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郑爱青，中国人民大学法学院副教授

文章来源

《华东政法大学学报》2019年第4期

摘要：法国“社会法”在历史上的出现和使用，有两种情形。一是乔治·古尔维奇所提出的“社会法”，从与国家对立的角度和法律多元主义的视角，提出所有的社会主体都是法律的制定者，社会法是任何一个团体或群体的自治和融入的法律。这种“社会法”观点没有被法律界所接受，没有得到广泛传播。二是由1938年创立的《社会法》杂志而发端的、作为对工业化产生的“社会问题”回应的关于劳动和社会保障方面法律规范总称的“社会法”概念。这一概念得到广泛使用，并形成共识。这一“社会法”也在劳动和社会保障法律方面的学术活动和学术目的上广泛使用。然而，这一“社会法”概念的接受和使用并没有改变法律分类上的公法、私法二分法。纵观目前我国立法机关和部分学者关于“社会法”概念的使用，与法国有相当的契合之处。

关键词：法国社会法  社会问题  乔治·古尔维奇  《社会法》杂志  中国社会法

根据法国著名资深劳动法教授安托万·让穆(Antoine Jeammaud)的代表性观点，“社会法”(法语：droit social)概念在法国历史上曾有过两种完全不同的含义。一是社会学教授乔治·古尔维奇(Georges Gurvitch)所主张的、与国家法并存的“社会法”；二是作为一类刻上特殊“社会烙印”的、与特定时期“社会问题”相关的法律规范总称意义上的“社会法”。第一种含义上的“社会法”已经不再为当代学者所知[3]；而第二种含义上的“社会法”——包括劳动法和社会保障法在内的法律规范，则成为法律界约定俗成而使用的一个概念。

一、乔治·古尔维奇笔下“社会法”的含义

乔治·古尔维奇早期从事法哲学研究，后来成为法国20世纪上半期从法律视角研究社会学的先锋人物。1931年他发表论文《当前时代与社会法观念》(Le temps présent et l’idée de droit social)，并在此基础上，于次年出版其博士论文《社会法观念——社会法的概念和体系》(L’idéé du droit social, Notion et système du droit social)，这是作者在法社会学领域最重要的著述。从时间上看，这是“社会法”(droit social)这个词在法国学术上的最早使用。然而，他所开创的“社会法”概念却没有被法国法律界广泛接受，罕有学者研究或引用其学术成果。

乔治·古尔维奇认为，社会法是“团体或群体的自治和融入的法律，客观地将个体或部分融入一个具有积极价值的、非短暂的、现实而有活力的整体之中”。为了明白乔治·古尔维奇关于这个“社会法”的界定，首先，我们要明白的是，他所构建的“社会法”概念和体系是以法律多元主义为出发点的。他认为，“法律是实现正义的一种尝试，任何法律都只是在复杂多样性的社会环境中、实现具有多面性的正义的某一方面，而这也是负有前提条件的，即它们能够通过其存在和活动来保证如此产生的规则能有最低限度的有效性”。在法律与国家的关系上，他承继了莱翁·彼得拉日茨基(Leon Petrazycki)的观点，摈弃国家和法律之间存在必要联系，相信法律多元主义的存在；认为法律是与社会现实相联系的(多元主义就是一种事实)，与多元的政治哲学相联系的(社会中的多元主义就是一种理想状态)。对于乔治·古尔维奇而言，法律现象是远超出垄断法律人关注的国家法的存在的：“国家法，在广袤的包含不同类型的法律类别中，只是一个多多少少延伸出去的岛屿而已。”他曾对法律多元主义有过系统化的阐述：通过对西方社会历史变迁的观察，尤其是通过对当代社会的清点，可以看到不可计数的法的产生中心的出现，有时是超越国家层面的(如国际组织)，有时是在国家层面以下的，如工会、合作组织、信用机构、企业等如此多的法律规则自发地喷射出来的自主的法律渊源。因而，从与国家关系或制定法的视角看，乔治·古尔维奇认为，社会法(droit social)“是一种团体或群体的自治性法律”(droit autonome de communion)。“能制定法律的权力不是仅存在于国家，而是也存在于处于社会生活中心的那些规范的事实(faits normatifs)”。他认为，所观察到的、对于社会现实而言的法律多元主义具有其固有性，并强调：“每个团体、每个群体或集体都具有制定自己特有的、自主的调整其内部生活的法律的能力。这些团体、群体或集体，作为自主的法律规范主体，参与到脉络复杂的法律生活中去，并不用等待国家来干预；在这个联系脉络之复杂的法律生活中，各种类型的法律，以最多样的方式，相互对抗、相互掣肘、相互阐释、相互寻求平衡并等级分明地和谐相处。”

