方乐华（上海华东政法学院）

【内容摘要】由于社会保险行政具有保险、代理等性质，涉及到用人单位与劳动者的利益关系，与其他保障行政相比，兼具民事性质的特征较为明显。分析、研究社会保险行政的民事性质，有利于明确社会保险立法的性质，突破。公法不得创设私权。的界限，为社会保险行政部门在依法行政中使用民事手段提供法律依据；有利于社会保险行政准确定位，综合运用各种手段更好地执行社会保险。

【关键词】社会保险行政 民事性质

按照马克思主义观点，国家在执行由阶级统治产生的“各种特殊职能”的同时，又“执行由一切社会的性质所产生的各种公共事务”【1】（P.432）。值得关注的是，伴随着行政国家的兴起【2】（P.49），行政部门的大幅扩张，都与执行公共事务相关，社会保障行政就是20世纪出现的、典型的执行公共事务的行政。但是，社会保障行政是一个集合概念，至少包括社会救济、社会保险、社会福利和社会优抚行政，虽然这些行政事务同属保障公民生存权利的公共事务，其间的性质却有些区别，最典型的莫过于社会保险行政（以下简称保险行政），由于其具有保险、劳动损害赔偿、劳动报酬、债权债务、代理等内涵，涉及到用人单位、劳动者、市场竞争者等多方利益关系，与其他保障行政相比，兼具民事性质的特征较为明显。笔者认为，分析、研究保险行政的民事性质，有利于明确社会保险立法的性质，突破“公法不得创设私权”的界限，为保险行政在依法行政中使用民事手段提供法律依据；有利于保险行政的准确定位，综合运用行政、民事等各种手段，更好地执行社会保险事务，尤其是社会保险费的征缴事务，以完成宪法赋予的神圣使命，即发展为公民享受这些权利所需要的社会保险事业。

一、社会保险行政的保险人性质

社会保险的最重要特征，莫过于“保险”二字，无论是大数法则、风险集中与分散的基本原理，还是互助共济的基础要素，社会保险与商业保险都相通相近；与社会救济、福利、优抚的保障资金主要来源于政府转移支付不同，社会保险跟所有的商业保险一样，保险基金来源于当事人——用人单位（投保人）、劳动者（被保险人）的共同缴费，并由共同基金向遭遇风险的被保险人给付相应保险金。当然，本文关注的是保险行政在其中扮演的角色与商业保险中的商事主体保险人之间的共同之处。首先，两者都是风险的集中者。保险人通过险种开发、销售集各种风险于一身；保险行政则将法定范围内的风险集中于自身。集中风险是一种义务，保险人承担合同义务，投保人通过订立保险合同将风险转嫁于保险人。保险行政承担法定义务，用人单位依法将劳动损害赔偿风险转嫁于保险行政；劳动者依法将年老、疾病、失业、工伤、生育等风险转嫁于保险行政。

其次，与风险集中义务对应的是两者都具有汇聚风险资金以分散风险的权利。保险人依合同收取保费，汇聚保险资金以应对各种赔付，一旦投保人停止缴费，保险人通过终止或解除合同的手段，维持风险集中度与资金积聚量之间的匹配。保险行政则依法征缴保费，以确保法定给付的实施。不过，在维持风险与资金的匹配上，保险行政与保险人有些区别。由于社会保险有两个缴费当事人，作为投保人的用人单位，还负有替被保险人代扣代缴义务，用人单位在缴费上的违法行为，通常将不知情又无法自行缴费的被保险人一起牵连进去。因此，若出现用人单位逃避、拖欠、少缴、漏缴保费时，保险行政应当采取的，不是停止或相应减少被保险人的保险待遇，而是不遗余力地通过追缴、处罚、追偿、担保等行政或民事手段，达到风险集中与资金积聚之间的匹配。其理由有三。一是用人单位才是违法行为的实施者，被保险人通常是无辜的，且是受害方，因为用人单位违法行为侵犯的正是被保险人的合法权益，让被害方、无辜者承担不利后果，有悖法理，有失社会公正。二是被终止权利的被保险人若无法抵御所遇风险，国家和社会不能视而不见，依然要予以物质帮助，因此，用人单位逃避的，又是不可推卸的社会责任。三是就宪法赋予的使命而言，风险集中义务是首要的，保险行政应当将法定范围内的风险，毫无遗漏地集中起来；用人单位缴费上的违法行为，保险行政未及时查处、纠正的，即意味着风险集中的遗漏，应当承担不作为的相应责任。

