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祖国大陆学者关于“社会法”语词之使用考

来源：竺效

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2006/9/11

竺效（中国政法大学民商经济法学院）

【内容提要】祖国大陆学者近十年来在法学研究中，使用的“社会法”语词十分宽泛不统一，这些关于“社会法”语词的使用可以归类为狭义、中义、广义和泛义四个层面。其中部分中义的使用具有“中国特色”。我们今后相关的法学研究中，只需了解、辨别和掌握可以从哪些不同角度和层面上使用“社会法”这一法学术语即可，而不必试图得到一个能被较为普遍地接受的定义，但必须在今后的学术讨论中指明所使用的“社会法”用语的层次。

【关键词】社会法狭义中义广义泛义

　　笔者曾考察了德国、法国、日本、美国、英国立法和学者著述中关于“社会法”语词的使用，[1][2]并将“社会（学）法学、社会法理学”、“法律社会学”、“法学社会学”等术语进行了辨别。[3]本来认为：虽然我国学者也从不同角度、在多种层面上使用了“社会法”这一语词，但其使用层面的归类不会超出王为农教授所归纳的四类。（注：即归为以下四类：1.认为“社会法”指的是一种法学思潮，即是一个相对于“个人法”的概念；2.是从法社会学的角度来考察和认识“法源”问题时，所使用的“社会法”概念；3.认为“社会法”是指现代法律体系中的一个系统，即相对于公法和私法的“第三法域”意义上的概念；4.是从划定具体的法律部门这一角度来认识“社会法”的，即认为社会法是现行法律体系。（主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系）中的一个独立法律部门（王为农，吴谦.社会法的基本问题：概念与特征[J].财经问题研究，2002，（11）：91.））但事实上，这一判断是十分武断的。因为，当笔者拿出一点治史的勇气细细考究后却发现，仅我国大陆学者关于“社会法”语词的使用，就多达十数种。本文将试图把它们划分为四个层面，即认为近十年来我国大陆学者主要在四种不同的层面上使用了“社会法”这一语词。这四个层面由“小”及“大”依次可以归类如下。（注：主要是以这些学者使用“社会法”这一语词时所实际指代的对象的内容多少为标准。）

　　一、狭义层面上使用的“社会法”

　　狭义的“社会法”，即将社会法等同为作为法律部门之一的社会保障法。张守文教授曾指出：“各国的社会立法却都是以其社会保障政策和社会保障制度为核心的，这一共同之处使得社会法在狭义上常常被理解为社会保障法。”（注：不过张教授也开宗明义地在该文中指出还存在广义上的社会法，“是调整在各种社会问题的发生和解决的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称，在这种意义上，人们都把社会法理解为反映社会政策目标的法”。（张守文.社会法论略[J].中外法学，1996，（6）：10.））并认为：“社会法在法律体系中应当是一个独立的法律部门，它不仅与近代社会形成的传统法律部门有别，而且与同期产生的、与现代社会相适应的经济法亦有不同。……但不管怎样，对于社会法在本质上属于公法性质，它在法律体系中是一个独立的法律部门的观点，殆无异议。”（注：这种观点也许受到了前西德学者汉斯·F·察哈尔的影响。汉斯·F·察哈尔先生曾撰文写到：“社会法的核心部分就是社会保险法。较新的提法更把社会法同社会支付（现金补助、服务与实物提供）法视同一体，社会支付是由国家、地方、专区以及社会保险部门向要求社会保护和帮助的人提供的。由此可见，社会法在原则上属于公法范畴。私法，如劳动法、住房法、消费者保护法等，尽管它除有支付平等这一典型的私法性质之外，还旨在向弱者提供社会保护，但在根本上它们算不得是社会法”。（张守文.社会法论略[J].中外法学，1996，（6）：112；[德]汉斯·F·察哈尔.德意志联邦共和国的社会法[J]李殷等译，国外法学，1982，（1）：1.））覃有土和樊启荣教授编著的《社会保障法》教材在指出社会法的意义有广义和狭义之分，并引用我国台湾学者陈国钧先生为社会法所下的广义的定义（注：“社会法，乃是一个概括的名词，是指为了解决许多问题而制订有关各种社会法规的总称.……在事实上，它不是只有一种社会法规，乃是先后分别依照实际需要而制订的各种社会法规，把这些许多有关的社会法规集合在一起，便被广泛地称作社会法或社会立法”。（陈国钧.社会政策与社会立法[M].台北：三民书局，1984.112.转引自：覃有土，樊启荣.社会保障法[M].北京：法律出版社，1997.75.））的基础上，认为：“狭义的社会法，乃指由俾斯麦以来创建的社会保障立法，包括社会保险和社会福利立法，……”。（注：但两位作者又指出：“事实上，即使是对社会法作狭义的理解，许多社会法的规范也是可能规定于形式意义的劳动法、住宅法、消费者权益保护法、环境法等法律、法规之中的，因此对社会法的体系不能僵化地恪守于广义或狭义，而必须从实质意义上的法律规范及部门法的角度来加以认识”。（覃有土，樊启荣.社会保障法[M].北京：法律出版社，1997.75-76.））林嘉教授指出：社会法有广义和狭义之分，“狭义的社会法，通常是专指社会保障法”，并认为：“劳动法和社会保障法作为两个独立的法律部门，既相互独立，又相互交叉。”“两者在调整各自关系时存在着交叉关系”（主要是指对社会保险关系的调整上的交叉——本文笔者注），“至今为止，多数国家仍然保持着在劳动法包涵‘劳工社会保险’立法内容的传统。在我国，由于将社会保障法作为一个独立的法律部门来研究比劳动法晚得多。就社会保险而言，长期以来被看作是劳动法的一部分，特别是1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》第九章专章规定了社会保险和福利”，“社会保险就本质上应当属于社会保障法，但不能将其完全与劳动法割裂开来，从我国传统来看，社会保险是从劳动关系的基础上发展起来的，而且社会保险法的内容无一不与劳动法有密切的关系。因此，就社会保险法而言，它既是社会保障法的核心内容，也是劳动法不可缺少的一部分。就劳动法和社会保障法的关系来说，两者既相互独立，又相互交叉。”[4]

