一章，题目是“经济生活”，据此，有人说魏玛宪法是经济宪法，因为它把经济问题纳入宪法之中。但我觉得，与其说它是经济宪法，不如说它是社会宪法。因为在这一章的规定中社会成分特别强。其中规定，所有权为义务，其使用应同时为公共福利之役务；土地之耕种及开拓为土地所有者对于社会之义务，土地的增值不是来自投资或人工的，其福利应归社会。并且还规定了保护劳动者的团结权，社会保障，劳工参与等内容。后来，1949年的《德意志联邦共和国基本法》中确立了“社会国家”的原则。政治国家，经济国家的概念在宪法上是没有的，而社会国家的概念在宪法上是有的，说明公法社会化是很突出的。因而，我们应当用法律社会化的现象和理念来理解社会法，公法、私法的社会化和第三法域都是法律社会化的表现形式。这样理解就更宽了。

可见，对社会法的理解，有上述四个层次。但研究社会法时，可以只研究其中一个层次的社会法，无论从哪个层次来研究，都应当将视野扩及其它几个层次，联系其它层次来研究。研究对象的选择应当是特定的，但研究视野应当是开阔的，放宽到法现象，放宽到整个法律体系，因为没有公法、私法的社会化，第三法域与公法、私法是不可能衔接的。甚至还不能只局限于法律本身来思考社会法，还要从法律的经济社会背景来思考。用开阔的视野、多元的方法来研究特定的对象，会更有效果，这对于立法也是很有益处的。

下面谈界定的标志。我认为标志至少有两个，一是利益，二是主体。从利益上界定，公益、私益二元界定，很清楚，但是现在又搞出来一个社会利益，社会利益是不是社会公共利益？能否按私益——国家利益——社会公共利益的框架来理解呢？社会利益很难与公益、私益对应，这样界定是不鲜明的。公益中必须要考虑到私益，私益中也要考虑到公益，二者又有冲突。若是再加上社会利益，以社会利益做标志，就有很大的不确定性。有人问社会利益是公共利益，是国家利益吗？可以这么说，国家利益在一定的意义上就是社会公共利益，任何统治者都说我就是“三个代表”中的那个“代表”，没有哪个统治者说自己只是代表某一部分人的。当然，国家本身是作为一个公共机构出现的，国家利益在理论上、政策宣传上都会说自己是社会公共利益，实际上是怎么样，难说。政府有内部性，政府官员和政府机构本身也是个利益群体或集团，这种内部利益使它在作出公共决策的时候很可能使决策偏向其集团利益，与社会公共利益有偏差。在这个意义上说，国家利益又不能当然等同于社会公共利益。社会公共利益的最大化是什么？应该是绝大多数私人利益的持续最大化，这样的最大化才是社会公共利益，如果强调国家利益、社会公共利益而使大多数人的私益减少了，还要国家利益、社会公共利益干嘛呢？可见，社会法的法益中，应当强调社会公共利益，但又不限于社会公共利益。

另一个标志是主体，公法的主要主体是政府，私法的主体是私人，主要是市场主体，与社会法对应的主要主体是社团，这么三元主体界定的说法，理论上虽然说得通，但实际上是有问题的，哪个法律单元只以某种主体来界定是不行的。任何部门法都是把多元主体纳入其中，不能说只纳入某种主体，只保护某种主体的利益，而应当说不同主体在不同法域或法律部门的主体体系中的地位不一样，不同法域或法律部门的主体体系的结构不一样。所以，从主体界定，即公法——国家，私法——私人，社会法——社团，也是有问题的。

这样，社会法从哪个标志界定都是有问题的，都存在不确定性。但有一点是没有问题的，正因为有不确定性，才需要我们研究，即使我们研究达不到理想的确定性，也有价值。研究的意义不一定在结果上，而是在过程本身。

郑尚元教授：

    这两位教授的观点是很不一致的，而且和我的观点也不一致，也许和大家的观点更不一致。董教授把社会法放在第三法域来拓展，作为研究的起点，王老师把社会法说成不确定的概念，有利于学者将来的研究，有利于学生选择学术视点时的多元。社会法实际上是什么呢？下面首先请两位教授就互相的观点评价一番。

董保华教授：

    首先我赞成王老师的结论，不确定性可能是社会科学的一个特点。人类对他的改造对象的研究比对他自身的研究要深入很多。从不同的角度可以得出不同的结论，从这个意义上说，社会科学在每一个学科每一个问题上都存在不确定性。哪怕现在说的公法私法都有不确定性，但不能因此而停滞不前，学者其实只需要做一样工作，就是自圆其说。你是从一个视角出发，建立一个体系，这个体系只是从某一个视角来回答一个问题，在这个体系，视角你可以自圆其说，就足已了。但作为一种政策选择，我认为，思想家和政治家是不同的，思想家是在确定的视角上提出自己的看法，当思想家提出十种二十种观点的时候，政治家有自己的选择，当学术头衔被政治家垄断的时候，思想家就无事可干，会去做政治家的事情，做很多很多的选择，我觉得这是不必要的，作为本分的思想家，你就从你的确定的思想出发，去研究你的问题，因为你的视角是确定的，你的学说就是确定的，如果都站在不确定的视角上，我认为评判某一个老师的观点，不是看他在某一个阶段上和政策的一致性怎么样，而是看他是否能自圆其说。我的观点是，社会法确实有开放性，不确定性的特点，但是我是从确定的视角，从第三法域的视角来研究社会法的。

王全兴教授：

    我之所以列举出社会法的界定有多种层次（单元），多元标志（我列出了利益、主体，可能还有其他的标志），是为了说明社会法的不确定性是实然状况。既然实然状况是不确定的，学者的研究也具有了相对性。我们研究问题不是为了问题本身，而是要问，为什么要研究，为什么要界定？中国法学界有一种思维方式，好像界定某一种法，就是为了划分地盘，认为地盘特别重要，都想做帝国主义，如果是为了这个目的来界定，就不必要了。

