黎建飞：

我刚才听了王老师的介绍，我是茅塞顿开，很有启发，好多东西我也没有认识到。确实他从理论上和实践上都谈的很清楚，尤其他在部里工作参加起草，介入的比我们深，影响也比我们大。今晚上的主题很有意思，大家也看到上面写了你不得不关注的一部法律。确实是这样的，为什么不得不关注呢？因为我每次诱骗学生学习劳动法，开始讲课的时候我都会说，学法律的学生一生都会处理很多的合同，但你最先需要处理的就是你自己的劳动合同，因为你必须要工作。正由于此，你就不得不了解劳动合同法。这是一个方面。而从每一个人来说，为什么这个法律有19万条意见呢，因为每个人都跟劳动有关系。我在一本书的前言中写到，一个人一生可以不结婚但不得不劳动。不劳动就没有饭吃。要劳动就必须知道劳动法。所以这个法律是跟大家联系非常紧密的。刚才大家也听王老师介绍的很深，而且郑教授也是把这些问题都提出来了。我感觉到这个法律无论怎么规定无论有多大是争论，它的整体的趋势还是很明显的为了保护劳动者的利益保护劳动者的利益。你看我们王老师谈了那么多方案，劳动合同法规定连续两次就必须签不定期合同，十年为什么会产生那么多规避的情况，它的出发点和它的思考角度依然是为了避免雇主、用人单位不要去钻法律的这个空子。不要使劳动者得不到一个长期的合同。因为劳动合同对一个人劳动权利的保护，作为学校的学生我们最需要的是得到一个工作实现我们的权利，得到工作好像是签劳动合同之前的事。但实际上在劳动当中保有一个合同比得到一个合同更重要，倘若得到一个合同后因为制度上的原因并非个人原因很快就失去了这个工作。那么这样工作的得到除了增加求职成本外，没有多大的意义。

这次的劳动合同法在很多方面都在解决这个问题，比如试用期的规定，短期试用不得规定试用期。这个对学生很有作用，为什么呢？因为试用期的用的频繁的大量存在在IT行业尤其是中关村。把你试用用完了，而且试用期间把你打入另一侧三险两金不给，工资待遇不一样，试用期和劳动合同期限不给你看成是一个期限，这些这次劳动合同法都解决了。一些常识性的问题用法律的问题来表述。比如试用期是在劳动合同期限内的一个期限。这个应该是我们讲课中讲的内容。劳动合同文本双方各持一份，这也是一个常识性的问题，这属于根本就不要说的，但现在要通过法律来规定。可见在劳动合同领域劳动者要实现自己的权利是多么困难的一件事。劳动者连劳动合同文本都拿不到，就跟非要规定一个结婚证双方各持一份，这个很荒唐的。而劳动合同就这样一样，你明明双方各持一份是常态，但实际上大量的劳动合同都掌握在用人单位手中。劳动者首先对签了字的劳动合同文本看也没看过，看也看不懂。凡是能看到劳动合同的人基本上都不是劳动者。由于没看懂合同文本又没有在自己手里，要想维护自己的权利就非常困难了。像这些常识性问题这次通过立法来规定也可以看出在这个领域里面权利的状态是一个什么状态。

第二是，我觉得全部内容刚才王老师都介绍的很全面的，我没有什么可以重复介绍的。但大家注意在这个立法当中，有一种就是我们规定的和立法所想达到的目的结果最后在实践中走向它的反面这种可能性。比如说我们这个条文，两次合同签订后第三次就必须是不定期合同，这个产生的弊端有可能像我们那个十年的规定一样。十年的规定实际上《劳动法》20条当初就是为了解决40、50的劳动工，尤其是原来的固定工。因为别人干了几十年现在就活生生的把别人推向市场，这个别人根本没有心里准备。不像现在分分钟钟都告诉你一切都是市场化的。结果在这个社会上找不到连续工作10年的人了。到了9年多的时候想千方百计就让你离开。因为他有一个前提是双方同意订立劳动合同，那我不跟你定了不就行了吗。两次过后我正好不用你了。所以这些东西法律有时所追求的目标完全起着相反的作用。这是很有意思又是一个很可怕的后果。但你说不这样规定又怎么办。这就是法律语言本身的趋势所造成的立法文字的缺陷。 实践中人们使用它的时候将它引向反面的想象力是非常丰富的，因此它完全可以将原来的立法意图引向另外一个方向。最后使这个条文完全没有用处。像我们的十年规定一样几乎没有用的场所。还有劳动合同文本由用人单位提供，这个是从完全从劳动者的角度考虑的。因为它加重了用人单位的责任。你不签劳动合同，就是你的责任因为你没提供文本。但是它马上一个负作用就来了。既然法律规定我提供文本，那么我提供的文本你就只有签字的可能性。但对于普通劳动者来说谁能看懂里面的内容。像我购房来说，直到买了房后才弄懂明白合同。专业人士看一个非专业的合同都看不懂，更何况普通劳动者。生活的悖论就在于能够看懂劳动合同人就不是劳动者了。比如本来最应该听我们课的人就应该是打工的劳动者，可是听课的人都不是劳动者，或者说听完后就都不是劳动者了。所以立法也有它的悖论在里面。

