【内容提要】社会法的概念是社会法基础理论研究中一个重要的和无法逾越的问题。我国大陆学者虽常有使用“社会法”一词者，但鲜有讨论它的概念的论著，本文试图通过介绍英、美、德、法、日各国立法或学说中所折射出的关于社会法概念的探讨，概括地认识社会法的概念。 

【关 键 词】社会法、概念

一、引子

“社会法”(Social Law,Droit social,Sozialrecht)(注：在西方工业国家中将与社会安全(中文直译为“社会安全”或“社会保障”，有时还可根据文义译为“社会福利”)相关的法制称为“社会法”的主要是德国和奥地利。其他国家，有称之为“社会福利法”的，如美国；有称之为“社会安全法”的，如英国。)作为现代法制中的一个重要概念，孕育于西方资本主义社会，在欧美、日本各国早已脍炙人口，但在我国大陆法学界尚未引起普遍的关注。(注：根据本人所了解的情况，目前，我国大陆学者以“社会法”为题的专著只有《社会法原论》(董保华等著，中国政法大学出版社2001年版)一本，论述中设专门章节或用较大篇幅讨论“社会法”一般原理的尚还有《生态主义法哲学》(郑少华著，法律出版社2002年版)等少数几本，以“社会法”为主要讨论内容的学术论文不到20篇，其中专门论及社会法概念的论文甚少，当首推王为农教授和吴谦所著《社会法的基本问题：概念与特征》(载《财经问题研究》2002年第11期，第90—93页)一文。并且目前研究者以专攻经济法、劳动法等领域的学者为主，少有法理学领域的大家参与其中。)

自清末改制，聘请日本学者松冈义正起草《大清民律草案》以来，中国的民法甚至法制逐渐开始个人主义化，然而个人主义法律的黄金时代已成为过去，事实上“欧美近代的法学，是走向团体法，及社会法的途径”(注：李景禧：《社会法的基础观念》，《法学杂志》第9卷第6期(1936年)，第69页。)。近代民法三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任，都渊源于“自由”、“平等”的思想，(注：十六、十七世纪人民被封建制度所禁锢，无论在政治上还是经济上都无法得到自由的发展，为了改善当时的现状不得不以争取“自由”、“平等”为目标进行革命(如法国大革命)，等到革命胜利，封建制度崩溃，“自由”、“平等”的目标实现后，为了巩固既得权利，通过制定法律予以确认，所以这一思想成为了近代民法三大原则的发端。)适应了商业资本主义时代的要求，能够确保交易安全和自由。但是，当社会从商业资本主义过渡到工业资本主义以后，经济情况发生了极大变化，加上资本主义自身无法避免的基本矛盾，社会情形遂与初期资本主义时代有所不同，源于“自由”、“平等”思想的民法三大原则由于忽视社会主体的一切差别，“不论有产者无产者，弱的个人或巨大的团体，均有平等人格，故均有受三大原则保障之权利。而其反映之结果，在社会强者手中之所有权自由及契约自由与在社会弱者手中者，虽有同一之内容，然其结果则异。”(注：陆季蕃：《社会法之发生及其演变》，《法律评论》第13卷第15期(1936年)，第2—3页。)“自19世纪末开始，由于垄断资本主义的出现，……同时，伴随着大工业和生产的社会化的出现、以及机器的广泛使用，又出现了各种新的社会矛盾和问题，从而也进一步地加剧了各个阶级和阶层之间的利益冲突。为了维持自由资本主义经济原有的市场经济的自律性，同时也是为了维护社会的稳定、保护一定的社会公共利益，以及调和各种社会利益矛盾和冲突的需要，西方资产阶级国家开始积极地介入社会的经济生活，由此出现了各种表现为国家积极而全面干预经济的现象。”(注：王为农、吴谦：《社会法的基本问题；概念与特征》，《财经问题研究》2002年第11期。)但这种保护和干预客观要求其对象的特定化，即从近代民法上抽象的“人”转化为具有社会属性的具体的“人”。由此便出现了以“运用行政手段对本属于私人间的社会关系予以公的介入”为特点的新型的法律，这种既有别于传统私法精神，又不同于传统公法结构的“混合”类型的法律，学者们将之称为“社会法”。