    为什么要研究社会法？为什么要界定社会法？首先要了解背景，尤其是中国的背景，从背景去了解研究的目的。中国社会法问题的提出，其背景因素有这么几个方面：

一是发展状态。小平说发展是硬道理，但发展的内容是什么？是政治发展？经济发展？还是其它的什么发展？从各级政府的做法看好像是追求经济发展，但是忽略了社会发展，经济和社会发展不同步，社会发展严重落后于经济发展，存在经济与社会的断裂，经济发展没有带动社会发展。现在有很多社会问题，下岗失业，劳资冲突，城乡差别扩大，贫富两极分化，环境污染，非典，穷人的孩子读不起书，等等，经济的发展无助于社会问题的解决，反而使社会问题更加严重，离社会危机越来越近。于是考虑怎样才能修复经济与社会的断裂，使经济与社会有良性的互动，良性的相互依存。

二是政策目标。我国现阶，段经济这条腿长，社会这条腿短，是残疾人状态，走不快，不能持续的。这时政策目标怎么考虑？79年以前，政治目标占据很高的地位，79年以后，经济目标的地位提升，甚至经济目标至上。经济目标的地位提升带来了很多问题——残疾人状态，断裂状态。现在开始关注社会目标，在本届政府和上届政府的后两年，开始注意到这个断裂状态，相对提高社会目标在政策目标体系中的地位。无论是官方还是民众，都很关注社会问题的严重和如何缓解。因而，社会政策目标在国家政策目标体系中的地位在提升。

    三是政治体制。政治问题在中国仍然是很重要的，很多问题都要放在我国政治体制框架中来思考。忽视了这个框架，一切都枉然。依法治国就是政治体制中的一个内容，抛开政治体制就没办法谈。现在我国政治体制改革落后于经济体制改革，这是官方文件都公认的，要加快政治体制改革的进程，要实现政治体制的民主化。经济、社会都同政治有密切联系，社会问题同政治的联系比经济问题同社会的联系更密切。经济问题会影响一个国家的政治统治，但社会问题影响国家的政治统治更直接。强调加快政治体制改革进程时更要强调社会问题的解决。

四是法律结构。我国在旧体制下，法律体系中只有公法，几乎没有私法。在市场化经济体制改革过程中，我国法律体系是从一元结构直接向三元结构过渡，而不是西方国家那样，先由诸法合体到公法私法二元结构，再到三元结构。我国不是这样，在计划经济体制下，只有公法，在市场化经济体制改革中，才出现公法与私法的划分和公私混合的第三法域，而且第三法域中劳动法、社会保障法、经济法、环保法等成员也是一起出现的，不是像西方国家那样，按照劳动法—社会保障法—经济法—环保法的顺序分阶段出现的。由于西方国家公法私法划分和第三法域成员是分别在不同阶段出现的，各自的范围、功能都比较清晰；而中国的公法私法划分和第三法域成员是一起出现的，各自在范围、功能的区分上就出现了问题，大家都抢位置，不好安排，这也是中国法学界对民法、商法、行政法、经济法、社会法等的界定一直在讨论但仍不清晰的一个原因。

    还有国际背景――经济全球化。经济全球化带来了社会问题、社会政策的全球化。例如，WTO中社会条款与国际贸易挂钩的问题；ISO8000企业责任标准问题；经合组织公司治理准则2004年修订版强调员工利益问题；美国把有效的自由的工资谈判作为我国是否市场经济国家的一个指标的问题。这些都可以看作是国际背景的压力，尤其是发达国家对发展中国家的压力。

    了解了这些方面的背景因素，就可以理解社会法问题为什么成为近几年我国法学界的一个热点，为什么要界定社会法，如何界定社会法和把握社会法的发展方向？只有研究了背景才有基础。我这里没有结论，只是提出了一种思路。

郑尚元教授：

董教授把社会法界定在第三法域里面，第三法域是相对于公法私法而言，在我国公法，私法到底有哪些？第三法域是不是法律部门？法域和法部门是什么关系？社会法到底是不是法部门，是不是法律？若把所有公法私法中间的法律都归到第三法域，等同于社会法，那岂不是会有很多法律？有没有这个必要制定社会法？这是第一个问题。第二个问题是，土地法，经济法，环境法也要套这个帽子，抢地盘，现实中已经出现了经济法和社会法学者在大家，其中董老师就合他们干了一架，我想问，社会法到底怎么界定？

董保华教授：

这个问题我刚才也谈到了，其实各个法域的界定是清楚的。公法维护的是公共利益，国家是其主要主体，以完全不平等的关系为其特征，私法强调平等主体，个人利益，以营利组织为其主要主体，社会法涉及的主体是表面平等实际不平等，涉及的利益是社会利益。刚才王教授提到社会利益是否清楚，是否能以其做标准，我想在回答郑教授的问题时一并回答。

