内容提要:依照我国法律农民工享有养老保险权利，但是在法律实施的过程中，农民工养老保险制度出现了私法化的趋势，导致农民工养老保险权利从强制性保险变成了任意性保险，甚至从社会保险变成了商业保险。同时，很多省高级人民法院相继出台司法政策，规定在用人单位没有为农民工缴纳养老保险费的情况下，法院只受理赔偿社会保险损失的争议，而不再受理补缴社会保险费争议。这一做法实际上是用私法上的方法来解决具有公法性质的社会保险争议，其结果必然会造成农民工在养老保险权利受到侵害时得不到充分有效的法律救济。只有尽快建立全国统一的养老保险制度，才能从根本上消除农民工养老保险制度私法化的根源。

主题词:农民工；养老保险权利；社会转型；法律救济；私法化

农民工的养老保险是我国社会转型过程中需要面对的一个重大社会问题。截至 2009年底，我国约有1.49亿农民工在城市中就业，[1]在法律上，农民工和城镇职工一样享有养老保险权利。只要用人单位招用劳动者就应当为他们参加社会保险，并按期缴纳社会保险费。[2]但在实践中，很多用人单位并没有为农民工参加社会保险并按时缴费。据南京大学 2009年 7月在长三角地区的调查，只有大约39.3%的农民工参加了养老保险，超过 60%的农民工没有参加养老保险，其中31.5%的农民工没有参加任何社会保险。[3]

在用人单位没有依法为其参加社会保险并按时缴费的情况下，农民工在养老保险方面能够获得哪些法律救济?他们是有权要求用人单位为其补缴社会保险费，还是有权要求用人单位赔偿其在养老保险待遇方面的损失?实践中，各地法院对农民工提起的养老保险争议采取了不同的处理方法，有的支持补缴养老保险，有的不支持补缴，但支持赔偿损失的请求，还有的地方既不支持补缴，也不支持赔偿损失。去年7月起开始实施的《社会保险法》亦未对农民工养老保险制度和法律救济方式做出明确规定。在第一代农民工已经陆续达到退休年龄的社会背景下，我国急需从理论和实务两个方面加强对农民工养老保险权利的研究，否则不仅不利于《社会保险法》的全面实施，而且会妨碍我国经济与社会的顺利转型。

一、社会转型过程中农民工养老保险权利的法理分析

农民工参加养老保险是我国快速工业化和社会转型的必然结果。由于我国农村劳动力过剩，并且城市收入水平较高，因此自 20世纪 70年代以来出现了亿万农村劳动力向城市转移的现象。在本质上，农民工是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。[4]“农民进城务工 ”的发展模式为我国三十多年的经济高速发展提供了廉价的劳动力，但同时也瓦解了传统农业社会中家庭所具有的养老保障功能，造成了农民工及其家庭已经很难依靠家庭进行养老。不仅第一代农民工不能在家中侍奉自己的父母，而且他们年老之后，第二代农民工也不可能在家侍奉他们，因此，对农民工而言，“年老已经随着工业化而变成了一种新兴的社会风险，”[5]只有采用社会化的养老方式才能解决。无论是从经济发展还是社会稳定的角度出发，农民工都应当享有养老保障的权利。

养老保险作为养老保障的一种形式，[6]通常被认为是国家和社会对老年公民所提供的一种生存权保障，在性质上属于基本人权的范畴。[7]《联合国经济社会与文化权利公约》没有特别提及养老保险，而是将养老保险和其他社会保险项目一起，规定为 “人人有权享有 ”的社会权利。[8]农民工与城镇职工同样都是社会成员，同样应当享有养老保险的权利。2001年 2月 28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议批准了我国政府于 1997年 10月 27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》，所以该公约已经对我国具有国际法上的约束力。

在法律上，农民工属于 “劳动者 ”的范畴，其养老保险权利在宪法和法律上具有坚实的基础。首先，养老保障是我国宪法所确立的一项公民基本权利。宪法第四十五条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。《宪法》第四十四条还专门规定了机关事业单位和企业职工的退休制度。[9]依照《宪法》的上述规定，我国已经先后颁布了《劳动法》、《老年人权益保障法》、《社会保险法》等法律、法规、规章和政策等 200余件，为我国的养老保障制度提供了坚实的法律和政策基础。[10]

