郭　捷 (西北政法大学)

【内容提要】本文立足于公、私法融合的法理基础, 全面分析了我国社会保险权法律保护的制度框架, 并从社会保险权司法救济体制创新及建立必要的违宪审查、公益诉讼、证据规则、多主题保护网等制度层面, 提出了完善社会保险权司法救济法律制度的思考。

【关键词】社会保险权　　司法救济　　法律制度

一、社会保险权司法救济的法理基础

     社会保险权, 是指公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下依法从所在政府和其他社会主体获得经济补偿或物质帮助的权利。社会保险权是一种社会权利, 其根本目的是帮助社会成员的基本生活, 维护社会成员的生存权利, 进而维护国家的长治久安及社会的和谐发展, 这是社会保险立法的出发点和归宿。社会保险权作为典型的生存权, 它是生存权体系中具有实质意义的权利, 对于生存权的保障和实现具有重要意义和关键作用, 这些已为国际社会所公认。自英国1601年《济贫法》萌芽, 、9世纪下半叶德国俾斯麦政府初步形成, 德国1919年的《魏玛宪法》的宪法明文确立, 20世纪30年代资本主义世界爆发了严重的经济危机背景下发展与完善, 20世纪70年代末以来的改革, 其历史性质及功能表现得淋漓尽致。当今, 西方发达国家均已建立了较为完善的社会保险制度, 社会保险权作为人权(生存权) 的重要内容, 已为各国宪法、法律所普遍确认。《世界人权宣言》明确规定: “每个人, 作为社会的一员, 有权享受社会保障。”在我国, 社会保险制度也越来越引起党和政府的高度重视, 2008年以来的全球金融、经济危机, 使得我国难以独善其身。从另一个侧面讲, 这不单是挑战, 全球金融、经济危机为我国主要包括社会保险在内的社会保障制度提供了千载难逢的机遇。为保证我国经济和社会可持续发展, 主要包括社会保险在内的社会保障制度的建立及完善更是被提上了议事日程, 其根本目的在于保障全体公民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居, 保障社会的安定和谐, 促进经济良性循环和社会可持续发展。新近包括农村养老保险工作试点的政策, 充分体现了党和政府大力发展社会保险事业的决心。

    社会保险权的权利理念经历了从“自由权”向“社会权”观念、从私法调节向社会法调节的转变。自由权首先是在1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的, 接着是《合众国宪法》, 进而是1789年的《法国人权宣言》把此继承了下来, 并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟, 形成了具有自己完整体系的基本人权。因而, 自由权是资本主义成立阶段的产物。 而社会权则是资本主义垄断阶段的产物。在1919年的《魏玛宪法》中才首次受到保障。就两者之主要差异而言, 自由权是一种与“夜警国家”和自由国家的国家观相对应的基本人权。因为资本主义社会的运行是自律性地展开的,国家的任务仅仅在于排除对这种秩序的干扰, 而对所有自律性领域, 国家则不应加以干涉。在社会成员面临年老、患病、工伤、失业、生育等社会风险的而影响生存的情况下亦然, 主要靠社会成员自己克服, 自由权就是适应这样的时代要求的。与此相对照的是, 社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权。其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病, 为此要求国家积极地干预社会经济生活, 保护和帮助弱者。①具体来说,关于两者区别, 主要包括如下几点: “1、自由的基本权, 其究极之思想史根据,为基于自然法; 社会的基本权则否。2、自由的基本权, 为消极的权利, 以不受国家拘束为其内容; 社会的基本权, 则为积极的权利, 以要求国家积极的行为及施策, 为其内容。3、自由的基本权, 原则上不具限界, 不附条件; 社会的基本权, 则附有限界及条件。”② 因此, “前者以自由主义国家, 为其根据; 后者则以现代福祉国家, 为其根据”。 ③“这种理解, 如果撇开国家的社会制度性质不论,大体是准确的。”④

  在社会权理念支撑下的社会保险权与以往的权利相比较, 其最大变化表现在下述方面: 社会保险法上的权利观, 从注重“消极权利”转向注重“积极权利”, 更多地强调国家和社会的义务和责任; 权利保护所采用的方法, 突出“社会本位”的观念, 从强调“自发性调节”到国家积极地干预社会经济生活, 从单纯追求形式自由到主要追求社会正义(特别是“分配正义”) 价值目标, 也就是说从私法调节转向社会法调节, 从而保护和帮助面临年老、患病、工伤、失业、生育等社会风险社会成员。在这一理念指导下, 社会保险权权利义务主体及其权利法律保护也就极为清晰化了, 进而带来了许多相关全新的理念和制度。社会保险权义务主体包括: 国家(主要通过社会保险行政机构体现) 、用人单位、社会保险经办机构、社会保险基金运营机构、社会保险监督机构等。国家是社会保险权的第一义务主体。保障劳动者社会保险权, 首先是国家的责任, 所谓国家责任, 既包括国家有责任建立起完善的社会保险制度, 以保障公民享受社会保险的权利; 也包括国家必须承担必要的财政支出, 以及通过行政手段具体实现劳动者社会保险权利的义务⑤。用人单位是社会保险权的第二义务主体, 主要履行为劳动者依法申办社会保险登记并缴纳社会保险费的义务。社会保险经办机构负责筹集社会保险基金, 确认社会成员享受社会保险待遇的资格, 给付社会保险待遇, 组织社会保险服务; 社会保险基金运营机构专门负责社会保险基金投资运营, 等等。社会保险法的目的就是为了保障全体社会成员(主要是劳动者) 的社会保险权利, 因此, 在社会保险法律关系中, 全体社会成员(主要是劳动者) 的身份主要是权利主体, 而且这种主体身份是贯穿始终的。对社会保险权利的法律保护, 无论是立法保护, 还是司法(包括行政司法) 保护, 均应充分基于社会法理念。社会法不同于以国家权力本位的行政法, 也有别于以个体权利为本位的民商法, 是在以社会利益为本位的前提下形成的、具有公私法融合法的相对独立法域。“在现代法律体系中, 出现了经济法、劳动法、社会保障法等等, 它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架、以传统公法和私法的调整方法为原型混合而成的第三种结构要素, 我们称之为社会法。”⑥ 也就是说, 社会保险权利司法(包括行政司法) 救济, 既不可单纯依据传统私法原理, 也不能单纯依据传统公法原理, 而应是建立在公法和私法的调整方法融合的基础上。