但是，在一些地方立法中，上述原理却并未得到贯彻，如北京市在工伤保险中规定，未参加工伤保险，或少报、漏报职工人数，少报职工工资总额造成工伤职工保险待遇降低的，参保单位补足保险费后，保险基金不再补支待遇的差额部分。如此一来，工伤职工只能向用人单位交涉，其中的麻烦、艰难无须赘言，通常会发展到申请劳动仲裁、对簿公堂的地步。若按照上述分析，可采取保险行政先承担责任予以补足，后依据保险代位求偿的民事规定，代被保险人向用人单位追偿的方法，以最大限度保护工伤职工的合法权益。保险代位求偿是指：“保险人对于因第三人行为所致损失，于给付保险金后，在保险金限度内，取得被保险人对该第三人之损害赔偿请求权”。【3】（P.249）这种权利代位制度通常适用于财产保险，而用人单位侵犯的恰是被保险人的财产权（保险待遇）。用人单位（相当于第三人）的侵权行为，导致保险行政与被保险人之间的给付关系，发生了不利于被保险人的变化，致使其利益受损，其自身有请求损失补偿的权利，当然可以在先获补偿的前提下，将求偿权转让于保险行政。而且，行政追偿与个人追讨，其力度和影响不可同日而语，能够有效遏制用人单位随意侵权、逃避社会保险义务的行为。

二、社会保险行政的代理性质

在社会保险中，劳动者的保险待遇，大部分是由用人单位缴费承担的。有学者在论及劳动关系的发展时指出，劳动契约时代的特色之一是“将劳动损害赔偿转变成一种强制分担的保险制度”【4】（P.6）。这无非说明，用人单位的缴费义务，源自其应当承担的劳动损害赔偿。追本溯源，有些劳动损害是直接的，如雇员在劳动中遭遇工伤或患职业病等；有些则是间接的，如雇员年老丧劳、受雇期间患病、生育等。雇主之所以应当承担劳动损害赔偿责任，概源于“劳动关系兼有人身关系和财产关系的特征”、“劳动力的消耗过程亦即劳动者生存实现过程”【5】（P.90）。所以，日本有学者认为，劳动损害赔偿“应当从保障劳动者生活的观点来理解”【6】（P.161）。由此，可以得出这样的结论：作为使用劳动力的对价——劳动报酬，除应当支付的工资、奖金外，还包括可能发生的劳动损害赔偿。尽管为了最大程度分散风险，让用人单位将劳动损害赔偿风险转嫁于保险行政，原本直接支付的赔偿金成了法定缴费，但这丝毫不改变其劳动报酬的性质，而劳动报酬正是劳动关系中的财产属性，属于民法上的债权债务关系。应当说，这是本来的、初始的性质，保险行政的法定征缴权，建立在劳动者享有债权的基础上，而用人单位的法定缴费义务，则建立在其应当清偿债务的原理上。从这一意义上说，保险行政只是代表劳动者向用人单位征收潜在的劳动损害赔偿费用，虽然没有民事代理中的劳动者授权，但劳动者的意志，实际上通过国家意志表达出来，并以国家意志的形式，授权保险行政代理相关事务。

如果进一步探讨社会保险的利益属性，上述分析可能更加有力。“每一种法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标，并由多种利益目标组成的利益保护结构。”【7】国家通过立法实施社会保险，其凸显的利益目标是劳动者的生活保障，并反射或间接实现稳定劳动关系、建立和谐社会等利益目标。既然社会保险基于劳动者的利益而实施，肩负使命的保险行政，自然有别于管理各种国家事务、基于国家利益而设立的一般行政部门。