    首先从逻辑的角度看，最原始状态下只有私人利益，没有公共利益，也没有社会利益，公共利益、社会利益都是看学者怎么下定义的，私人利益的互相碰撞使得社会非常难承受，私人利益有时是会有共同的，按照卢梭的说法，是私人利益的让渡，我认为第一次让渡形成了公共利益和私人利益的区别，也是国家形成的起源，两层利益的分野是让渡形成的。要说有不确定性，确实有，如国家安全，老百姓说我们愿意自己拿起枪来保护国家，理论上说是可以的，但是成本太高，所以我们把国家安全由国家来行使，这里面的界限，多少东西让渡给国家，多少留给老百姓手里，在不同国家是不同的，民主国家和集权国家就不一样，但至少说这两个主体还是清楚的，这是第一次让渡。之后，私人利益本身也有冲撞，如雇主和雇工的利益，消费者和经营者的利益，都是很私人的事情，这时在完全平等的情况下，或者说法律把它看成是平等的，形式上平等，但由于一方是强势主体一方是弱势群体，冲撞的结果造成了社会很多的不安定。顺便说一句，历史的逻辑和思维的逻辑应该是一致的，历史上很多运动的出现，劳工运动，妇女运动，消费者运动，环保运动，都是典型的弱者对抗强者。为什么强调营利组织，自从法人踏上经济舞台后，显然其在改变世界原有的秩序，自然人的经济关系显然比不上资本的联合，法人的力量比自然人有了成千万倍的放大，今天跨国公司的力量，劳工问题，消费者问题，环保问题都和法人的出现有关，强弱对比越来越大，这时弱势群体就要进行二次让渡，显然不是让渡给国家，国家自身也有腐败，也在权力寻租。逻辑结果是让渡给非营利组织，因为若让渡给营利组织，其力量就更加壮大，也不能让度给政府，所以只能是非营利非政府机构，是社团，这是第三条道路，很多国家概括为第三部门，把社团作为主要代表，最顺的解释就是二次让渡造成的，但如果一定要说这时是社会利益和公共利益，这都是学者的定义，我刚才说了，学者所要做的就是自圆其说。社会利益是二次让渡造成的，所以它和私人利益，公共利益是不一样的，我更愿意把它看成是中观（相对于宏观和微观）的利益，其代表者是非政府非营利的组织，虽然现在我国非政府非营利组织的力量还不强大，但这并不意味着我们不应该走这样的道路。我国很大程度上国家在打压中观力量，但从社会稳定的角度看，我认为非政府非营利组织的力量是不可抗拒的。至少我们还没有看到哪个国家形成了更好的道路，这个结构有时候我们也叫做私法公法化，因为二次让渡形式上非常像第一次让渡。实际生活中，即使是西方也好，我国更典型，存在着公法私法化，对国家让渡过度，或者说国家利用自身的强大力量，反正是国家把大量的权力集中到自己手里，过度的集中权力。国家也需要向中间层做让渡，从西方历史可以看出来西方社会保障一度非常国家化，但是近年来，国家化的社会保障纷纷碰壁，所以形成二次让渡，国家利益重新让渡回去。我理解，这三个层次主体不同，维护的利益不同，活动方式不同，经费来源不同，是应该界定开来的，但界定是不是就会抢地盘，会变成帝国主义？我个人认为学者争争地盘也不是大错，当然做帝国主义就不是太好了，帝国主义是把别人的地盘抢过来，但学者如果把自己的地盘界定清楚，研究这个问题没什么不可以，今天学者说“我们要打共同的旗帜”我觉得更是好事情，比方说学者说经济法也是社会法，环保法也是社会法，劳动法也是社会法，没什么不可以，但是说到我和李昌麒干了一架，我认为经济法上有两类对象没有搞清楚，道理上说可能是我向李昌麒，向经济法发起的，经济法上总是有国家经济主义的阴影，强调从国家的视角研究问题，把很多问题扯在一起了，比方说经济法里有税收，有消费者保护法，这是一回事吗？税法是国家的经费来源，是典型的公法结构，为什么要扯到经济法里来呢？反过来消费者保护法就是社会法，没问题啊，今天李昌麒讲课说这部分划出去给公法，那部分是社会法，OK，我是完全同意的。我个人体会，我和经济法的争论是争论在我希望经济法能划的更清楚一点，从日本学者来看，教育法，劳动法，经济法，当然，它的经济法没有税法，那么包括卫生法，这些法都是社会法共同研究，社会法学会一起研究，可以和平共处，争一争地盘没什么坏处，做帝国主义我认为不必要，这是我对郑老师的回答。顺带回答王老师。

郑尚元教授：

    王老师先回答，回答完了我还得说。

王全兴教授：

我今天到这里来，到目前为止已经有了一个收获，那就是董教授谈到的社会利益是什么，这次我们面对面，终于听清楚了。我以前一直搞不清楚，董教授所说的社会利益不是社会公共利益，那到底是什么？今天搞清楚了，是以社团为代表的群体或集团的利益。当然，这里面也谈到一个问题，历史的逻辑与思维逻辑是一致的。我虽然同意，但觉得也有特例。是什么样的思维逻辑？历史的逻辑有没有普遍性？两种逻辑的一致和不一致是相对的，这个问题不在这里谈。

对于历史的逻辑，董教授认为原始状态下只有私益，没有公益，那公益怎么产生的呢？第一次让渡，是私权利让渡给国家，第二次让渡是私权利让渡给社团。我不是研究历史的，但我觉得原始状态下，不止是私益。大家知道，原始社会更强调公益，奴隶社会私益才突显出来，但也存在公益。在奴隶社会，国家的产生，是不是私益通过社会契约让渡的结果？社会契约论是用来解释资本主义国家产生的理论，能不能拿来回答奴隶社会国家产生的问题？这值得考虑。即使能解释，但这是不是唯一的解释？同学们可以思考。我认为，私益公益是相伴而生的。自私当然是人的本性，但人的本性只有自私性吗？肯定不是，还有共生性。连动物都有共生性，比如蚂蚁、蜜蜂、狼群，何况人呢！在原始社会，单个的人不能单独生存，，只有结合成人群才能活下来。这时公益和私益是同时产生的，是并存和统一的。在自私性与共生性之间，很难说哪是第一本性，哪是第二本性。

再谈让渡。就国家出现，说是私权利让渡给国家还未尝不可。第二次让渡则不能说是单纯的私权利向社团让渡，在现代，社团的权利、利益，是私人主体和公益主体国家同时向社团让渡的产物，如既有政府职能的非行政化、社会化，又有社团成员之间、社团成员与社团之间的协议。从历史看，一直有公共机构、私人这两种主体。既然利益是二元结构，那么主体也是二元的，私益－私人主体，公益－公共机构。在原始社会就有公共机构——氏族、部落、联盟，这种公共机构是非国家、非政府的。阶级出现后，国家也是以公共机构的面目出现的，不过这是一个暴力机构，现在称之为政府的公共机构，处理公共事务。但国家、政府这种公共机构并没有使原来意义的的公共机构灭绝，民间公共机构还是存在的，只不过它的公共职能弱小了，让国家拿走了。随着社会发展，政府的公共职能又逐渐向非政府公共机构让度。这可能是历史的逻辑，也可能是我的思维逻辑，是否如此，大家可以去找史书看。我在一定意义上也是蒙的。