我国的社会主义市场经济同资本主义国家的市场经济一样也具有市场经济的某些共性，同样必须解决与劳动者、中小企业者、消费者等具有社会属性的具体的“人”所伴生的保护和干预问题，同样必须依赖国家权力的积极介入。但历史是无法阉割的，我们同时必须以继承近代民法的传统——国家权力不可介入或干预个人私的领域为前提。如何解决这对矛盾?问题的关键在于如何在沿袭传统的前提下更加充分、现实地保护社会中的具体的“人”的应有的权利，社会法所主张的国家权力的积极介入并非是对国家权力消极不介入的全然否定，相反，社会法的目标在于：保障依赖形式平等的保障不能达到的应给予的实质平等的保障的权利，而这种目标的实现将有利于更好地保障个体的“自由”和“平等”。我国已制定了《义务教育法》(1986年4月12日颁布)、《环境保护法》(1989年12月26日颁布)、《消费者权益保护法》(1993年10月31日颁布)、《劳动法》(1994年7月5日颁布)、《教育法》(1995年3月18日颁布)这些根据国外社会法学观点属于社会法体系的法律，但是《反垄断法》和《社会保障法》尚未制定，而在国外，这两个部分被普遍认为具有典型的社会法属性。党的十六大已经提出了全面建设小康社会的宏伟目标，社会法体系内所有法律制度的建立和完善将成为这一目标实现的有力保障，然而目前社会法基础理论研究的滞后性必然成为我国社会法体系建立和完善的一个瓶颈。所以，我们必须重视社会法基础理论的研究，而且这一研究的题中应有之意和当务之急是参与社会法研究的学者如何较统一地认识和理解“社会法”的概念。

二、关于“社会法”概念之探讨(注：有学者曾用历史研究的方法将以往学者给“社会法”所下的定义进行了梳理，并归为四类：1、认为“社会法”指的是一种法学思潮，即是一个相对于“个人法”的概念；2、是从法社会学的角度来考察和认识“法源”问题时，所使用的“社会法”概念；3、认为“社会法”是指现代法律体系中的一个系统，即相对于公法和私法的“第三法域”意义上的概念；4、是从划定具体的法律部门这一角度来认识“社会法”的，即认为社会法是现行法律体系(主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系)中的一个独立法律部门。(参见王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》)本人十分同意王为农教授精确的精要的概括，若继续沿袭老师的思路，本文自然无法超越，也必将成为印刷垃圾，所以，本文将根据所掌握的更多、更新的中外文资料另辟蹊径。)

“国际社会法在英文与中文中尚未成为明确的用语。”(注：引自台湾政治大学法律系马英九先生在“劳动法与社会法学术研讨会”(1997年)上的发言，参见《国际社会法之概念、功能与比较法之研究》，《政大法律评论》第58期(1997年)，第418页。但在德国，可能由于社会法比较发达的原因，“国际社会法”的用语也有学者使用。)在国际法(注：例如《联合国人权宣言》(1948年12月10日)第22条所承认的各会员国国民拥有社会安全权。)或者各国实然法中常出现“社会保障”、“社会安全”、“社会安全权”等语词，但大多没有直接使用“社会法”一词。在英美法系的英国使用的是“社会安全法”的概念(Social Security Law或者The Law of Social Security)(注：Calvert,Social Security Law,2.ed.1978;Ogus and Barendt,The Law of Social Security,3.ed.1988.)，美国使用的是社会福利法(Welfare Law)的概念(注：Arthur B.La France,Welfare law:Structure and Entitlement,St.Paul,1978.)，可以说在英美法中几乎没有与本文所讨论的“社会法”严格对应的概念，因此对于本文所拟欲辨明的问题无太多可以直接借鉴的经验，在此不作过多的讨论。(注：当然，无可否认，英美国家与劳动、社会保障、经济安全、教育、环境资源保护等有关的立法及其司法实践对于建立、充实和完善我国的社会法体系有许多值得吸收的有益的“养料”，关于这些问题可以另作课题具体研究。)