在保险行政中，作为被保险人的劳动者，与其说是被管理的行政相对人，不如说是保险行政运用行政权予以保护的弱势群体。劳动者不仅在劳动关系上处于弱势地位，更因遭遇各种与劳动相关的人身风险而进一步弱化为年老丧劳群体、病弱群体、因工伤残群体、失业群体、生育群体等。劳动者的上述弱势特征，决定了他们难以依靠自身力量维护切身利益、抵御各种人身风险，只能借助于外力。这种外力，即依据国家意志建立的养老、医疗、工伤、失业、生育等保险行政，与上述群体的弱势特征一一对应，并分别代表各方弱势群体主张并行使权利，帮助其实现自身利益。考察民事代理制度的成因，无非是被代理人希望借他人之力扩展本人有限的能力，弱势群体借助保险行政实现自身利益的性质，与民事代理有异曲同工之处。从代理角度考虑，保险行政可谓“按私法要求执行公共职能”【8】（P.13），即以劳动者与用人单位之间形成的劳动损害赔偿之债为依据，按照劳动者保全债权的要求征缴社会保险费用，最终将各种保险给付落实到遭遇风险的各被保险人身上。

在行政行为中，有行政主体向行政相对人给付金钱或实物的行政给付行为，但是，行政给付与社会保险给付有着本质区别。行政给付的基础是行政征收，最典型的行政征收当属国家税务机关的各种税收。“行政相对人的财产一经国家征收，其所有权就转移为国家所有，成为国家财产的一部分，由国家负责分配和使用，以保证国家财政开支的需要。”【9】（P.217）以社会保障领域的救济给付、优抚给付为例，其资金完全来源于国家税收，是转移支付性质的财政支出，属于行政给付。社会保险则完全不同，保险行政既非税务部门，征缴保费也非行政征收，相对人的财产虽经征缴，其所有权并不转移为国家所有，究其性质，是众多被保险人之群体财产；而保险行政则类似于受人之托、代人理财的角色，即受用人单位与劳动者之托，替劳动者征缴、管理和使用庞大的群体财产，组织群体间互助共济，帮助被保险人（受益人）实现自身利益。

三、民事性质在立法上的重要意义

保险行政兼具民事性质的特征，在执行公共事务的行政中并不少见，典型的如经济行政、劳动行政等。这些与传统行政有着明显区别的公共行政，引起传统法律部门（传统公法、私法）的变异，导致相关法律的特殊性质：公法与私法的有机融合。比如，英国学者克莱夫#斯米特托夫认为，经济法是处于商法与行政法之间、与前者一起调整经济事务、与后者分享行政管理方法的法【10】（P.95）。以此类推，社会保险法应是处于民法与行政法之间、与民法一起调整社会保险关系、与行政法分享行政管理方法的法。基此特征，社会保险立法应当突破“公法不得创设私权”的界限，采取行政加民事的手段来确保被保险人的权益，否则，单靠行政追缴和处罚，用人单位在受到行政处罚的同时，可能逃脱侵权责任；被侵权的被保险人，在利益受损的情况下，却难以获得民事意义上的补偿。笔者认为，按照侵权行为显性和隐性的后果，可采取不同的民事手段。

所谓侵权行为的显性后果，即用人单位逃避、拖欠、漏缴保费的行为，导致了法定实施范围内的被保险人在遭遇法定保险事故时无法享受保险待遇的严重后果。如患病时无法享受医保待遇；失业后被告知缺少领取失业金的缴费要件等。按照目前的规定，即使补缴保费和滞纳金，也无法溯及既往，失去的保险待遇只能通过协商交涉、劳动仲裁、民事诉讼的方式向用人单位追讨，让遭遇风险的被保险人为维护权利而疲于奔命。在所有社会保险项目中，缴费（含缴费期限）都是享受给付的必要前提条件，不缴费者无给付，似乎是天经地义之事，体现了权利义务的一致性。但是，按照本文前面的分析，用人单位的上述行为，通常既违反了征缴管理中的缴费义务，更侵犯了被保险人的合法权益，如果仅采取追缴保费、滞纳金的行政手段，追究的只是行政责任，应当同时建立一种侵权责任追究机制，以补偿被保险人受损的利益。为此，可以在医疗、失业、工伤、生育等社会保险立法中，导入代位求偿制度，规定法定范围内的被保险人，因用人单位缴费问题而无法享受保险待遇时，得以向保险行政请求保险给付，保险行政应当按正常缴费核定其给付标准，并在被保险人补缴保费和签署权利转让协议后实施给付；保险行政实施给付后，得以给付额为限，向用人单位追偿，若协商追偿不成，得以被保险人名义向用人单位提起民事诉讼。