其次，我国《劳动法》也规定了农民工的养老保险权利。我国《劳动法》并没有区分城镇职工和农民工，二者都属于法律上的“劳动者”，依法享有同样的社会保险的权利。[11]该法全面规定了社会保险和福利制度，要求 “用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”[12]这里所说的 “社会保险”共包括五项险种，即养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。[13]此后，1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》规定，基本养老保险费的征缴范围包括各类城镇企业及其职工，[14]这里的 “职工”同样没有区分城镇职工和农民工。2010年 10月颁布的《社会保险法》同样以 “职工”作为标准，要求 “职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。该法第95条还特别强调:“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”因此，从《劳动法》到《社会保险法》，我国法律为农民工提供了与城镇职工同样的养老保险权利，用人单位只要与农民工建立了劳动关系，就应当依法为他们办理参保手续，并按时缴纳保险费。

第三，从法律实施的角度来看，大部分省市都把农民工纳入到社会保险费征缴的范围之中。特别是在 20世纪 90年代后期，由于养老保险基金的支付压力增大，很多地方都采取了“社保扩面 ”的政策。很多省市在当时的相关文件中都特别强调，包括农民工在内的所有职工都应当依法参加社会保险，并且按照规定的标准缴费。[15]这些文件进一步证明了农民工与城镇职工承担着同样的缴费义务，理应享有同样养老保险权利。

二、农民工养老保险制度的私法化趋势及其引发的问题

在我国养老保险制度改革过程中，国务院制定各项政策的主要出发点是如何解决城镇职工的养老保险问题，对农民工养老保险问题事实上缺乏系统的规划。与此同时，一些省市出于吸引外商投资、减轻财政负担等经济目的，不愿意将农民工纳入到统一的养老保险制度之中，因此就出台了一些带有地方色彩的农民工养老保险政策。总体而言，目前国内最具有代表性的农民工养老保险模式包括三种:

第一种是以深圳为代表的“城保模式”，即农民工与深圳户籍职工一样参加基本养老保险，如果累计缴费满 15年，可以享受同样的养老保险待遇。[16]这是比较符合《劳动法》精神的一种模式，全国大多数省市采用了这种模式，不过在缴费基数、费率、领取养老待遇的条件等方面存在着一定差异。这些差异可能表现为某种形式的限制性规定，比如在深圳，要达到领取养老保险待遇的条件，不但要连续缴费满 15年，而且在退休前 5年必须在深圳缴纳养老保险费。由于许多农民工在 40岁以后就逐渐开始退回农村，50岁以后还在城镇工作的农民工比例相当低。[17]因此，极少农民工能满足深圳的退休条件。

第二种是以北京为代表的 “双轨模式 ”。这是一种参照城镇职工养老保险制度，为农民工另外建立的一套养老保险体系，其特点是缴费基数低，待遇采取一次性发放的方式。[18]这种模式同样具有“劳动者和用人单位共同缴费，建立个人帐户，实行统帐结合，部分积累 ”等社会化养老保险的特征，但是该模式在缴费标准、待遇水平、支付方式等方面对农民工存在明显的歧视，加上养老金待遇水平低，并且是一次性发放，因此该模式并不能保障农民工老年的生活需要。

第三种是以上海为代表的“综合险模式”。上海的 “综合险”包括老年补贴、工伤保险和医疗保险，采取了商业化运营的管理模式。农民工连续缴费每满一年的，发给一份 “老年补贴 ”保单。当其达到退休年龄后，可以凭“老年补贴 ”保单到中国人寿保险公司的各地营业网点一次性兑现。[19]成都等城市也实行了与上海类似的综合险制度。综合险模式下，农民工得到的不是养老金，而只是 “老年补贴 ”，其数额很少，根本不足以满足农民工的养老需要。而且严格地讲，由于综合险在老年保贴方面采取一年一结、退休后兑现的形式，已经失不再具有社会保险的性质，而是一种商业人寿保险。

��除了上面三种模式以外，国内还存在着苏州工业园区的“公积金模式”、[20]杭州的 “双低模式”[21]等多种地方养老保险模式，不胜枚举。

随着农民工养老保险制度地方化的发展，农民工养老保险关系很难在不同省市之间进行转移，享受国家基本养老保险待遇更是变得可望而不可及。因此，大多数农民工理性地选择了 “退保”。在 2010年之前，我国各省市都明文允许农民工退保，而且规定只能退给个人账户中的个人缴费部分，不退还用人单位的缴费，这样退保实际上对劳务输入地政府是极其有利的。据统计，广东省 2002－2007年就因此而获益727．17亿元。截至 2008年年底，广东省基本养老保险基金滚存结余近 2000亿元，占当年全国滚存结余的 20%左右，而其参保人数只占全国的12.25%。[22]可见，在“退保自由”的制度下，养老保险制度丧失了社会保险制度应有的强制性，农民工在养老保险方面的法定权利变成了合同权利，劳务输入地政府以自愿交易的形式无偿占有了用人单位为农民工缴纳的社会保险费。