在大陆法系的德国，(注：关于德国社会法的有关问题参见(台)郭明正：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，《政大法律评论》第58期(1997年)，第369页以下。)对社会法的概念主要有三种理解。其一，将社会法定位为公法与私法之外的第三法域(1870年由Rosler提出(注：Schmid,Sozialrecht und Recht dersozialen Sicherheit,Berlin,1981,S.67.))或团体法(由Gierke(注：民国学者陆季蕃将其译为“基儿克”，基儿克认为：团体法也可以称为社会法，甚至可以将德国私法称为同时具有个人法与社会法含义的法律。)提出(注：Otto Gierke,DeutschesPrivatrecht,1984,S.26.))；(注：二战后虽然也有人提出这一主张，但终难以激起回音。)其二，将社会法定义为：为实现社会政策而制定的法律，包括诸如劳动法、消费者保护法、住宅法等；(注：Zacher,Einfürung in das Sozialrecht derBundesrepublik Deutschland,S.9,14.)其三，将社会法等同于独立法律部门的社会安全法，这种观点已成为主流。作为主流观点的等同于社会安全法的社会法又包括社会预护法、社会补偿法和社会促进与社会扶助法三部分，并且这里所说的社会安全法与劳动法是一种交叉的关系，其中所交叉重叠部分往往涉及如：劳动基准法中的资遣费、退休金、劳灾补偿等企业社会给付规定以及具备社会保险性质的工资垫付制度等。

在法国社会法的含义广泛，凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律，并且不属于传统公法学所界定的研究范围的，都可以称为社会法；而一般法学研究者所称的社会法包括：以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法。(注：(台)郝凤鸣：《法国社会安全法之概念、体系与范畴》，《政大法律评论》第58期(1997年)，第382页注3。)

社会法概念在日本的兴起可以追溯到二战前的明治宪法时代，但是社会法的理论研究和实然法的长足发展主要是在战后。战后初期日本学界对于社会法的概念、范畴与体系的讨论较多，丹宗昭信先生曾于1958年在一篇题为《日本社会法理论的发展》的论文中指出：“回顾过去三十年我国社会法研究的足迹就会发现，其中已经形成了二种不同的倾向：一种倾向于社会法理论的研究(理论法学派)，另一种倾向于对社会法体系化乃至社会法领域构成的研究(实证学派)。”(注：(日)丹宗昭信：《日本社会法理论的发展》，《法律时报》第30卷第4号(1958年)，第44页。前者以桥本文雄、加古佑二郎、沼田次郎教授等京都的理论法学派为代表，后者以菊池勇夫教授为代表。)不过近年来，“随着社会法各个领域之日渐发展成熟，学者的研究方向乃转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论领域的理论精致化与体系之严整化，对于社会法之基础理论与总论之研究，似已少有措意。”(注：(台)蔡茂寅：《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》，《政大法律评论》第58期(1997年)，第390页。)日本学者关于社会法概念的学说观点主要可以分为以下几种：(注：本文将首先根据菊池教授关于社会法的观念以及法域的构成的研究来探讨社会法是怎样在时代的背景下逐渐在日本发展形成的；然后，试图通过研究、归纳理论法学派的观点来进一步理解菊池教授的社会法体系中所包含的社会法的内涵。本部分以下的写作主要参考了前注丹宗昭信教授以及王为农教授和吴谦学妹的论文，同时必须感谢王为农教授、史际春教授、龙绚丽和龚希明学妹为我翻译、校对和使用有关日文资料所提供的帮助。)