从与反映“从属和支配”关系的“个人法”(droit individuel)相对立的视角看，他认为，“社会法”(droit social)是一种团体或群体成员的“融合法”(droit d’intégration)，成员融入一个“整体”之中，该“整体”形成一个积极的共同体，负有自己的使命，并与其成员之间保持不断的相互融入的法律关系。他认为，最纯粹的“社会”表现为“多数融入单个之中和单个融入多数之中的不断相互融入过程——整体和部分相应地不可分离并且成为相互存在的理由”；这种融合“产生于每次部分与部分的合并、每次相互融入作为任何团体生活规范基础的‘我们’之中，然而，这个‘我们’并不丧失或发生异化……即它既不服从于一个与之分离的超验的组织，也不服从于一个有崇高威望的人物；每个在实现着自己积极价值的、有活力的团体都制定自己特有的融合性的法律，即社会法的一种”。“社会法所建立的法律关系的特点在于，全体的直接参与。”“社会法使得它所针对的主体得以直接参与到一个整体之中，而这个整体则又直接地参与到与其成员的法律关系之中；这就是为何说，社会法是建立在信任、共同努力和相互帮助之上的，而分离和协调分隔方面的法律则是建立在不信任和冲突之上。”他认为，如此建立在信任和参与之上的社会法绝不能从外部或者由上级强加：它总是每个特别的“我们”所固有的、自主的法律，有益于各个主体的法律自治，并推动它们进行自主管理。因而，他极其赞赏企业中的工人代表制或管理委员会机制。

乔治·古尔维奇基于对社会法的上述界定，进一步提出了“社会法”具有七个方面的特征。一是，社会法的功能在于，通过由不同成员组成的团体或群体内部的调整来实现一个“整体”(totalité)的客观融合；二是，社会法的目标在于，调整这个整体的内部生活；三是，社会法的效力，来源于由整体直接产生的规则；四是，社会法的法律关系结构在于，与其成员没有间隔的该“整体”的直接参与；五是，社会法的外部表现，是一种“社会权威”(pouvoir social)；六是，社会法的实现，只能是在具有平等性的、合作方式的组织中存在；七是，社会法针对的对象，是复杂的集体人(personne collective complexe)。

此外，乔治·古尔维奇还进一步对“社会法”体系和种类进行了阐述，其基本点在于，这一“社会法”类别可以和国家法保持一定的关系。为此，他分析了这种关系的四种可能性，即社会法的一种分类。社会法总体上可以分为三大类：一是“纯粹的社会法”(droit social pur)，即在国家法之外存在的社会法；二是“消融在国家法中的社会法”(droit social condensé en ordre du droit étatique)；三是，在这二者之间存在着中间类型的“被国家法合并的，但保留自主性的社会法”(droit social annexé par l’Etat, mais autonome)。第一类纯粹的社会法，又分为两种：“纯粹独立的社会法”(droit social pur et indépendant)和“纯粹的，但要服从于国家法管理的社会法”(droit social pur, mais soumis à la tuelle étatique)。他举例指出，国际法是“纯粹的独立的社会法”，劳工法(droit ouvier)，从其指向工人集体和雇主谈判订立的集体合同的含义来看，也属于“纯粹的独立的社会法”；而关于一个俱乐部、一个舞蹈班或者一个家庭的法律，都属于“纯粹的、但要服从于国家法代管的社会法”类型，即法律人所指的私法范畴的法律类型；关于公共事业单位的法律，即通常的公法，属于“被国家法合并的，但保留自主性的社会法”；而宪法和关于国家机关的法律，属于“消融在国家法中的社会法”。