由于受农民工养老保险制度地方化影响，各地法院在农民工养老保险案件的受理范围、救济方式和法律适用等方面存在着很大的差异。最高人民法院 2001年出台的司法解释规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，人民法院应当受理。[23]依照该司法解释，如果用人单位已经整体参加了社会保险统筹的，或者虽然没有整体参加社会统筹，但是劳动者还没有达到退休年龄的，劳动者与用人单位之间追索养老金的争议都不属于劳动争议，应当由社会保险征收机构处理。[24]但是，即使用人单位已经参加了社会保险统筹，那些未被纳入社会统筹保险的事实劳动关系的职工与该单位为缴纳社会保险费发生的争议，一些地方法院仍作为劳动争议受理。[25]在最高人民法院 2001年司法解释的影响下，全国一些法院开始不再受理社会保险争议。

然而，2007年 12月全国人大通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，因社会保险而发生的争议属于劳动争议的范围。按照全国人大法工委有关负责人的解释，因社会保险发生的劳动争议，主要涉及用人单位是否依照有关法律、法规的规定为劳动者缴纳养老、工伤、医疗、失业和生育等社会保险费用而引起的争议。[26]但是，一些省市法院却作出了相反的解释，认为 “社会保险争议 ”应当解释为赔偿社会保险待遇损失的争议，补缴社会保险争议不属于劳动争议，而属于社会保险违法行为，应当由社会保险征缴机构进行处理。例如，江苏省高级人民法院于 2008年10月出台规定，将《劳动争议调解仲裁法》规定的“社会保险争议”解释为劳动者以用人单位未为其交纳社会保险导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失的争议。[27]据此，劳动者要求用人单位补缴社会保险费的争议并不属于“社会保险争议”，法院不应当受理。

北京与江苏的做法有些类似，原则上也不受理要求补缴社会保险费的争议，只可以受理有关赔偿损失的争议。[28]但与江苏不同的是，北京法院和劳动争议仲裁机构还依据地方规章，特别对农民工养老保险损失的计算方法作出了规定。按照这种计算方法，用人单位给农民工造成的损失不是按照国家基本养老保险待遇的标准计算，而是“以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额”。加上用人单位的缴费基数采用的是北京当年的最低工资标准，计算下来用人单位的赔偿额很低，每年只有一千多元。[29]这样的赔偿金充其量只是一种象征性的经济补偿，即使一个农民工在北京连续工作十五年，达到了领取国家基本养老待遇的最低缴费年限，用人单位的赔偿额也只有一两万元，即使回到农村养老也是远远不够的。

广东法院对“社会保险争议”的解释与上述两地又有所不同。广东省各级法院从 2004年起就已经不再受理补缴社会保险争议。[30]在《劳动争议调解仲裁法》开始实施之后，广东省高院于 2008年 8月出台指导意见，将该法第2条规定的 “社会保险争议”解释为劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议。[31]该解释与江苏高院指导意见的区别在于没有提及养老保险方面的损失，对此似乎可以理解为，广东高院并不支持赔偿养老保险损失的请求。如果法院既不受理补缴社会保险费的请求，也不支持赔偿养老保险损失的请求，则在用人单位没有为农民工缴纳养老保险的情况下，农民工可能得不到任何的法律救济。

可见，很多法院目前倾向于把《劳动争议调解仲裁法》第 2条所规定的社会保险争议解释为社会保险损失赔偿争议，而不是社会保险费的补缴争议，但这种解释方法的实质是用私法救济手段解决公法性质的社会保险争议，在法理上是完全错误的。首先，社会保险争议属于公法性质纠纷，[32]而赔偿损失是一种私法上的救济手段，主要适用于私人之间的侵权或者违约诉讼。如果用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费，受到损害的不仅是劳动者个人，而且还有社会保险统筹基金。民事赔偿虽然可以填补劳动者个人的损失，但是却无法弥补统筹基金的损失。因此，在社会保险争议中，最佳的救济手段应当是判令用人单位补缴社会保险，而不是赔偿损失。只有在无法补缴社会保险，或者虽然补缴仍然不能弥补劳动者损失的情况下，法院才可以判令用人单位赔偿劳动者损失。其次，由于退休年龄、退休地点、缴费年限、实际寿命以及通货膨胀水平等因素的影响，劳动者在养老保险权益方面的实际损失是无法计算的。再加上养老保险具有代际互济、定期调整和财政补贴等特点，如果用人单位没有依法为劳动者缴纳养老保险费，劳动者的实际损失将会远远超出用人单位未依法支付的社保费。因此，赔偿损失的救济方法不可能完全填补劳动者的损失，在实践中不具有可操作性。最后，由于诉讼成本等条件的限制，通常只有少数农民工起诉用人单位。这意味着即使用人单位在个案中败诉，仍然可以通过增加违法行为的数量而获利。因此，民事赔偿并不能有效地制止用人单位的违法行为。