　　二、中义层面上使用的“社会法”

　　中义的社会法，即在与公法法域、私法法域对称的第三法域和狭义社会法之间具体寻求一个使用的层面。又可以细分为：

　　其一，将社会法等同为作为一个整体的劳动法与社会保障法，或者他们“之和”。如陈海嵩先生认为，社会法有广义、中义和狭义之分，中义的社会法居于广义和狭义两种概念界定的中间，“内容涵盖了劳动法与社会保障法”。（注：其所称的社会法在广义上指：“为了解决社会问题而制定的各种社会法规的总称”；狭义指：“社会保障法”。（陈海嵩.经济法与社会法关系之我见[J].中南民族大学学报（人文社会科学版），2003，（4）：150.））

　　其二，将社会法作为“一类法律”，它“与宪法（国家法）、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法一起构成中国特色的社会主义法律体系”。持此观点的主要是郑尚元教授，他认为：“‘公’与‘私’的对立或融合的结果，不是‘社会’，社会的存在自人类有史以来就一直在延续，即使在封建社会也存在‘公’与‘私’的融合问题，法律保护‘利益’而采用‘公力’调整的方法比比皆是。公法与私法融合的结果同样不可能是‘社会法’，这种融合的结果只能是公法与私法之外的‘第三法域’，而‘第三法域’并不等同于社会法。”“私法公法化所体现的公私法融合不是必然定义为社会法，而社会法却是具有公私法融合属性的法律。”“社会法是我国社会主义市场经济法律体系的有机组成部分，它不是独立的法律部门”，（注：但郑教授也曾认为：“社会法是独立的法律部门。”“社会法有其特定的调整对象，”包括：“社会保障关系”、“弱势群体权益保护形成的社会关系”、“公益事业举办而形成的社会关系”、“教育权利保障形成的社会关系”。（郑尚元.社会法的存在与社会法理论探索[J].法律科学，2003，（3）：43.）关于其特定调整对象的观点，还可见其它文献（郑尚元.历史短暂：社会法突出保障弱者权利[N].检察日报，2003-03-12（6））。似乎郑教授本人的观点前后不一致？姑且以时间为标准，以“发展、变化”解释之，取其新近者。）“社会法不仅仅指社会保障法”，“社会法是调整自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系的法律规范的法律群”。[5]