另外大家也关注了这个法律，这个法律确实很有意思，大家可以开展一个研究。它的一审稿是公布给全面的，二审、三审稿网上都有，还有马上公布的四审稿。大家可以比较一下同样这四个稿在刚才王老师谈到的那一系列关键性的问题，它都产生了或多或少的变化，有的变化是非常大的。而且这个变化并不是以劳动者的满意为唯一指向的，变化是多方面的。这个我们也只能接受。因为就像物权法，物权法实际上也有很多人不满意。就像法理学讲的法律是全体意志的反应，到不了全体至少也是大多数人的共识，这个才能形成法律。我们现在的劳动合同法无论你满意不满意，你都必须理解它接受它。因为我们现在的共识就只能达到这一步。有很多建议很好，但我们的共识还达不到。法律共识的程度正好表示了社会在这个时期说接受的程度。但有一个好处，社会是发展的，社会发展的这个规律和趋势是一定即从文明到野蛮，更加民主、更加人性化，更加有利于劳动者。比如说，我们劳动法在这两百多年工作时间才从15.6个小时到现在的8小时；我们的工资从饥饿工作到现在的最低工资保障；劳动年龄原来6岁现在16岁国际劳动公约14岁；它如同其他法律一样，它的发展趋势都是会不可逆转的。把这个趋势把握住，个别条文不满意这种历史发展过程中都是很轻微的事。作为一个历史发展的过程，恩格斯特别赞成黑格尔谈到的历史是一个蠕动的过程，历史不可能跳跃式发展。我们现在接受的草案是整个社会现阶段相对能够所以你满意也好，不满意也好都应当去遵守它实施它。而且应该看到总体上这次立法为劳动者的权益费了很多心思的。尽管第一稿更多的规定了，后面很多修正好像对劳动者的权益还不像第一稿保持的那么好。随着它的实施，进一步发展很多问题都是在实践中都是可以解决的。具体的王老师刚才讲的非常好，郑老师刚才也提纲携领的讲了，所以我就谈这几句吧。

郑尚元：

刚才两位嘉宾给我们做了精彩的发言，王老师从各个层面几乎每个层面都谈到了。李教授的观点我已经听明白了。其实我拿到法律的三审稿我个人认为从接受度来说，如果要给法律打分是85分到90分，已经可以了。如果要挑刺的话，挑刺是我们法律学者应做的工作，哪个法律没有毛病，如果法律没有毛病的话，你我们学法律的麻烦了，我们学法律的就没事可做了。就刚才我们嘉宾所说的，固定期限劳动合同连续签两次，第三次签就必须为不定期。学法律的人稍微动一下脑子就知道这是一个道高一尺魔高一丈的制度。因为劳动者没有办法，用人单位四两拨千斤就可以把这个规避了。但是法律有这个规定总比没有这个规定好的多，因为它为法官行驶自由裁量，为将来你是否存在刻意规避，恶意亵渎法律为法官提供了平台，法官可以判断，因为法官不能造法啊，所以这个法律总体上走到今天这一步有很多都形成了共识，但法律本身存在一些分歧点。举个例子，劳动合同终止。劳动合同终止在劳动法上是这样规定的，劳动合同期限届满和当事人双方约定的终止条件出现。这个显然是按照定期劳动合同的本位来设计的这个制度。这次终止的事由扩大了，而且把约定的条件取消了。为什么呢？因为这是保护劳动者的高明之举。因为经常把解除条件约定到终止条件。本来我们国家劳动合同终止主要是一个客观化的主要以客观事由为背景的终止制度，把主观转化到客观上，大家知道劳动合同终止是没有经济补偿金的，变相的解除转到劳动合同终止环节，免除它的经济补偿金。所以这个劳动合同法向前大大的跨了一步。等等这个法再有十多天就出台了大家马上就看到了，我们在拭目以待在等待它。

我想这个论坛应该形成一个互动。大家有什么问题可以提出来，和嘉宾互动一下，这样有些问题可以更生动，有些问题更具体一些。

学生问：我想提两个问题。第一个是劳动合同法的制定过程中，外国的投资方作为一个群体提出问题是因为有特殊的原因还是因为媒体的炒作？第二个就是劳务派遣工。这个是否是中国特有的？