结合前面对地方政策的分析可以发现，法院转为采用私法救济方法解决社会保险争议，与各地农民工养老保险制度的私法化具有高度的默契。从效果来看，私法救济方法对农民工非常不利，因为他们不仅要证明损害结果，还要证明损害结果与用人单位违法行为之间存在着因果关系。如果没有损害结果发生，他们就不能获得任何的损害赔偿。在农民工达到法定退休年龄之前，其在养老保险方面的损害结果并没有实际发生，因此农民工将无法主张任何损害赔偿。法院通过提高案件受理标准和加重劳动者的举证责任，虽然在一定程度上可以减少法院的案件数量，但是这样的司法政策却把农民工的养老保险权利从公法上的权利变成私法上的权利，从而降低了用人单位的违法成本，最终诱发更多的用人单位逃避为农民工缴纳社会保险费的义务。

三、农民工养老保险制度私法化的根源及其立法完善

缺乏全国统一的养老保险制度是导致农民工养老保险制度被私法化的根本原因，而反过来，农民工养老保险问题亦已经成为中国建立统一养老保险制度的最大难点。养老保险制度之所以出现地方化和私法化的趋势，根本原因就在于立法的不统一。在国外，养老保险制度的立法权只能由国家立法机关行使，然而在我国，由于国有企业改革等原因，养老保险立法权被授予国务院行使。[33]国务院在 1991年关于企业职工养老保险制度改革的决定中，允许各地的养老保险制度有所差别。[34]然而国务院很快就发现了养老保险制度多元化的弊端，并在 1995年 3月提出了基本养老保险应逐步做到对各类企业和劳动者 “统一制度、统一标准、统一管理和统一调剂使用基金”的要求。[35]虽然 “四个统一 ”清楚地表明了国务院要建立全国统一的养老保险制度的目标，但是，在该通知中，国务院又允许各地市在两套实施办法中进行选择，报省级政府批准，这和 “四个统一”的目标显然是自相矛盾的。两年后，国务院于 1997年再次发文，取消了双轨制的养老保险制度，要求各地 “建立统一的企业职工基本养老保险制度”，并按照社会统筹与个人帐户相结合的原则，统一规定了企业和个人的缴费比例，以及职工享受养老保险待遇的条件和内容。[36]这一规定奠定了我国养老保险制度的基本框架，在我国养老保险制度发展过程中具有里程碑般的意义。但美中不足的是，该规定仍然没有完成统一养老保险制度的使命，而是授权各省政府自行规定缴费比例、待遇水平等关键内容。这段特殊的历史背景显示出我国养老保险制度改革的复杂性和曲折性，同时也是造成了我国目前养老保险制度地方化的根本原因。

人力资源和社会保障部 2009年出台的《农民工参加基本养老保险办法(摘要 )》(征求意见稿 )是在新的历史条件下，为解决农民工养老保险问题而做出的一次积极探索，但是这个《办法》不是积极建立统一的养老保险制度，而是将养老保险分为城镇职工养老保险和农民工养老保险两套体系，在效果上对农民工具有歧��视性。鉴于目前一亿多农民工已经成为我国“产业工人的重要组成部分 ”，[37]这种歧视性政策显然不符合国家政策和时代潮流。另一方面，该《办法》为农民工创设了较低的缴费标准，等于公开宣告原有的城镇企业职工养老保险制度不适用于农民工。即使该《办法》并没有直接表达这样的意思，但是法院和企业极有可能以此为依据，认为农民工的养老保险权利是从该《办法》实施之日起才产生的，在该《办法》实施之前农民工并不享有可以强制执行的养老保险权利。因此，该《办法》最终没有被国务院采纳，而是经修改重新出台了《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》。该《暂行办法》同样适用于城镇职工和农民工，并且规定从 2010年 1月 1日起取消农民工“退保 ”的做法，承诺农民工的养老保险关系可以在不同省市之间进行转移。该政策的法律意义在于恢复了农民工养老保险权利的强制性，终结了各地将农民工养老保险制度私法化的趋势。但养老保险跨省转移至少要以基本养老保险已经实现省级统筹为前提，由于目前各省市内部都还存在着诸如“城保 ”、“镇保 ”、“综保 ”、“农保 ”、“公保 ”等多种形式的养老保险制度，并未全面实现养老保险的省级统筹，因此，这一承诺的实现还需要很漫长的过程。[38]