　　其三，将社会法作为中国社会主义法律体系构成单位——“部类”之一种。如李龙和范进学教授认为，“立法是利益的分配，执法是利益的实现，司法是利益的救济，利益是法律的真正的内容。在立法上所呈现出来的各种利益，不外乎四类：即国家公共利益、社会共同体利益、家庭共同体利益与个体利益，与之相应地法律及其体系由此可划分为国家法、社会法、家庭法和自治法四大部类。”并将“环境与自然资源法（以整个人类生存利益为保障对象的法）、科教法（以人类的智识文明进步利益为保障对象的法）、经济法（以人的生存权为保障对象的法）等”列入社会法之列。[6]

　　其四，将社会法理解为剔除了经济法部门的“第三法域”中的剩余部分的总称。如谢鹏程教授在上个世纪九十年代初期提出：“法律体系的结构分为基本结构（部类法结构）、部门法结构、子部门法结构、法律制度等”，（注：法律体系的基本结构是指“统摄整个法律体系的总体框架；在这个框架中，法律体系的内容被划分为几大部类”。（谢鹏程.论市场经济法律体系的基本结构[J].法学研究，1994，（4）：51.））并进而将中国社会主义市场经济法律体系的基本结构分为：私法、公法和社会经济法三大“部类法”。认为，仅仅依靠私法来调整市场经济必然面临三方面的问题：即“市场失灵”，从而需要“政府在一定范围内进行社会的宏观管理和行政指导”；经济中存在的“外部性”，破坏了市场机制对资源的有效配置，从而需要“政府采取行政规制或经济奖惩的办法来加以处理”；中国社会主义制度的性质需要“政府通过实施适当的税收政策和收入政策来保证社会分配和再分配的公正性”、“通过建立和健全社会保障机制来保护弱者”。“上述三方面界定了国家干预社会和经济生活的基本内容。前两个方面既是经济法的调整对象，又是经济法（如投资法、反垄断法、农业法、金融法等）存在和发展的社会根据。后一个方面则主要属于社会法（如劳动法、保护消费者权益法、教育法、工会法、社会保险法等）的范围。”[7]王全兴教授指出，社会法的外延可作四种理解：“（1）作为独立法律部门的社会法，有的限定为劳动法或社会保障法，有的限定为劳动法与社会保障法。（2）作为法律群体的社会法，即包括第三法域中除经济法之外的其他法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法、卫生法、环境保护法等若干法律部门。……”[8]其中第二类社会法外延即是一种“中义”层面上的使用。李昌麒、单飞跃教授等人认为：“经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门”。[9]在论述中他们虽然没有给出他们所理解的社会法的明确定义，也没有通过概括第三法域的定义或全数列举属于第三法域的法律部门，但从他们关于社会法的政策目标主要有：“保护弱势群体”、“社会安全”（该文未明确表达：广义的社会安全是否可以包括生态环境安全等？——本文笔者注）、“社会保障”、“社会发展”和“社会公益”及社会法的社会效益指标表现为：“受教育水平、医疗卫生水平、社会保障水平和社会福利水平”的论述来判断，[10]加之以单飞跃教授发表的另外两篇相关论文（注：详见单飞跃教授的另两篇论文（单飞跃，阳永恒.社会法：一种经济法研究进路的反思[J].湘潭大学社会科学学报，2001.（5）：120-124；单飞跃，甘强.社会法基本范畴问题析辨[J].北京市政法管理干部学院学报，2003，（4）：1-6）。）的有关论证来佐证，笔者姑且将几位先生这一“社会法”语词的使用规为这一层面和种类。

三、广义层面上使用的“社会法”