任何法律都是将主观权利和义务连接起来的，然而，乔治·古尔维奇认为，社会法并不局限于如此方式的调整，它还赋予涉及的团体或个人以能力、诉求和创造性的自主的法律行动。在他拟定的《社会权利宣言》(共42条)中，社会权利是指：“团体或个人的参与权，来自他们对团体的融入，以保障这些团体的民主特征：生产者的权利、消费者的权利以及人人参与国家共同体的权利、公民在平等基础上的合作权利：对在有成员融合的任何团体和集体中形成的任何权力进行监控的权利；当其自由受到威胁时，参与人有呼吁一个团体反对另一个团体的权利；享有团体自由的权利，以及享有团体内部和团体之间自由的权利”。

综上，我们可以看出，乔治·古尔维奇笔下的“社会法”，是指各类社会组织体内部，通过一定方式产生的自治机构所制定的，将其内部成员融合一体的，并规范该组织体的那些规则的总称。可见，乔治·古尔维奇所主张的这种“社会法”，是以观察构成社会的个人和团体或群体之间的关系为基础而构建的一种规范的类别，目的在于提醒人们思考“社会”与“国家”之间的关系，特别是两者之间对立的关系。因而，他的社会法思想，实际上是他阐述政治、民主参与、社会与国家关系的一个视角，体现了他关于社会的一种理想状态，也可以说是一种政治学上的社会法。

法国著名法学教授卡尔博尼耶(Carbonnier)将其思想概括为：“在同一时刻，在同一社会空间，可以同时存在多个法律制度，包括国家法的制度和独立于此的，并可能与此相竞争的其他的法律制度”。[24]卡尔博尼耶教授认为，乔治·古尔维奇所论述的社会法，是一个“自认为反映了事实的科学假设”，抑或可以理解为一种立法政治的学说，即一种批评国家在法律形成上的垄断，从而主张立法活动的分权主义和法律渊源的多样性的学说。乔治·古尔维奇所坚持的这种“多元主义信仰”，显然是在“强化其对蒲鲁东无政府主义的同情”。

正如安托万·让穆教授特别指出的：对于熟悉国家制定法的法律人而言，理解乔治·古尔维奇的社会法主张并不容易；研究客观法的人们很纳闷，难道我们日常所称的作为一类法律规范的“社会法”不正是乔治·古尔维奇所指的“消融在国家法秩序中的社会法”的最典型例子吗？然而，乔治·古尔维奇坚决反对这样的理解(见下文第二部分)。可能正是因为乔治·古尔维奇的社会法观念让法律人所费解，其主要从政治和民主角度看待规则制定问题，和法律人研究法律规则的出发点和视角相差甚远，所以，法律界很少有人接受和研究他的“社会法”思想。

然而，乔治·古尔维奇的思想和德国魏玛宪法很有契合之处。他赞同工厂委员会方式的工人参与形式。他认为，当时越来越多出现的、劳资团体自主产生的、在国家法之外存在的集体合同，即所谓的“劳工法”(droit ouvrier)，属于“纯粹的独立的社会法”；在他看来，只有纯粹的社会法才能真正渗透到企业或工厂内部，并限制雇主的权力滥用。魏玛宪法是历史上第一次劳工宪政的实现，因而，他曾经称对魏玛宪法有重大贡献的胡果·辛茨海默(Hugo Sinzheimer)是“最杰出的劳工法的理论家”。

二、法律界普遍使用的“社会法”的出现

对于法国法律界而言，“社会法”一词的使用完全与乔治·古尔维奇曾经提出和论述过“社会法”无关，而是起源于一份《社会法》杂志；并且其含义很确定：即“社会法”既是一类特定法律规范——劳动和社会保障方面法律规范的总称，也是指研究劳动和社会保障法律规范的学科。

1938年弗朗索瓦兹·德芒东(François de Menthon)、皮埃尔-亨利·泰让(Pierre-Henri Teitgen)和保罗·迪朗(Paul Durand)创办了一份取名为《社会法》(Droit Social)的法学杂志。这是第一本关于劳动和社会保障方面问题的学术刊物，至今仍然是法国劳动法和社会保障法领域的权威杂志之一。