在养老保险制度不统一的背景下，法院本应该承担起维护统一的养老保险制度的责任。因为依照《宪法》和《法院组织法》等法律法规，各级法院应当按照法律、行政法规和国务院有关的政策来审理养老保险争议案件，只有国家没有明确规定的情况下，才可以参考地方政策。如果地方政策与法律或国务院政策相冲突，法院必须适用国家法律或者国务院的政策。这样的司法过程显然有利于维护中央政府的权威，并且有利于促进全国统一的社会政策的形成。然而，在地方政府片面追求 GDP以及案件数量剧增的双重压力下，各级法院对农民工养老保险争议的态度变得越来越消极。如前所述，在江苏、北京、广东等省市，越来越多的法院转为拒绝受理补缴养老保险的案件，而仅仅支持赔偿损失的诉讼请求，甚至连赔偿损失的请求也不支持。

各地法院在社会保险争议受理范围的态度转变，反映出中国养老保险制度尚未定型，无论是政府部门还是司法机关都在《劳动法》和地方政策之间左右摇摆。虽然从 1991年国务院决定进行养老保险制度改革之日起，中央政府就开始致力于建设一个全国统一的养老保险制度，并且在制定《劳动法》和《社会保险法》时也贯彻了这个思路。但是，由于国务院把制定具体施行办法的权力交给了地方政府，而地方政府由于对 GDP的过度追逐和区域竞争的压力，人为地把农民工养老保险从强制性保险变成了任意性保险，从社会保险变成了商业保险，最终农民工的养老保险权利变成了私法上的权利，相应地也失去了应有的法律救济。

事实上，法院受理补缴社会保险争议并没有任何理论或者实践上的困难。从理论的角度来看，法院只是确认用人单位负有依法为劳动者补缴社会保险的义务，在判决书中通常并不规定具体缴费数额，而是留给社会保险经办机构决定。因此，这种诉讼实际上属于确权之诉，维护的是国家法定的劳动基准，法院并未直接行使社会保险费征缴的行政权力，故与社会保险经办机构的征缴职责并不冲突。从实践来看，上海、西安等地法院一直受理补缴社会保险争议的案件，甚至很多法院还坚持补缴社会保险争议不受时效限制。[39]很多省份仍然存在着不同的做法，如在江苏省，即使在江苏高院 2008年的指导意见下发之后，南京和苏州两地的法院仍然受理补缴社会保险费的争议。[40]即将于2011年7月1日实施的《社会保险法》亦明确规定，在劳动者与用人单位在发生 “社会保险争议 ”的情况下，可以选择作为劳动争议通过仲裁和诉讼解决，也可以要求行政部门依法处理。[41]可见，在用人单位没有依法为农民工缴纳养老保险费的情况下，法院应当受理农民工补缴社会保险费的诉讼请求，并依职权对有关事实进行查明，从而保护农民工依法享有的养老保险权利。

总之，要从根本上解决农民工的养老保险问题，就必须建立全国统一的养老保险制度，这个基本原则不应该再动摇。没有统一的农民工养老保险制度，就没有公平的经济竞争环境，也就会使农民工社会保障的权利受损。[42]统一的养老保险制度应当以国务院 1997年第 26号文为蓝本，具体而言，就是农民工参加养老保险应当与城镇职工一样实行统帐结合的模式，农民工退休后有权选择按月领取基本养老保险待遇，并且待遇水平应随着经济发展而逐步提高。考虑到统一全国各地的养老保险模式是一个艰巨而长期的任务，国务院可以规定适当的宽限期，允许各省市在此宽限期内逐步向统一的养老保险模式靠拢。当然，从长远的角度来看，全国人大在时机成熟的时候应当制定一部专门的《养老保险法》，用法律的形式统一全国的养老保险制度，从而更好地保护包括农民工在内的全体劳动者的养老保险权利。

本文原载于：《法学评论》2012年第2期。