　　广义的社会法，即认为社会法是指或（实际上）将社会法当作是与传统的公法、私法相对称的“第三法域”。有的学者在这一层面上使用“社会法”语词，包括了这种意思，但没有明确使用“第三法域”或“社会（法）法域”字样的。如孙笑侠教授认为：“由于传统两大结构要素（即处于法律部门要素之上的中观层面的公法与私法——本文笔者注）存在不适应现代社会的情况，所以法律体系发生了重大变革，这就是在现代市场经济社会里出现了第三种法律体系结构要素——社会法。”（注：详见孙笑侠教授有关论著（孙笑侠.宽容的干预和中立的法律——中国的市场经济社会需要怎样的法律[J].法学，1993，（7））。该部分内容后来被收录于孙笑侠教授的专著《法的现象与观念》（孙笑侠.法的现象与观念[M].济南：山东人民出版社，2001.94）。）“社会法是指公法与私法相结合的法。现代‘经济法’的出现标志着法律发展变化的一个时代趋势——公法与私法的结合，形成社会法。”“社会法包括经济法、劳动法、保险法（注：笔者以为应该是“社会保险法”，是否属于印刷错误，有待确证。）、社会福利保障法、环境与资源法等。”[11]张长利先生曾在《论政策性银行法的性质》一文中，引用了日本学者金子晃为社会法所下的定义“社会法是指要求国家介入到作为私法调整对象的私人生活关系中的”（注：详见有关论著（[日]金子晃.社会法[A].[日]伊藤正已.国民法律百科大辞典[C].第4卷，121-122。转引自张长利.论政策性银行法的性质[J].学术论坛，2000，（2）：41）。），并在对此认同的基础上，将政策性银行法依次向上位归属为：政策性银行法→金融法→经济法→社会法。[12]王保树和邱本教授认为：“经济法既不是私法，也不是公法，而是一种社会法。”[13]

　　有的学者这一层面上使用“社会法”语词，也包括直接使用了“第三法域”或“社会（法）法域”字样并确指其含义的。如，董保华和郑少华教授认为：“如果我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那么私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。”[14]郑少华教授还进一步解释到：“现代国家之法制，若以大陆法系之术语，可划分为私法法域、公法法域、社会法法域。”[15]“作为社会法域中的一个法部门，经济法与劳动法、社会保障法、环境法、教育法具有更大的相似性。笔者认为，在法域下划分法部门，关键在于按其所在的社会专业领域来划分，如在社会法下，按“经济领域”、“劳动领域”、“社会保障领域”、“环境领域”、“教育领域”划分不同的法部门。”[16]但董保华教授后来的论著却将这种第三法域的所调整的对象的范围确定为：“劳动关系”、“消费关系”、“环境污染公害关系”、“妇女、儿童、老人所涉及的社会关系”、“教育关系”，[17]而未包括经济法理论通说中所包含的大部分调整对象和一般认为应由社会保障法所调整的对象（注：董教授认为：“作为社会法规制对象的劳动关系是劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系，是一种狭义的劳动关系”。（董保华.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.87.））。似乎董教授的第三法域内并非全然包括除公法法域和私法法域外的余下“内容”。（注：当然笔者也承认法域的划分并非绝对清晰，更准确地讲，它们如同法律部门的划分是相对。）

　　四、泛义（注：于一般的中文用词习惯中，在“狭义”、“中义”、“广义”之外很难寻觅到能表达比“广义”更广义的且被一般人认为与前三个属于同一“序列”的词，根据《现代汉语词典》关于“泛”的词条，取其“广泛”之意义，同时希望表达其“漂浮”之神韵，因此本文用“泛义”表达比前述“社会法”语词使用层次更为广泛、宽泛的意思。）层面上使用的“社会法”

　　泛义上的社会法，即将社会法作为一种法学理念、法学思潮或将之作为与“自然法”或“制定法”两相对应的一种法律。如，王为农教授认为可以将社会法作为一种“法学思潮，即相对于‘个人法’的概念”而言的使用，或者可以从“法社会学角度来考察和认识‘法源’问题时”使用“社会法”一词，“相对于同国家和地方的立法机关制定的法律规范——即“国家法”而言，所谓的‘社会法’，则是指由社会团体制定的、并且仅适用于其内部的一种‘行为规范’。换句话说，相对于所谓的‘国家法’包括了所有的国家制定的实在法而言，‘社会法’的渊源，除了那些不成文的习惯、民约等之外，还包括了社会团体自主制定的内部的‘法律规范’，即并非按着‘国家法’的立法程序制定的，像社会团体的规章和协议等这样的一些行为规范”。（注：可参见有关文献（王为农，吴谦.社会法的基本问题：概念与特征[J].财经问题研究，2002，（11）：91）。）王全兴教授认为：“作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[18]丛硕先生（女士）认为：“自然法调整的是人与自然的关系”，“社会法与自然法不同，它调整人在社会中与他人结成社会关系时的行为”。[19]徐刚先生认为，“法”分为应然（What ought to be，即一般所言的“自然法”——本文笔者注）和实然（What is——本文笔者注）两种相互对应的状态，“法”的实然状态又包括“法律”的应然和实然，法律的应然就是指制定法，相应地，法律的实然就是社会中的法——社会法，或称“活法”（Living Law——本文笔者注）。[20]（注：关于用“活法” 的称谓代替“社会法”，可参见有关文献（钟华，徐刚.论法的存在之三状态[J].云梦学刊，2002，（1）：28）。）