公法、私法、社会法各自对应的利益，亦即法益是什么？任何法律部门的法益都是多元的，多元的法益组成各个法律部门的法益结构，公法的法益结构中，有公益肯定也有私益，而且有时特别强调私益，如行政法限制政府，让政府做原告，保护的难道不是私益？私法中难道只有私益没有公益？也不是。社会法中同样也有私益公益。在不同法律部门中，只是法益结构不一样，私益、公益在法益结构中的地位不一样。但是不能把社会法的法益只理解为社团为代表的群体或集团的利益，我觉得这种社会法毫无意义，社会法是实现私益与公益协调的工具，是解决如何让私益公益良性循环的问题。董教授所说的“社会利益”，以社团为代表的群体或集团利益，相对私益来说也是公益，只不过是中观层次的公益，而不是宏观层次的公益，即全体社会成员的公益。我前面说过，公益最大化也应当是绝大多数私人的私益持续最大化；还需要说的是，只有实现了不同群体或集团利益之间的协调化，才可能有宏观层次公益的最大化。社会法虽然强调某个群体或集团的利益，如偏重保护弱势群体利益，但这是为了实现不同群体或集团利益的协调，追求社会的和谐，也就是为了实现宏观层次公益的最大化。正因为如此，不能说社会法的法益只是群体或集团利益。

    各种法益都有主体，包括归属主体和代表主体。私益的归属主体是特定的私人，一般由自己代表，在特定条件下也可以由其他主体代表，如某个社团代表其某个成员起诉。宏观层次公益的归属主体是特定的群体或集团，可以由社团代表，也可以由政府主体代表（如农民目前没有社团，可以由政府主体代表），甚至可以由其成员共同选择的其他主体代表。宏观层次公益的归属主体是全体社会成员，一般由国家和政府主体代表，特定条件下也可以由非政府公共机构或其他主体代表。可见，各个法域或法律部门都有与其法益结构对应的主体结构，不可能只有一种主体。对于社会法的主体，是不是这么理解更为适当？

董保华教授：

首先很感谢王全兴教授，他非常好的猜出了我的想法。王老师所有的想法大体上都是对的，大体上都是按照我的想法来阐述的。比方说，历史和思维的进程应该是一致的，这不是我自己的发明创造，这是马克思的名言，我只是印证历史的逻辑和思维的逻辑，应当是一致的。后来王教授开始进入历史和思维的逻辑的印证关系来讨论问题，正如他所说，一个社会当中有公共利益、有私益，公共利益在原始社会不见得需要行政关系，但可以看到氏族社会的许多功能，很像是国家所作的，随着社会容量的扩大，这部分公共利益需要交付出去，形成国家，他也做了阐述，非常正确。唯一能代表公共利益的恐怕只有国家有资格，因为这是垄断性的公共产品，王老师也做了很好很详尽的阐述，我就不用多说了，他也强调即便是这种社会中也存在社会利益，只是不是主流地位，我也非常赞成，西方东方都有很多慈善事业，包括宗教都承担着很多慈善功能，很多在现代社会被社团所承担的功能，慢慢这种功能只是从宗教中分离出来，现在很多教会还在承担这种功能，只不过从历史看来，这种工作主要由宗教来做分离为由社团来做，这点王老师也论述的非常充分，我非常感谢王老师在这些问题上的清楚的阐述。还有一个观点，我也很同意，任何社会科学都有相对性，就是公法中难到就没有私法的因素，国家赔偿还有赔偿呢。是不是这样说就可以得出结论不要区分公法私法？肯定不能得出这样的谬论。

    社会科学本身就具有某些相对性，学者是从特定的角度去把握社会本质，绝对不是说你在把握本质的时候，把所有的纯度都弄到百分之百，就是自然科学也很难做到，何况社会科学，有很多偶然，渐进，复杂，曲折。公法中，行政诉讼里，总体是强调公共利益，但最后还是要给个人以救济途径，但正像王老师所说，不可能由于这些就得出结论不用区分公法私法，我们还是要划分公法私法进行研究，如果说这是争地盘，这种争地盘也是良性的。是以公共利益公法行为强制规范为线路出发研究，还是以私人利益私法行为任意性规范为出发研究，假设说没有这种分野，我都不知道我们的课程怎么上，完全用最原始的诸法合体给大家上课，恐怕是困难的，同样，任何方法都是由于某种研究方法的不足才产生的，传统私法的领域中认为完全平等主体可以任意性规范，产生一种社会现象，表面平等但恐怕实质不平等，这就需要新的部门法来研究，国家要不要干预，国家要干预，但首先是主体，自己要行动，弱势群体自己首先要抱成团。从历史上看，消费者也好，环保运动，妇女运动，劳工运动也好，都是团体运动的结果，这都是弱势群体抱成团，使中观社会形成团体，抱成团争取利益时，利益是先在的，但个人很难去争取得到这种利益，所以需要抱成团，较好的平衡这种关系，我个人理解，社团应该是这种利益的代表。所以，刚才就主体而言的时候，说公法的主要活动主体是国家，但决不是说主体只有国家，这一点常识也可以认识。私法的主要活动主体是个人，但显然不是只有个人，国家也可以。在中观层次，主要活动主体，从应然层次——理论家只解决应然问题，王老师肯定比我忧国忧民，我研究社会法的时候对中央会采取什么亲民政策我是不了解的，我写这本书是好几年前的事情了，后来中央的转轨显然在我写书时是意料之外的。虽然我是很支持现在的一系列政策的，学者只解决应然状态，但是如果应然状态都是实然状态了，还要学者干什么？学者就都成宣传者了，把一个已经存在的东西大肆宣传，但是何必呢，别人可以干的更好。学者应该在这个事物可能出现，慢慢壮大的时候，能够稍微早一点看到它的存在，早一点作出选择，避免大家走弯路，学者的作用就在于此。当然，学者说了很多观点，正如刚才所说，做选择的肯定是政治家，政治家可能选择你，也可能不选择你，今天政治家开始重视社会发展，我很欣慰，但如果政治家不重视社会发展，仍然只强调经济发展，就我个人来说，我没办法做政治家，我只能做坐冷板凳的学者，前几年我就是这么做的。我能回应的就是这些了。

王全兴教授：

我简单说几句。首先感谢董教授对我的发言那么多肯定，另外需要说明的，这不是我的创造，这是常识。但是，他好像认为我不主张划分法律部门，不主张划分社会法，这是不是误解？我也是主张划分的，但是对划分法律部门的问题不那么看重。经济法的调整对象问题，我教这么多年经济法就没有写一篇文章。但我觉得在这个问题上，公法、私法、社会法的划分，如果从法域结构来理解是可以的。在不同的法律部门、法域，法益结构不一样，实现法益结构的机制也不一样。不管怎样，不能把第三法域的法益界定为社团所代表的群体或集团利益，这始终是有问题，社团无非是实现这种法益结构的一个工具，法益结构实现机制中的一个要素而已。