王文珍：第一个问题外企包括外企的组织，在劳动合同法起草过程中提出意见，这个很正常，因为我们向社会征求意见，就是希望大家提出意见。我也是比较完整的看过一些意见，有些外资的意见还是很有建设性的。我是从积极的角度来看待这些意见的。只要他提的是有道理的，在实践中是存在的，我就认为是好意见。我想相关的立法机关肯定会对这些好的意见重视的。

第二个问题，劳务派遣肯定不是中国独有的，我们中国出现的很晚。有人考证说半个世纪前个别的就有了。真正成为现代意义的劳务派遣就我接触到的大部分是从八十年代开始出现的，发展是从八十年代后。从国外的发展趋势看是这样的，几乎大部分国家开始都是管的很严的，甚至是禁止的，现在呈现放松的趋势。但没有哪一个国家劳务派遣成为几种主要的用工方式之一，到目前为止它是一种辅助的替补式的用工方式之一。我们中国的劳务派遣也要分段论。因为真正的劳务派遣是在八十年代初改革开放，很多的外企在中国设立设代表处，因为他们不能用工，所以就出一个外企代表服务机构，专门给他们服务的派遣机构，这是最早的劳务派遣。现在民间开发在95年前后开始出现。我们出现的晚但是发展的快。有关资料显示荷兰最高，大概是用工数量的5%。我国有多少劳务派遣用工没有准确的说法。我私下了解大概有3000万左右，大概是用工数量的10%。

通过劳务派遣用工的方式原因有五点：一是满足灵活用工的要求；二是便宜。无论是工资还是保险还是管理都便宜；三是有些国有企业有工资总额的控制；四是法定的一些外企服务机构；五是公益性的。为了促进下岗职工的再就业有些地方搞了一些劳务派遣。所以我们现在讲劳务派遣存在并发展这么快肯定是有其必然性的。这有一个判断就是劳务派遣是否滥用了，这个也是要客观，我觉得很多企业是滥用。我想这个立法怎么样处理既要保障它合理的利用又要防止它被滥用。我想立法在这反面做了很多工作的。我想向大家提一个问题什么叫同工同酬？大家可以给我回答一下这个问题。

黎建飞：我想补充一点。你不是说外资企业为什么关心这个问题。从事实来说，曾经在法律起草过程中，韩国三星公司相关代表找过我，说这个稿子进展到哪一步了。他们关心的一点是劳动合同终止后用人单位发放经济补偿金。我想作为一个企业来说是正常的，但是有一点后来的这个炒作的事情至于是不是炒作大家可以判断。我当时在场。后来在华东政法大学召开的一个研讨会，完全是中国人召开的研讨会。在会议过程中走来了三个外国人其中有一个中国人。我们正谈论问题的时候，没有经过主持人的允许，其中一个外国人就开始说话了。一些老师能够听懂他的话，他确实说如果这样的话我们可以向全国人大提意见，如果不行的话我们就撤资。至于外资企业的高管是否发言了，这个不敢说。

学生问：我有两个问题。您刚才说过这个讲座最应该听的是最普通的劳动者，我就是一个普通劳动者，我今天特别想知道，假如现在底下坐的都是最普通的劳动者，李见飞老师您最想说什么？

第二个问题我想问一下王老师，这个是一个工作中实践的问题。您刚才提到了签订行业性劳动合同问题，我们那是东北的一个县，2003年开始就签订了建筑行业集体合同，而且合同签订的很细，这个征求了所有建筑行业的老板的意见，签订时候还有鉴定机构就是劳动部门。合同运作过程中效果很好，但前期工作，工会做了很多的努力，工会去跟老板协商最低工资去给大家争取权利。我想问一下，咱们全国的这个状况，工会能够代表工人签订劳动合同有多少，有没有通过工会去争取一些权利？应把工会提高到一个什么样的程度？我想知道王老师对我们这个工作方式有什么看法？

黎建飞：如果我要面对劳动者我会告诉他们现行法律规定的全部权利，鼓励他们维护自己的权利。谢谢。

王文珍：实际上我是讲的这个意思。集体合同曾经在学术界有争论，在国外曾经走了一个很辉煌的路。那么现在整个西方工会组织力下降。在中国要不要从走这个长征路学术界有争论。就我个人而言我认为我们的工会应该在保护劳动者的权益方面发挥很重要的作用。工会怎么样发挥作用这要靠几条路。第一就是上层的参与立法。这个全国总工会做的工作是非常大的，成绩很好。最关键的是底下的工会怎么样真正的代表员工切实维护他们的权益。想到目前为止最有效的手段我看就是集体合同。到目前为止，全国的集体合同据统计有86万份，有行业性的，有区域性的，覆盖员工率那是亿万多人。有这么多集体合同覆盖了了这么多的人权。为什么我们没有看到一起因为履行集体合同？是因为我们的集体合同签订的那么好都履行的那么好，还是我们的合同有点形式化的问题。所以我们的集体合同目前为止还没有发挥的那么好。我想随着慢慢的发展会起作用的。将来我们行业性、区域性的代表性很重要，只有有代表性才能更好的履行。日本的工会有一个很强的专家队伍，他们很早就开始收集相关的整个经济社会和本行业发展的资料，为底下各级工会，为大的企业谈判提供支持理论支持。如果大的企业谈判谈赢了以后，作为一个样板，影响其他大量的中小企业参照他的做法。我们是否应当学习日本的这种做法，走这条路。现在我们的公司的工资水平等都是商业秘密，连本行业的工资水平都统计不上来，让工会怎么谈，找不到样板。我希望以后能够根据这个法规出台一个规定出台一个操作性很强的制度，我觉得这个后者更重要。