在《社会法》杂志第一期的开卷扉页上，编委会明确指出：该杂志，一方面，发表关于劳资关系、生产组织方面的法律和法规、有关仲裁裁决、法院判决和集体合同，以及相关法律草案和工会文件；另一方面，也发表相关的讨论和评论文章。例如，第一期的内容，有1936年6月24日关于集体合同的法律及其评论、1936年12月31日关于集体争议调解和仲裁的法律及其评论、关于工资方面的仲裁裁决、关于集体合同和劳动合同的区别、有代表性工会如何确认等。

安托万·让穆教授指出，创办者试图赋予该杂志以回应因工业化而产生的各种社会问题为特殊使命；在社会生活日益冲突、社会对劳工团体行动日益敏感的背景下，《社会法》杂志及其创办者着力在法律制度中引入“社会互助”(solidarité sociale)的价值理念，以逐渐形成一类与关于个人主义的、旧有的法律规范相区别的“社会法”，即区别于《法国民法典》建立的民事法律的内容和“标签”，因为后者以标榜个人主义著称，实质上有利于对弱者——工人阶级的剥削，而前者则以保护这些弱者为目标。因而，从历史角度看，《社会法》杂志对“社会法”概念的使用和含义更为恰当。

对于法国劳动法学界而言，说“社会法”是一类法律规范的总称更为准确，因为，它不仅包括国家制定的规范，也包括非国家主体制定的规范，这主要是指低于国家层面的规范，如企业或行业的集体合同。如此不同的主体制定的规范一起构成“社会法”，不仅仅是因为它们目标的统一或者它们的特性，而更是因为考虑到这些规范之所以存在的理由或其起源，以及启发其产生的“法律政治”：把当时社会经济的要求纳入法律制度中；而这恰恰可以用来诠释这本《社会法》杂志的诞生。

我们可以看到，似乎恰恰是在这一点上，《社会法》杂志创办人的观点，碰巧和乔治·古尔维奇的观点一致，即“社会法”属于法律的一个类别。然而，事实上，《社会法》杂志的创办人及后来的编创人员，都和乔治·古尔维奇主张的“社会法”概念没有任何联系。乔治·古尔维奇甚至在1946年曾严厉批评把“社会法”理解为“与国家的社会政策相联的一类法律，特别是……作为应对社会问题的一类国家制定的法律”，即“一类法律规则的总称，特别是包括那些国家制定的、用于保护弱势群体的，并把国家干预纳入到经济范畴的法律”。即乔治·古尔维奇认为不能把“社会法”的含义理解为是一类国家干预的、保护社会弱者的法律规范的总称，他认为这是一种错误的观念，因为“这种观念没有看到法律生活中至关重要的现象即法律多元主义的现象”，忽视了“来自工会组织的工人自治的法律和国家制定的社会性立法之间的对立”，以至于“对社会法如此错误理解所产生的意识形态上的后果就是：国家控制论和法律一元主义，其中只存在一个权力的统帅或国家的权威即最高意志”。他认为，这样的观念对于民主和自由而言也是危险的，因为这种观念“在那些处于经济和社会劣势地位的弱势群体那里，只把他们看作是国家善举的被动受益人和接受者，而没有把他们看成是自主的主体，拥有主张和监督的能力，具有自我管理和采取措施保护其权利的本领”。

由此可见，《社会法》杂志所持的“社会法”的含义和乔治·古尔维奇所主张的“社会法”含义是不同的，尽管他们都认为“社会法”是指一类法律。事实上，在法国法律界，《社会法》杂志的创办和连续至今的出刊，已经让法律界广泛接受了《社会法》杂志创办者所持的“社会法”含义，并且广泛使用至今，成为有特定含义的概念，因为它是作为对历史上出现的特定“社会问题”的回应。

三、法国“社会法”：对工业化产生的“社会问题”的回应

法国法律界的一个基本共识认为：“社会法”(droit social)中的形容词“社会的”(social)有其特定含义：因为社会法的构成，无论是劳动法还是社会保障法，在历史上都被称为“产业立法”(legislation industrielle)，都是来源于通过制定特定的法律或法规回应当时的所谓“社会问题”(question sociale)，即作为工业化所带来的工人贫穷和工人团体抗争问题的一种政治选择。