郑尚元教授：

听了两位教授的发言，我感觉这个命题和我想象的有些差异，我想的社会法始终和法律操作联系，法律总是要落到社会生活中去，理论总是要落到现实中去检验，我认为解放前的学者要比解放后的学者水平高，台湾学者要比大陆学者水平高，在社会法概念上，先拿三十年代黄佑昌先生和卢惜帆先生提出的概念，但其社会背景还不足以产生社会法，但是他们的先见之明，向西方的靠近，三四十年代可能西方也产生了社会法的萌芽，他们能直接应用国外的学说于自己的研究中，三十年代，黄佑昌先生的《法律的先锋》就出现了社会法这个词，这不是捏造啊，概念是不能捏造的，这就说明他的东西，是直接从西方来的概念——我没有深入研究过，猜想是这样的。到了六七十年代，尤其日本德国社会法研究的相对比较成熟。大家可能看到我的一篇文章――社会法的定位，我的社会法的命题和二位教授不一样，他们的起点，董教授以第三法域为切入点，以社团代表公共利益，国家让度权力，二次让度为起点来探讨，王老师是以经济发展和社会发展概念对比来研究社会法的脉络，隐隐感觉到由于王教授身兼经济法和劳动法两个会的副会长，他就不好意思来谈经济法和社会法的关系，而不是他不想写或写不出来，其实他的水平高的很。

王全兴教授：这是误解

郑尚元教授：我始终认为社会法应该属于社会法的法律部门，至少应该是个法律群。怎么理解呢，董教授刚才说，学者不能以实然代替应然，但是应然和实然是辨证的概念，但应然过分脱离实然，学问仅仅是学问，法研究出来不针对操作与社会实践，不准备在仲裁实践，司法实践和行政执法领域去实践的话，这种法研究出来是没有意义的，至少目前中国的任何法都是有司法实践或行政执法实践的，没有说法制定出来是让人看的，也有制定出来给人看的，但现在已经感觉出毛病来了。比如说妇女权益保护法，妇联说要执法权，社会法将来肯定要进入司法界，行政执法界，大家想，连养老金没办法领的时候，怎么办，求助于公共力量，求助于私力，求助于行政执法等等，这些手段用尽了的时候，救济不了自己权利的时候，设计出一种法律，这种法律上升到法学学科的时候，这个走向可能是社会法的一个走向。仅就社会发展和经济发展的辨证关系来说，可能社会法进展二十年没有结果，三十年没有结果，乃至于一百年之后还没有结果。这种理论之争就会陷入经济法研究的困境之中，甚至产生相当大的弊端。

    董教授认为第三法域就是社会法的问题，学者可以就地盘进行争论――但不当帝国主义，学者之间就边缘地盘可以进行探讨，但你已经占了人家的地盘的时候，必然会引起法律的冲突，比如说环境法学者王灿发老师的一个博士就说，社会法把我们环境法收进去，将来怎么办？我们行政执法和司法之间，是不是要放在一起啊，比如说最高法院设置一个审判庭总不能叫社会审判庭来审判环境给付案件啊。这可能是个问题。在这个问题上，才谈出社会法界定的意义。如果法律部门没有碰撞谈界定就没有意义，没有法律的界定也无从谈将来的走向，学科从法律部门来说，无法界定它的范围，外延不好把握，从内涵来说，起草法律，我们期待的是将来一部一部社会法颁布出来，既有社会保险，也有社会救助，同时也有弱势群体保护，在法律部门的周严过程中，期待这学科的慢慢成长。学科成长就要和其他学科比较，刚才董教授说经济法学者冠以社会法名词，是件好事情，我不认为这是件好事情，深深的为此担忧。为什么呢，李昌麒老师在研究社会法，史际春老师在研究社会法，张守文老师在研究社会法，这些经济法的大学者们都在研究社会法，哪天他们的大旗一挥，他们的社会法成立了，我们的社会法到底是什么社会法，搞不清楚了。我的观点就是这样，我为社会法的走向而担忧，也为社会法的界定不清而感到遗憾。下面请董教授接着我的话再说。

董保华教授：

我还是那句话，学者就是学者，政治家就是政治家，学者不要去试图考虑政治家的事，十个学者，政治家可能只采纳了两个的观点，八个学者没有存在的价值，我觉得没有什么，但是十个学者都说我研究的学说一定要政治家采纳，政治家不采纳我的研究就没有意义，结果其实是在媚俗，每一个学者为了让政治家采纳就努力的靠向政治家，想政治家在动什么脑筋，他们在想什么。非常遗憾，政治家的想法不断在变，过去政治家说小康社会，现在说叫和谐社会，仔细一分析，两个还不一样，小康社会是强调经济法的，和谐社会是强调社会法的，换句话说，政治家要变的话，理论家也要变，这个事情理论家非常悲哀。我个人认为，不是说你研究的东西不被政治家采纳你就没有价值，举个最简单的例子，货币学派，他们被打入冷宫几十年，没有政治家用它，但是最后不还是被政治家采纳了吗？就算政治家不用它，又怎么样了？难道它就没有存在的价值了？所以我个人觉得理论家和政治家是不同的概念。

第二个问题，其实李昌麒大旗一挥，史际春大旗一挥，挥就挥吧，有什么关系呢？当然，我希望社会法领域的制高点是由劳动法学者，社会保障法学者去占据的，但如果说你技不如人，别人占据了制高点，然后我们在这样的背景下做联合，没什么不可以，至少从理论上说没什么不可以。感情上说可能不太过得去，我和李昌麒还刚刚论战，论战完了他做社会法学会的会长，我还臣服于他，可能感情上不太能接受，可是理智上，日本学者的社会法研究会不就是环保法，劳动法，教育法，不都在社会法大旗下进行的嘛。我们国家真的能这样研究社会法的共同规律，也没什么不可以。这里有个问题，是不是社会法研究之后就必须放弃劳动法，放弃社会保障法？劳动法，社会保障法，环境法的边缘在哪里，本来很清楚，为什么找一个法域概念，其实是为这些法找到一个共通的法律基础，很遗憾我们今天一直在社会法边缘徘徊，没有进入社会法细部，调整对象，调整原则，调整方法，权利结构，执法方式都有什么区别，可以看到社会法产生出很多新的现象，这是无法完全用私法公法概括的，今天圈子兜的比较多，我是希望看看大家希望探讨什么问题。