　　以上笔者所归纳并简略分类的关于“社会法”语词的各种使用，其中狭义、广义和泛义层面上的使用在德国、法国、日本、美国或英国的立法中或学者的使用中一般均能找到其“功能替代物”，（注：如在德国，目前主流学术观点和立法实践均将社会法等同于独立法律部门的社会安全（保障）法（Social Security Law）；德国历史上，也曾有一些较具影响力的学者将社会法定位为公法与私法之外的第三法域（如1870年由Rosler提出）或团体法（由Gierke提出）（这些德国的资料参见拙文：竺效.关于“社会法”概念探讨之探讨[J].浙江学刊，2004，（1）：40）。至于从自然法、制定法的对应物角度来使用“社会法”，在法理学家中也较为普遍，将“私法公法化”和“公法私法化”解释为一种法律“社会化”的现象，也常为近现代的法学家所论及。）亦即这些层面的用法与以上各国法学研究中的用词基本一致，可以说这样层面的使用是能够参与社会法学研究的国际交流的。但其中，在中义层面使用“社会法”语词的各种表现，据笔者了解，仅将社会法等同于“劳动法和社会保障法”这一用法，可以找到国际上相应的学说来印证。如在法国，社会法的含义广泛，凡是有关公共自序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律，并且不属于传统公法学所界定的研究范围的，都以可以称为社会法；而目前，一般法学研究者所称的社会法包括：以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法（Social Security Law也可翻译为社会保障法——本文笔者注）。[21]如前所述，至于我国大陆学者所使用的剩余的三种中义层面上的“社会法”，似乎更多的是学者们的发明（注：此处“发明”是中性词。），而这样的使用是否科学值得进一步深入研究。

　　“社会法”语词在我国大陆学者的使用中的不统一性已显而易见，笔者认为，我们只需了解、辨别和掌握可以从哪些不同角度和层面上使用“社会法”这一法学术语即可，无需过多地深究社会法的概念，也不必试图得到一个能被较为普遍地接受的定义，而事实上这也几乎成为越来越多的学者的共识。（注：详细的举例论证，参见拙文（竺效.关于“社会法”概念探讨之探讨[J].浙江学刊，2004，（1）：40）。）但是我们必须在今后的学术讨论和法律实践中指明所使用的“社会法”用语的层次，避免同一篇文章中从多个层面上使用“社会法”一词，却不分别标注其确指，而导致学术争论不能针锋相对。如何最终解决部分“中义社会法”用语所引发的问题，甚至形成一个较为普遍的共识，对此，我们也必须以中国的具体国情为基础（注：这些基本国情，如2001年3月9日，李鹏委员长（时任）在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出：“构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是：第一，涵盖各个方面的法律部门（或法律门类）应当齐全。关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。……”2003年4月26日吴邦国委员长在“十届全国人大常委会第二次会议”上的讲话中指出：“中国特色社会主义法律体系，是由七个法律部门、三个不同层次的法律规范构成的。从横向上看，根据法律规范的调整对象和调整方法划分，中国特色社会主义法律体系主要由宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门组成。从纵向上看，有宪法和全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方人大及其常委会制定的地方性法规、自治条例和单行条例三个层次。在与专门委员会的同志座谈中，大家认为，这七个法律部门、三个不同层次的法律规范的划分，既是从全国人大及其常委会立法工作的实际需要出发的，也比较符合法律自身的特点和内在规律。”而根据十届全国人大常委会法律委员会主任委员杨景宇先生的解释，这个法律体系中的“社会法”，“它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。”（杨景宇.十届全国人大常委会法制讲座第一讲讲稿——我国的立法体制、法律体系和立法原则[R].中国人大网”.http://www.npc.gov.cn.）），毕竟一国的法律体系是推动法学体系发展完善的主要动力；但同时我们也应当考虑到法学体系并不完全等同于法律体系，法学体系的建构要便于我国法学研究的国际交流，而诸如“社会法”等核心语词应真正成为能便于实现这一功能需求的法学术语。