学生问：我有两个问题。第一个就是关于竞业禁止的规定。我们公司法也有这样的规定只禁止高级管理者，但我们的劳动合同法是禁止双高，这是否可以理解为范围扩大？

第二个是劳务派遣。实际上即将通过的劳动合同法与劳动法，他们之间的权利义务关系是什么能不能讲的具体一点。

黎建飞：竞业禁止刚才王老师已经讲的很清楚的，包括双高和知道商业秘密的。这是第三稿比第一稿的进步，有利于劳动者。第一稿是包括普通劳动者的。现在是第三稿的，现在已经做了限制了。双高的身份和知道商业秘密的人，做了这个限制。这应该是和普通劳动者没有关系的。这是有利于劳动者的。竞业禁止这样的一个问题，属于在《公司法》、《反不正当竞争法》中规定的，现在在《劳动合同法》中规定是否合适这是一个问题。包括美国和英国的专家也都提到了这个问题。甚至在全国人大讨论的时候也有人把这个问题提出来了。我觉得竞业禁止还有一个对劳动者比较有利的就是规定的经济补偿金比较高，比国际上规定的高，但时间也比较长是2年。

劳务派遣这个问题王老师讲的比较清楚。因为我是对劳务派遣的这个问题是全盘否定，这个否定是不好的因为它是一个现象。但是我是全盘否定它的，这是因为他的最根本的问题在于，它的核心问题是将劳务关系变为有劳动的无关系，有关系无劳动。这是很实质的问题。这产生了一个很大的问题。因为劳动者的很多权利法律偏向于对劳动者的保护，它的根本点就在于是劳动者的全部劳动属于雇主劳动。所以雇主必须承担劳动者身上的劳动风险。倘若我们人为的将劳动者和劳动关系分离。那么必然产生一个结果，那就是接受劳动的人不承受劳动风险。这也就是派遣公司在我国遍地开花的原因。法律不能要求用人单位必须用这个劳动者，但法律可以严格限制用人单位解除劳动者，劳动的解除必须要有法律和合同依据。劳务派遣的要害就在于根本不需要理由就可以更换劳动者，用人单位可以不断的更换劳动者，更换回去不承担解除责任，经济补偿金。因为正常的解除一个人用人单位很容易得不偿失，付出很大的代价。这种有劳动无关系，有关系无劳动，最后的演化后果就是极端的说《劳动法》就成为多余，完全没有办法使用。所以这种方式不能成为主流的一种形式，那它为什么能够存在呢？有很多理由，现在的法律是这样规定的，派遣单位作为用工单位，派遣单位必须定两年以上的合同。也就是这个人退回来了以后，派遣单位要继续发工资。二是连带责任。最高法院要求派遣单位和派入单位共同承担连带责任。现在的劳动合同法既把派遣单位认定为用工单位又要求两者承担连带责任。这样的规定好是好。另外现在的第三稿明确规定只有个别岗位可以派遣，哪个岗位可以派遣由国务院另行规定。 派遣的岗位还有限制。其实不用限制，只要有前面两条，第一派遣公司成为实际用人单位，第二承担连带责任，派遣公司今后不可能大量的存在了。实际上派遣公司不是用人单位，但法律上把它看成用人单位，这样派遣公司的生存空间就非常小了。二是连带责任会导致用人单位想转移责任都转移不了。因为是连带责任，学法律的都知道受损害的一方可以选择任何一方。我肯定选择实际用人单位，因为它资金雄厚至少执行起来比较方便。所以实际用人单位在最后责任上很可能成为主要责任。只要把这两点想清楚后，估计这个制度不可能像现在一样大面积存在了。再加上一条同工同酬，即不能用低劳动力，必须使用与本地同样价格的劳动者。这几点存在派遣公司就没有必要担心了。作为我们学生毕业找工作时一定要注意，是否是派遣关系，是否是人事代理关系。

郑尚元：感谢两位嘉宾的发言，因为我们今天的时间关系，今天的论坛就到此结束，谢谢大家。

      转载自法大民商经济法律网•高峰对话栏目

高峰对话第五十五期

发布时间：2007年7月