郑尚元教授：下面请各位同学提问

问题一：

请问董教授，您说社会法代表社会利益，并进行了一番解释，我还不能理解到位，您能不能把社会利益中的社会解释一下，这个社会到底指的是什么？您是如何考虑社会利益的社会认同度？请问王教授，您是如何界定经济和社会的？

董宝华教授：

你的问题比较抽象，我猜一下是不是这样。在我和李昌麒的论战中有一个部分，社会是个大概念，政治社会，经济社会，文化社会等，我是在社会利益的基础上界定的。我认为这里有个分点，第一次让渡的时候有个公共利益，原始社会没什么私益，空间这么小，到了奴隶社会，空间大了，公共利益和私人利益就要有个分野，公共利益就委托给国家，这是卢梭的观点，公共利益就由国家意志来代表。如果国家代表的不好，理论上说老百姓可以推翻，重新找一个国家来代表公共利益，所以国家和公共利益有区别，但公共利益要由国家去代表，剩下的就是私人利益，表面上说私人利益是平等的，要平等保护，但实质上，这种表面平等掩盖实质不平等，雇工和雇主，污染者和被污染者等。原始社会中社会利益就是存在的，是种共济利益，没有完全让渡给国家，互相帮助还是存在的，如教会对贫民施舍等。但随着后来法人对社会结构的破坏，或者说法人对整个社会结构的改造，尤其是法人的股份有限公司，已经使社会强者地位被成百上千倍的放大，以至个人很难和法人抗衡，于是出现了新的结构——表面平等下的实质不平等，这时就需要弱势群体把他们的力量聚积起来，这时就出现了二次让度。二次让度是交给非政府非营利机构，这就是我理解的社会利益。

在文明社会，是会认同弱势群体的利益为社会利益的。一般认为第三法域最发达的国家就是美国，美国有大量的非政府，非营利社团存在，我国两极分化特别厉害，怎么办呢？打工仔要不回工资怎么办呢？不能都靠总理讨工资啊！总理讨工资虽然说明总理有亲民的想法，但还是要找到更有效地办法才行，是什么呢？就是要有社会的中间层——以非营利非政府组织为代表。它的运作模式，以美国为例，可以看到，索罗斯——金融大鳄——是个富人，但美国的遗产税制度，税收制度决定了索罗斯赚了那么多钱也不能都归自己，一方面赚钱，一方面花钱，索罗斯有个索罗斯基金会，46亿，他在花钱。还有比尔盖茨，一方面赚钱，但他的老婆在花钱，不是给政府，也不是给营利组织，她有个很大的基金会，把钱发给非营利非政府组织来帮助穷人，这一方面起到了缓和作用。我国现在就是总理讨债的方法最好，总理讨债其实就是国家讨债。我们没有中间层，没有其实是被打压，被政府打压，不让他成长起来，这是不聪明的，社会矛盾这么尖锐，本来应该是平等的，现在出现了巨大的差距，怎么办？总理讨债，看着好， 12月1日刚刚颁布了《劳动监察条例》我们国家张扬的旗帜是“政府来办”，但是什么都靠政府来办是做不好的，这已经被我国现实事实证明了，一个良性社会就是要有许多非营利非政府的组织形成社会中间层。一个社会要稳定——中产阶级是社会稳定的基础，真的吗？仅仅是中产阶级就社会稳定吗？不对。你去看看那些社会，不可能只有中产阶级，因为不可能消灭巨富。当然均贫富也是个办法，消灭巨富，但是你想想社会的效率还会有吗？没有人巨富你怎么办，恐怕是没有办法。今天美国社会已经实践，巨富拿出钱来资助穷人，他们的巨富的社会形像就比我们好很多，社会矛盾在客观上得到缓和。当然，学者做了反证，学者制定一种政策你可能做，也可能不做，学者在这点上无能为力。但顺便说一句，不是自夸，本人这个学者并不是仅仅在做冷板凳，你们讨论的这个问题，我和王教授在三年前就有过争论——我们有没有可能改变社会中间层的状态？诺贝尔可以自己试一试炸药好了没有，科学家有这种勇气，社会科学家有没有这种勇气去试一试？我本人原意这样干一干，就在王老师和我争论过之后，我干了三年，在上海，我有个二十多人的很大的非营利非政府组织，募集基金帮助老百姓，每年到我这里咨询的成千上万，我们代理的也有几十个案件。你不应老想着迎合政府，让政府垂青你的学问，你认为自己的学问正确，就应像我这样去试一试，哪怕自己被炸的粉身碎骨，说不定你的理论有可能在实践中实现。今天有一百个人说你的理论没价值我都不会相信，除非我自己试了一下证明是不行的。一个理论在别的国家是可以的，但在我们国家是不行的，这是另一个概念。我想提醒的是社会认同不认同这个问题，在改革开放之初，有几个人想到今后会办外企，在承包按手印的时候，有几个人想到改革开放以后的社会是什么样子。但有一点可以想到，只要社会是良性的，某些良性社会的形态，它的今天可能就是我们的明天。你去看欧美社会，他们的社会稳定，他们的非政府非营利组织起了很大的作用，当然，如果我们能找到另一个结构，能替代它，我也非常乐意看到，但至少现在我从现有的理论中没有看到，在中国，今天，不认同是谁不认同，是政府不认同，并不是老百姓。在别的国家，恐怕没什么不认同的，这是社会现实啊。

王全兴教授：

    研究社会法就是要解决我国发展中经济与社会不协调和断裂的问题及其法律对策，并不是说社会法研究就是研究经济之外的社会。在国民经济与社会发展计划中，经济问题和社会问题是有界限的。但界限是相对的，有的问题可能既是社会问题又是经济问题，失业是什么问题，当然是社会问题，其实也是个经济问题，但看问题的角度不同。