第一，菊池勇夫先生的社会法理论——作为“部门法及法域”的社会法学说。(注：参见(日)菊池勇夫：“社会法”词条，《岩波法理学辞典》，1936年。)先生最初认为：社会法是“规范社会阶级均衡关系的国家法规以及社会各种规范的统一名称。”这里的社会是指近代资本主义所有制下的社会。而阶级的均衡关系产生于劳动与资本这两个阶级的对立，并且在资本主义发展的不同阶段常常会出现新的均衡。(注：参见(日)菊池勇夫：“社会法”词条，《社会科学大辞典》，改造社，1930年，第495页。)当初，先生认为从阶级的观点出发，社会法是与资本相对抗的劳动(者)的保护法。但是如果说社会法即劳动法，那么就必须注意到劳动法“不仅只单纯地保护劳动条件，还包括劳动者的生活状态、以及与全体无产阶级相关的一些问题。”“包含社会化法、社会事业法以及与社会保障、社会卫生等所谓社会预防相关的法制。”(注：《岩波法理学辞典》，第49页。)不过，在《社会事业法与社会法体系》一文中(注：载《社会事业研究》第23卷第1号(1936年)。)，先生对劳动法与社会事业法作了理论上的划分。“社会事业的内容如果只限于以往的慈善、博爱的行为，是不能作为立法对象的，但如果将社会事业置于国家的补助及统治之下，即能够将其称之为社会事业阶段到来之时，当然应赋予其法律上的根据。……当然，两者(劳动法与社会事业法)之间，有着密切的关系。例如，其一，以谋求劳动状态改良为目的的各种立法要与社会事业设施协同发展；其二，社会事业能够弥补劳动立法的缺陷。但是，两者之间有着明确的区别：劳动法以契约劳动关系为前提，社会事业法以自然灾害、社会病理现象等要求救济作为前提。”不过，两者在社会改良这一目的上是相同的，因此在社会改良思想这一特定场合之下可以将两者统称为“社会法”。但是，在这一阶段里，经济法在社会法体系中尚未拥有明确的位置。

在先生的《近代法与经济的关系——经济法的序论考察》(注：载《牧野还历论集》，1938年。)一文中，经济法被认为是区别于民商法、劳动法的独立的法学分科，但“社会法与经济法的关系”仍然未能提及。在《经济统治法》一文中，先生首次将经济法的地位加以明确，即经济法是社会法的一门分科。先生根据当时的实然法对社会法的特征作出了以下三点概括：(1)与个体意思相比处于公共统治的优势地位；(2)不是私法与公法的并存，而是两者相结合的综合形态；(3)承认私权与社会义务之间的相互渗透。(注：参见(日)菊池勇夫：《经济统治法》，《新法学全集》，1938年，第7页。)并且通过比较分析认为，经济(统制)法都具有社会法的特征，因此，经济法是社会法的一门分科。至此，菊池先生确定了社会法外延的体系，社会法体系是以劳动法为核心，以经济法与社会事业法为两翼的一种法律体系。(注：另外，通过撰写《转型期的社会·经济法》(载《比较法杂志》1941年第2期)和《社会思想与社会立法的发展》(载《法政研究》1950年，第17期)等著作，菊池教授的社会法体系化工作基本完成。)通过以上回顾，可见，菊池先生的社会法研究一向致力于法律的体系化和法域的构成，先生对于社会法概念的定义，“从最初的阶级性质观点渐渐转变到从法规的构成形式上来定义。我认为要将这三门分科完整地统一成社会法体系，就必须在法规的构成形式这一层面之外确立社会法独特的理论。这一理论能够将社会法三分科通过内在的联系统一起来。”(注：(日)丹宗昭信：《日本社会法理论的发展》，《法律时报》第30卷第4号(1958年)，第46页。)