所谓侵权行为的隐性后果，即用人单位违反缴费义务的行为，由于法定保险事故的发生有待时日（退休）或尚未发生，其侵权后果处于隐蔽状态的情况。隐性侵权方式的特点就是隐蔽，如长期缴费的养老保险，用人单位压低缴费基数少缴保费的侵权行为，保险行政一般难以察觉；其导致养老金缩水的后果，要等被保险人退休后才会显现，甚至被保险人可能稀里糊涂就接受了缩水后的养老金，以至于违法和侵权行为始终未被查处；而且，若采取事后代位求偿的方法，可能因时间久远而根本无法查清。为此，应当导入民事法律关系中互相制约的手段，尽可能让隐性侵权后果显性化。如通过立法赋予工会、被保险人以缴费监督权，采取保险行政与工会建立联系的方式，让工会核实、确认缴费基数。对于被保险人，保险行政可以一方面加强维权方面的宣传教育，让每个被保险人了解隐性侵权行为的严重后果；一方面利用每年发放“个人帐户储存额结算单”的时机，直接向被保险人核实缴费基数。

无论是显性还是隐性侵权，一旦被保险行政责令补缴保费和滞纳金，可能出现用人单位无力缴费、拖延缴费或者拒绝缴费的情况。对此，除采取行政措施外，应当通过立法规定保险行政可采取的民事手段。对于一时无力缴费的单位，目前有些地方采取了类似民事担保的手段，允许缴费单位以“经评估和有关权证管理部门备案的财产权证”申请缓缴，但为了回避“公法创设私权”之嫌，立法时又避免与担保制度相提并论。其实，基于保险行政的民事性质，通过立法规定保险行政在处理缓缴事宜时，得以运用《担保法》规定的保证、抵押、质押等民事手段，具有相应的债权人、抵押权人和质权人权利，是完全正当而合理的；同时，也可以避免事事申请法院强制征缴的情况，减轻法院的压力。对于既不申请缓缴又拖延或拒缴的单位，目前的规定是保险行政得以申请法院强制征缴，但此项规定过于原则，缺少操作性。为确保债权性质的保费征缴到位，应当赋予保险行政更广泛的民事权利，如保险行政得以通过银行、权证管理部门等合法途径调查该单位财产；得以申请法院对该单位法人和董事等发布禁止高消费令、禁止出国令；得以申请法院冻结、封存或扣押非生产经营性财产，以保全债权。

在保险行政中，社会保险费征缴是一个十分重要的环节，征缴环节出现的任何问题，都会引起一系列严重后果，如保险给付将成为无源之水，劳动者的权益得不到根本保证，国家实施社会保险、构建和谐社会的宗旨将难以实现；风险集中与资金积聚之间的不匹配，若由财政填补，则会形成国家财政的巨大压力；统一费率的征缴，体现了企事业单位均等的社会保险成本，任何逃避、拖欠、少缴、漏缴保费的行为，事实上形成了终端产品、服务上的不同成本，导致市场主体间的不公平竞争等等。保费征缴如此重要，以至于国务院早在1999年就颁布了《社会保险费征缴条例》。但是，尽管保险行政不断依法加强征缴力度，征缴情况却一直不尽如人意。笔者认为，其中的重要原因之一，就是征缴中缺少民事手段。保险行政采取民事手段征缴的依据，从法理上说，是保险行政所具有的民事性质，以及社会保险法具有公法与私法相融合的特殊性质；从依法行政角度考虑，应当立法先行，且所依之法，不应是地方或部门级别的下位法，而是立法机关的上位法或国务院行政法规。

【参考文献】

【1】马克思恩格斯全集（第25卷）【M】.北京：人民出版社，1975.

【2】H.罗森布鲁姆，S.克拉夫丘克.公共行政学【M】.北京：中国人民大学出版社，2002.

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【5】董保华，等.社会法原论【M】.北京：中国政法大学出版社，2001.

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【7】王保树.论经济法的法益目标【J】.清华大学学报（哲社版），2001，（5）.

【8】董保华.劳动法论【M】.上海：世界图书出版公司，1999.

【9】姜明安.行政法与行政诉讼法【M】.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999.

【10】王保树，崔勤之.经济法学研究综述【M】.天津：教育出版社，1989.

（原载于《内蒙古社会科学》2005年3月第26卷 第2期）