    顺便说一下学者怎么研究应然与实然的问题。学者肯定要研究应然，更要研究实然，为了解决实然问题才研究应然，研究实然与应然之间有多大差距，差距的原因是什么，为实然走向应然应采取什么样的办法。谈应然时也是以实然为基础的，不能抛开实然去谈应然。实然可以去研究，可以自己去做。

问题二：

    请问王老师，您说社会法的法益不能归结为社团代表的那部分集团的利益，它应该是代表一种社会公共利益，这个社会法中的社会公共利益是否可以看作是各个社团代表的集团利益的集合？请您谈一下对社会公共利益概念的界定。

王全兴教授：

    社会法不能只考虑社团所代表的群体或集团利益，而要考虑社会公共利益的最大化，实际上就是大部分个人的私益的最大化，也是在私益基础上各种群体或集团利益相互间的协调化。

    对第二个问题，对社会公共利益的理解，也就是我前面说的公益，要从中观、宏观两个层次理解，要联系私益来理解。

问题三：

    董教授，在您看来，非营利组织，非政府组织，社团，这三个概念是同义的吗？是否可以互换？您理解的社团，其内涵和外延是什么？我觉得您举的很多例子和您所说的理论――个人通过让度权利给社团是相矛盾的，因为并不是所有的社团都是为了保护弱势群体的，社团是多种多样的，您只是说了其中的一种。

董保华教授：

    非营利组织，非政府组织，社团这三个概念在很多定义里不完全一样，一般认为非营利组织和非政府组织基本上没什么差别，美国更喜欢叫非营利，欧洲更喜欢叫非政府。社团稍微复杂一点，我刚才已经清楚的界定了，我所说的社团就是非营利非政府社团，但是我们国家有些登记的社团，秉承政府的某种义务，就是在实施政府的某种行为，它就是政府的延伸。就像公法里不光是指国家，也包括国家的很多延伸机构，虽然登记时定为社团，但这不是我定义的社团，我定义的社团是非营利非政府组织。我所说的社团就是非政府非营利的，如果它不是非政府非营利就不是社团了，是假社团，伪社团。即使叫社团也不是社团。对外代表，对内自律，是社团的两大基本特征，如果不能对内自律，就不能对外代表。

问题四：

    请问董老师一个问题，在您的《社会法原论》里，你提出从契约到身份的新的转化，新的身份关系。你提出新的社会关系就是强势群体和弱势群体，那您如何界定强势群体和弱势群体？标准是什么？是否就是法人和自然人的对比？从社会法的角度来界定弱势群体和从社会学的角度来界定弱势群体，标准和区别是什么？

董保华教授：

感谢你能读我的《社会法原论》。弱势群体和强势群体确实是个相对的概念，但在我们研究的社会关系法律关系中，我们所说的关系已经定格化，比如在劳动关系中，定格化为雇主和雇工，那么雇主是强势主体，雇工是弱势群体，任何社会现象都会有例外，是不是雇主就很强？有的雇员实力强大，可以在几十个雇主里选择，说不定你们以后都是这种强势劳工，都是相对的，但一般的说，雇主是强势，雇工是弱势。所以在立法时是定格化的，劳动法中向劳动者倾斜，消费者保护法中向消费者倾斜。

    接下来你问弱势主体和弱势群体怎么界定，这是个非常好的问题。弱势群体在我国是个社会学概念，法学概念是从调整对象来说的，是已经定格化的，而且有相对性，在劳动关系，消费者关系等中去划分的。

问题五：

第一个问题请问王老师，在您的《社会中间层研究一二三四辨析》中，您界定的社会中间层的“中间”是指什么的中间，是权利的中间还是利益的中间还是仅仅简单的人数规模的中间？我感觉好像和董老师所说的中间不太一样？再问董老师，两位老师对社会利益的界定是不一样的，从中观利益来说，社会团体和它和它所涵摄的社会个体是什么关系？是契约吗？如何防止社会中间层权利的分化？不同的社会中观利益发生冲突的时候，在社会法内部怎么解决呢？

王全兴教授：

    我所说的社会中间层和董老师所说的社会中观利益是不一样的，我是放在政府和市场的框架中，政府主体，市场主体，再一个，社会中间层主体。当然，这个中间层主体是有一定公共职能的，有的是营利机构，但更多的是非营利机构，非营利机构好理解，就不谈了。有的营利机构，比如说在国有资产管理（国资委）与含有国有资本的企业之间，作为中间层主体的国有资产投资公司，很难说它不是营利机构；中央银行、银监会与工商企业之间，中间层有国有商业银行、政策银行，也是如此，既有公共职能，又有营利性。公共职能可以给非营利机构去实施，也可以给营利机构去实施。在政府行为市场化的改革中，营利机构在实施公共职能时，政府要考虑到它的营利，让它不吃亏，可给些优惠。非政府公共主体，有的是公共机构，有的是社团，如我国的消费者协会，与其说是社团，不如说是公共机构。

董保华教授：

    你的问题是个人与社团的连接方式。我们说非政府非营利时说的非常快，而且口语不是很严格。严格的说，非营利是指不以营利为目的，不是不可以营利。一个基金会，它可以去营利，但营利之后，它不能在投资基金者设立主体中分配。第二个问题，连接方式，社团和个人的连接方式是多种多样的，大体说来有两种，互济和共济，互济型方式的理论是代表制。代表理论和代理理论完全是两个理论，代理理论是委托代理的，代表理论是这么多人选他代表我们，如果代表的不好就可以重新选择代表。美国工会就是这样，美国劳动关系委员会，很多人认为这和我们的仲裁委员会差不多，不是这回事，他们完全是两个机构，劳动关系委员会考虑的是不道德行为，这可能产生于雇主，也可能产生于工会，都可能。在学者间讨论时这些概念都没完全搞清楚，幸好美国国务院曾邀请我去美国做了一些考察。你有组建工会的权利，也有不组建工会的权利，比如说社会上有很多工会，这个工会和我们的不太一样，首先员工投票一次，我们要不要工会，如果不要工会，自己代表，没什么不可以，IT行业个个都比老板还厉害，可以随时炒老板，就可能不要工会，蓝领工人需要工会，白领工人不大需要工会。工会要不要可以选择，有很具体的形式，劳动委员会看看这个选择是否弄虚作假，徇私舞弊，第一次选择如果要工会，几个工会竞争的时候，第二次投票，要哪个工会，选好了它就代表工人进行劳资谈判等，这是互济，争取到的利益归弱势群体所有。这是第一种机制，这种机制的作用是什么呢，我对它的选择，我有充分的选择权，它不代表我的利益的时候，跟雇主玩猫腻时，我有权利把它选掉。共济是投资给基金会，由基金会选择由谁去帮助它完成这个项目，个人利益和团体的机构是比较复杂的，不是现在的民法理论能解决的。