第二，桥本文雄先生的社会法理论——保护“社会集团型的社会人”的社会法学说。“桥本博士通过提出自由(平等)这一市民法(注：我国大陆学者一般将其译为“民法”，但也有部分学者(如徐国栋先生)主张应译为“市民法”，这里从日文原文的遣词。)基本原理的形式性、抽象性(虚伪性)，找到了社会法研究的突破口，这一功绩是无法磨灭的。”(注：(日)丹宗昭信：《日本社会法理论的发展》，《法律时报》第30卷第4号(1958年)，第46页。)先生认为：“对于社会法，必须从法的主体变迁中来把握；社会法的基本特征在于，其法的主体是具体和特定化的，并且具有保护作为其法主体的经济弱者之功效。”(注：王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，《财经问题研究》2002年第11期。)其实，德国学者拉德布鲁赫(G·Radbruch)(注：也有我国学者译为“拉托普洛夫”，参见王为农、吴谦《社会法的基本问题：概念与特征》。)的《从个人法到社会法》(Radbruch:Vom individualistischen zum sozialen Recht)的日译本对桥本先生的社会法理论产生了巨大的影响。桥本先生对于社会法概念的定义大致上都采纳了拉德布鲁赫的观点，拉德布鲁赫一再强调要从人类(法主体)概念的变迁来研究社会法。他说：“如果仅仅把社会法理解为保护弱者及提高社会福利的话，那么便无法真正理解社会法的发展过程。社会法的发展，基于某种法律思想结构的变化，基于对人的概念的新的认识。……也就是说，社会法的形成不能够将人看作是毫无个性的、孤立的个体，而应该立足于‘具体的社会化的人’。”(注：参见(日)桥本文雄：《社会法的研究》，第122页的引用，转引自同前注丹宗昭信论文，第46页。)拉德布鲁赫认为社会法的基本特征与法律主体的具体的、特殊的存在性及对作为法律主体的弱者的保护有关。桥本先生因沿袭拉德布鲁赫的社会法观点，把社会法主体理解为“社会人”。但桥本先生所指的“社会人”是指社会集团理念型的“社会人”(der Mensch in derGesellschaft)，(注：参见桥本文雄：《社会法的研究》，第233页，还可参见他的著作《社会法与市民法》，有斐阁，1934年，第200页。)“并不是要求保障生存权的资本主义制度的受害者(反资本主义的社会集团)”(注：(日)丹宗昭信：《日本社会法理论的发展》，《法律时报》第30卷(1958年)第4号，第46页。)。这种对法律主体认识的抽象性，使得一些与保障生存权无关的法律也被纳入社会法域体系内，如社会行为法、社会组织法、社会企业法(或社会经营法)、社会诉讼法、社会财产法等。(注：参见桥本文雄：《社会法与市民法》，第325页。)桥本先生的超阶级的、理念型的“社会人”观点，无法形成以阶级批判为主的社会法理论。