这里的“社会问题”是特指工业革命以及工业化发展在19世纪给工人阶层所带来的悲惨命运以及他们的抗争：社会上数量庞大的无产者的赤贫、残疾乃至引起社会的公共健康问题的广泛存在，以及无产者阶层联合起来进行的不断抗争和运动——尽管不断遭到镇压，都是对资产阶级政府执政秩序的威胁。这些“社会问题”，一方面，震动了政治界(尤其是当时的社会主义者)、知识界、天主教界和普通人们的良知，他们持有资产阶级大革命所倡导的自由平等和共和思想，面对这些“社会问题”，自然不能袖手旁观；另一方面，也威胁着当时的社会秩序：巴黎公社以后的法国资产阶级政府，费尽心机要在两个“礁石”之间保持其统治的稳定——工人革命和专制派造反。因此，一些社会精英们想要通过改良的方式来挽救资产阶级统治秩序；于是，社会上逐渐形成一种共识：即国家必须进行干预，以改良和修正资本主义制度：国家成为“社会民生”的创立者(institueur du social)就可以破除极端革命和造反的魔咒。“社会法”正是如此情形下使用的一种国家干预的方式：法国尤其在第三共和国时期(1870-1940)，进行了大量劳动和社会保险方面的立法，1906年设立劳动部，1910年进行了第一次《劳动法典》的编纂——“《劳动法典》：不同于《民法典》精神的、取代个人主义的社会法”[39]，1927年进行了第二次编纂。1936年，伴随着有利于劳工保护的“人民阵线”在议会选举胜利后、劳资政三方达成的“马提翁协议”的落实，劳动立法和社会民生立法得到空前加强，这类与民法形成鲜明对比的“社会法”也就自然独立成形、自成一体了；借助上文提到的1938年《社会法》杂志的创刊，“社会法”一词此后日益被学界广泛接受和使用起来。

正如比利时劳动法专家吕西安·弗朗索瓦(Lucien François)教授在其著作中指出的：“在社会法(droit social)中，我们可以找到一种参照所指，即针对19世纪造成的社会问题而发起的一系列关于改善工人劳动条件的可能性和途径的论辩，这种参照所指在一系列其他用语中也有所体现，例如社会事务部长(Ministre des affaires sociales)、社会伙伴(partenaires sociaux)、社会保险(assurance sociale)。”安托万·让穆教授认为，大约从1830年开始，social作为形容词，是指社会的；作为名词，指关于社会成员生活状况)获得了另一个所指，即关于阶级之间关系的含义，而且越来越是指向关于工人阶级的生活状况。

法国法兰西学院教授阿兰·苏彼欧(Alain Supiot)深刻地指出：“社会法的出现，作为使技术人性化的一种技术手段，就是为了消除工业化中机器劳动给工人带来的各种危险。社会法被用来驯化机器，使之能更好地为人服务，而不是任由机器把人置于危险之地，它保护人的健康以及身体的和经济上的安全。如此，社会法使得对如同商品一样的劳动的剥削，在经济上和政治上得以维持下去。”当然，以社会法——劳动立法和社会保障立法来回应“社会问题”，其中一个重要的前提是建立在对国家或政府的功能认知的转变之上。法国在这个时期产生了著名的关于政府的公共服务理论，知识界主要代表有莱昂·狄骥(léon Duguit)和埃米尔·涂尔干(Emile Durkheim)。狄骥认为，“政府过去那种对人的管理已经过时了，政府不再是一种发号施令的权威了，而是要成为一种有组织、有监督的公共服务的合作形式。”“他在涂尔干提出的社会互助中看到了一种政府必须遵守的客观规范，认为国家是社会互助的一种实现方式……如此构想之下，国家在公共服务中既找到了其合法性的基础，又看到了其特权的边界。”

四、“社会法”概念的使用：法国与我国的契合之处

基于以上特定的历史背景，法国在“社会法”概念的使用上是很明确的，只包括两种情形：一是指特定的法律规范类型——劳动法和社会保障法所构成的法律规范的总称；二是指研究这些法律部门的学术类别——社会法学科，用于社会法学科或学术目的的场合，例如，大学研究项目的名称或学位文凭的名称(社会法硕士学位和博士学位，方向有劳动法、社会保障法、公共BtionLocked="false"SemiHidden="true"UnhideWhenUsed="true"Name="HTMLAcronym"/>作者简介