问题六：

    董老师，社会法的产生首先是为了解决社会问题，我国现在存在的问题，很多是西方曾经出现过的，他们是怎么解决这些问题的呢？

董保华教授：

西方走过的道路，大家应该看的很清楚，劳动运动，消费者运动，女权运动，弱势群体斗争风起云涌，最后迫使从非法状态成为合法状态，这个问题在我国没有吗？也是有的，而且更深刻，更广泛的存在，我国作为后发国家，如果能借鉴别国的优势，就是后发的优势，我们能采取制度优势，避免劳工和政府的冲突，如果能正确总结经验，就能避免西方曾有的经济动荡，社会不安。通过社团，二次让度，形成社会稳定，这条道路很清楚，后发国家其实有条件避免重蹈覆辙。但话说回来，有条件不等于你就会避免。

    第二个问题，当我们的社团不能发挥作用的时候，我们现在是两层结构时怎么办呢，就要国家来承担，冲到第一线，西方的基本线一般来说是比较低的，有个比较大的空间是社会团体的，国家的作用不是很大。我国有个老师在挪威培训的时候问：“政府在劳工中有什么作用？”回答是没作用，这是现状。但如果问一个美国专家这个问题，答案是“政府把马拉到河边，喝不喝水是你自己的事，”而我们国家就不是这样，总理态度很好，我为大家讨债，但我们的体制就非常刚性，政府始终处在第一线。太刚性的体制很危险，矛盾不足以平息的时候怎么办呢？政府开始压，压企业可能大家看不到，压职工，压不动怎么办，可能动枪上去了，所以当政府太刚性的时候就不太好。我认为比较好的办法是国家退出第一线，守住基本线，由社团来发挥更大的作用。社会法的主要活动主体是社团，不是国家，国家是制定基本线。我们国家的调整模式本身是有问题的。

问题七：

    从权利救济的角度看权利划分，董教授谈社会法实际上是权利的二次让度，但社团没有法定义务，我可以救助，可以不救助，我认为这和社会法的性质是相违背的，回到权利的救济来看，其实还是对私权利的行使，回到民法上来了。只是对民法的弱势群体保护的扩大，是否有单独划出的必要？社会法对权利救济的方法实际上难以实践。

董保华教授：

    我认为基本上不是这个问题，你对这个问题的看法可以存在，没有问题，而且我鼓励你继续存在，但我要做几点评价。首先，你从何得出社会团体没有法定义务？社会团体对国家没有义务，它是非政府，社会团体从产生来看，政府在过渡后实行二次让渡，历史上也有存在，我们国家就是这样让渡的，西方也有社会保障，国家让渡给社团行使，美国人，欧洲人认为这种事情政府是干不好的，只会浪费国家的钱，只能然社团干，跟我们的观点非常不同。如果是社团干的话，它对让自己干的老百姓要承担义务，这是有法定义务的。第二个问题，这种法定义务能否用民法的办法去规范，换句话说，用合同的办法规范，理论上说可以，通过工会签定合同，但是，仔细想想，在授权上会有问题，你授权不尽，或授权过度，从实用上看，民法理论不合适，实际上是代理理论，我经过选举，我要保障选举出来的人代表我的利益，如果不能，我有机会把他选掉，若非但不代表我的利益，还贪污腐败，侵占，那该承担的法律责任一个也少不了。

问题八：

    请问董教授，你在立论中对非营利非政府社团寄予很大的希望，但就我所知，它不但受到政府的打压，还受到资本的压制。全世界钢产业工会年年开会，但规模不断萎缩，您说的非营利机构意思好像是全世界无产者联合起来的意思，但我们现在看到他们在和资本对抗中没有任何优势可言，第一，经费从哪里来，第二，弱者联合起来也还是弱者，不能变为强者，在中国，这个中间层的成长前景还不是很乐观？

董保华教授：

两个问题，第一个，我一直强调社会法是三层结构，这三层中最具代表性的，最能代表社会法特征的是发展中间层。我国由于社会法不发达，基准法无形中抬高，我国是唯一对劳动合同法有强烈需求的国家，其他国家如比利时等，其中间层次起了很大的作用，对劳动合同法没那么大的需求，但对于新形成的社会法是诸法合体的概念不是只有社会法，最具代表性的是社会团体。

第二个问题，社会团体，就工会而言，会受到资本的对抗，很正确，产生出来就是跟资本对抗的，是不是联合起来就改变了它的弱势地位，可能没有完全改变，但是联合肯定缓和了这个矛盾。其次，从当今世界上，确实，从发展的角度，互利型的组织有萎缩的趋势，美国的工会会员只有百分之二十几，但是公益型的社会团体在美国社会中，大把大把，美国大概每十二个人就有一个在公益型社会团体工作，公益型的社会团体的加强和互利型的社会团体起作用至少是缓和了这种矛盾，没有任何一个社会可以达到无矛盾的境界，我同意你的看法，强弱仍有对比。这是一个综合调整机制，法律仍然有作用，劳动法倾斜保护，消费者保护法倾斜保护，还有很多手段，当今弱势群体的发展并不仅仅是去跟资本斗，它还有影响立法，这个作用也是很清楚的，用选票更多的争取到自己的利益。非政府组织的渗透力，活动方式，是非常广泛的。

    郑尚元教授：今天的高峰对话到次结束，再次感谢二位教授的精彩报告。

佟自强根据录音整理 沈建锋做文字校正

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