第三，加古佑二郎先生的社会法理论——保护“特殊性、具体性和阶级性的社会人”的社会法学说。加古先生也是从法律主体的具体性、特殊性入手来分析社会法的特征，但他发现了桥本文雄先生的“超阶级的、理念型的”社会人理论的缺陷，并通过分析社会法主体特别是作为劳动法主体的劳动者集团的特殊性来弥补这一缺陷，以明确社会法(劳动法)的特征。加古先生认为：社会法，实际上是保护由处于社会的从属地位的劳动者、经济上的弱者组成的集团的法律规范，而并非所有的社会集团。(注：参见(日)加古佑二郎：《理论法学的诸问题》，有斐阁，1936年，第345页以下，转引自同前注王为农、吴谦论文，第93页参考文献[9]。)加古先生的社会法理论的形成受到了德国学者幸治海穆(H·Sinzheimer)(注：此处人名的翻译从民国学者陆季蕃先生，参见陆季蕃：《社会法意义之商榷(一)》，《法律评论》第13卷(1936年)第36期。)的较大影响。幸治海穆认为：与市民法上的法律人格不同，劳动法的主体是处于“特殊的现实状态”中的社会人。但是，劳动法并不仅仅只要求法律承认这种现实性。除了承认这种现实性以外，劳动法更要求变更这种现实，以“一种新的现实”来代替它。并且幸治海穆认为处于“特殊现实状态”中的劳动法主体，也就是处于“阶级社会中的人(der Mensch als Klassenwesen)”。阶级的内容就是劳动力所有者对于资本所有者的从属，即人类的根本特征就是阶级关系中的“从属性”(die Abhangigkeit des Menschen)。劳动法将劳动者这种特征集团作为法律主体，他们成集团形态地从属于生产资料所有者。也就是在劳动法的现存秩序中，人是处于从属状态中的人。(注：H·Sinzheimer,Das Problem des Menschen im Recht,1933,S.13.)对幸治海穆的上述观点，丹宗先生评论说：“劳动法修正了市民法中的‘人格’理论、‘意思’理论，产生了‘状态’理论和‘保护’理论。与市民法主体的抽象性相比，社会法主体的特殊性、具体性被接受。不仅是劳动法主体，人们对经济法、社会保障法主体中的特殊性质也进行了具体分析，社会法学的内容越来越丰富。”(注：参见同前注丹宗昭信论文，第47页。不过丹宗先生认为，幸治海穆对经济法主体的特殊性、具体性的分析并不成功，参见同前注幸治海穆书，第17页。)总之，加古先生根据幸治海穆的观点，肯定了社会法主体的特殊性、具体性和阶级性，克服了桥本先生理论的缺陷。

第四，沼田稻次郎先生和渡边祥三先生的社会法理论——“对市民法的修正”的社会法学说。二战后，日本学者对社会法的关注“由原来仅停留在对理论的介绍和探讨，转向了围绕着司法审判实践中出现的各种问题，从法律解释学的角度展开比较务实的研究。”(注：王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，《财经问题研究》2002年第11期。)沼田先生在《市民法与社会法》一书中，对加古佑二郎先生提出的问题——社会法主体的特殊性分析与阶级批判——作出了进一步详细的研究。书中，沼田先生将社会法主体(即形成社会法的社会力量的主角)界定为反资本主义的社会集团。这种社会集团暴露了市民法的虚伪性，所以说“对于这些社会集团，市民法原理已经不能自动无阻地贯彻，由此看到了社会法的产生”。(注：参见(日)沼田稻次郎：《市民法与社会法》，日本评论新社，1953年，第52页。)总之，沼田先生认为：社会法是作为对市民法的修正而存在的。而渡边先生则认为：与市民法相对立的社会法是调整在现实生活的平面中发生的人与人之间的自由、平等和独立关系所固有的法律规范体系。(注：参见(日)沼田稻次郎：《社会法理论的总括》，劲草书房，1975年，第106页以下；(日)渡边祥三：《市民法与社会法——以市民法·社会法·行政法为中心》，《法律时报》第30卷(1958年)第4号，第16页以下。)“这一学说，实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环境保护法等社会法所做的法学注释。”(注：王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，《财经问题研究》2002年第11期。)

三、小结

通过对以上各国关于“社会法”概念探讨的介绍和简要评论，(注：本打算对我国大陆法学界有关“社会法”概念探讨的情况也进行一些归纳和介绍，但考察后发现学者们虽使用之，但罕有定义之(特指归纳、概括性的定义)，苦于巧妇难为无米之炊(原本“米缸”就不多，而缸中此类可以用来炊事之米就更不多哉!)。再者，可能目前国内学者所使用的“社会法”概念并未超出前引王为农和吴谦所著论文中所归纳的四层意义。因此，只能作罢。)笔者认为，我们只需了解、辨别和掌握可以从哪些不同角度和层面上使用“社会法”这一法学术语即可，无需过多的深究社会法的概念，甚至试图得到一个能被较为普遍地接受的定义，(注：笔者也曾经如此设想并努力过，但最终不得不放弃这种并不明智的假设。其实，去年秋天在车上与王为农教授的一次畅谈中，老师早已告诫我，只是自己选择了“不到黄河心不死”，但毕竟这一痛苦的历程使我更加确信在正文中所提出的这一主张，也深深感谢先生为我指点迷津!)而事实上这也几乎成为越来越多的学者的共识。“由于‘社会法’从一开始就并非是一个特定化了的概念，因此，有关其基本内涵的界定，也就自然是仁者见仁智者见智了。”(注：王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，《财经问题研究》2002年第11期。)“拟以法律概念说明‘社会法’一词之意义，亦如关于‘经济法’之定义，皆属争议性问题。……即使接受社会法意指关于社会保障制度之法律，界定社会法之意义并未因而略为简易，原因在于无论是社会保障、社会安全或社会福利制度，如同福利国家一语、皆为不确定且范围广泛之概念，直接从上述语辞之定义导出社会法之意义亦难以克服之障碍。”(注：(台)郝凤鸣：《社会法之性质及其于法体系中之定位》，《国立中正大学法学集刊》第10期(2003年)，第6页。)从国际上看，“狭义的社会法概念，其之所以具有不同的定义与内涵是因各国不同的‘实践过程’使然。”(注：引自台湾张志铭教授在“劳动法与社会法学术研讨会”(1997年)上的发言，参见《社会法之概念、范畴与体系——法国社会安全法之概念、体系与范畴》，《政大法律评论》第58期(1997年)，第413页。)社会法的概念与立法和司法实践过程紧密相关，甚至还与宪法上的生存保障有密切联系，李景禧先生早在1936年便撰文指出：“社会法的概念规定，绝不是形式论理下一个定义所能决定的。社会法，它是近代社会产出的一个历史概念，……因它是一团的法规，变动无常，范围不定，因此，要说明它的内容，也就困难了；……”(注：李景禧：《社会法的基础观念》，《法学杂志》第9卷第6期(1936年)，第69页。)蔡茂寅先生曾分析了日本学者近年来少有关注社会法的基础理论(总论)的研究的原因：“第一，日本的社会法研究早已脱离初期兼容并蓄、浅尝即止的粗糙阶段，学者通常只在单一的社会法领域进行研究，显现分工精细的高度化现象，因之即无必要对上位阶的社会法概念多所演绎。第二，社会法作为一个‘说明概念’固然有其学问上的意义，并且有助于‘思考经济’，但是其转化成‘工具概念’的疑虑则以祛除，有鉴于此，学者对此一概念的进一步探讨自然多所踌躇。(注：可以从应然法和实然法角度理解“说明概念”和“工具概念”的区别——笔者注。)……第三，社会法概念的确立，在实践上的意义也受到怀疑。(注：从有无必要制定“社会基本法”或“社会法典”角度而言——笔者注。)”(注：(台)蔡茂寅：《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》，《政大法律评论》第58期(1997年)，第390页。)日本学者的经验应该值得借鉴，但笔者并非主张我们无需重视社会法基础或称总论的研究，只是主张对于“社会法概念究竟为何”之类的问题不能奢望有一个科学的统一的答案。但就社会法基础理论的研究而言，对于“社会法”究竟指对如何的事物我们还必须有一个透彻的理解。这样的主张，初听来似乎有些矛盾和不可能，但其实我们是完全可以理解“社会法”，方法不外乎通过明了它的历史性格(这一点文章前两部分已作了一些努力)、它的特征以及它与相关事务或概念的联系和区别来达到目的。(注：由于篇幅所限笔者拟另文解决后两个问题。)

原载于《浙江学刊》2004年第1期