二、我国现行法对社会保险权的司法救济

    目前, 我国现行法对社会保险权的司法救济尽管是不甚完整的和有限的, 但其法律框架依然是较为明确的。

(一) 适用劳动争议的调解、仲裁和民事诉讼

     劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议, 按照劳动争议处理。在我国,劳动者的社会保险权益是基于其与用人单位之间的劳动关系而产生的, 《中华人民共和国劳动法》第72条规定: “用人单位和劳动者必须依法参加社会保险, 缴纳社会保险费。”用人单位基于劳动关系为劳动者缴纳失业、养老、医疗、工伤等社会保险费, 当劳动者的社会保险权益受到用人单位的侵犯时, 按照劳动争议来处理和解决。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定: “中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议, 适用本法: ⋯⋯ (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议⋯8943 .”《工伤保险条例》第52条规定: “职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议, 按照处理劳动争议的有关规定处理。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了劳动争议的处理原则、机构和程序, 简称为“一调一裁两审判”, 其中, 调解并非必经程序, 仲裁是必经程序, 审判是最终程序。人民法院只受理当事人不服仲裁而起诉的社会保险争议案件, 由民事法庭依民事诉讼程序审理。

(二) 适用行政复议与行政诉讼

     公民、法人或者其他组织与社会保险管理机构之间发生的社会保险争议按照行政争议处理和解决。《社会保险行政争议处理办法》规定, 公民、法人或者其他组织对于经办机构未按规定审核社会保险缴费基数、未按规定核准、支付、调整社会保险待遇等具体行政行为, 可先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查; 对复查决定不服, 或经办机构逾期仍未作出复查决定的, 可向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议; 对行政复议决定不服的, 可依法向人民法院提起行政诉讼。《社会保险费征缴暂行条例》第25条规定: 缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的, 可以依法申请复议。《工伤保险条例》第53条规定: 申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的; 工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的, 可以依法申请行政复议; 对复议决定不服的, 可以依法提起行政诉讼。

     值得一提的是, 《社会保险法(草案) 》也作了几乎相同的规定, 《社会保险法(草案) 》第88条规定: “用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇或者侵害其他社会保险权益的行为, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的, 个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”

三、我国社会保险权的司法救济的缺失及其完善 

      “没有救济即没有权利”, 这是法理上的至理名言, 对公民的社会保险权也是如此。其中司法救济(不仅指司法审判, 还包括行政司法救济) 是最有效、最常用的救济途径, 也是社会保险权获得保障的最后一道防线。因为, “在许多情况下如果得不到司法救济的巩固和补充的话, 那么己采取的‘其他措施’很可能是无效的”。 ⑦由此可见, 我国现行法对社会保险权的司法救济是不甚完整的和有限的。其中既有体制缺失又有制度缺失, 主要表现在现行司法救济体制严重滞后于社会保险发展的需要, 并未形成独立的专门性的社会保险司法救济体制以及由此引起的一些制度缺失。造成这些缺失的深层原因在于, 长期以来, 我国理论界及实务界公法、私法观念根深蒂固, 而社会法观念并未深入人心; 直接原因在于社会保险理论与实务长时期未独立于劳动法体系之外, 社会保险行政管理“政事不分”。随着我国社会保险制度和管理体制的不断完善, 我们应紧抓这一契机,秉承社会法理念, 进行社会保险权司法救济体制创新及制度创新。

    （一）完善社会保险权司法救济体制目前, 依据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、《社会保险行政争议处理办法》等法律、法规, 我国劳动者和用人单位之间的社会保险争议按劳动争议及行政争议处理, 但是, 劳动争议及行政争议与社会保险争议在本质上存在差别, 它们在争议主体、内容范围、制度体系、处理原则和程序等方面均有很大差别。社会保险权的社会权本质决定了社会保险关系不是单纯的民事关系、行政关系, 也不等同于劳动关系, 人为地将其分解从而分别适用民事或行政程序, 不能有效维护社会保险权人的利益以及国家和社会的利益, 所以, 社会保险权利司法(包括行政司法) 救济, 既不可单纯依据传统私法原理, 也不能单纯依据传统公法原理, 而应是建立在公法和私法的调整方法融合的基础上。应建立专门性的社会保险权司法救济体制, 进而完善社会保险权司法救济体制。建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭, 专门从事审理劳动和社会保障争议案件,使当事人在其社会保障权益受不法侵害时获得有力的司法保护, 在条件成熟后,可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式, 建立我国专门的劳动和社会保障法院。这一司法体制改革的进程要适合我国的国情, 比如专业法官队伍的建设就任重而道远, 应在现有的人民陪审员制度的基础上进行改进, 让特定领域的专家和技术人员参与到社会保障司法救济上来, 有效解决专职司法人员在特殊领域专业知识缺乏的难题。在审判中充分体现出劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件, 应当依法及时审理; 对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务、不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人, 应当依法分别追究其刑事责任、行政责任和民事责任。现在, 有些地方在人民法院已设立了社会保障法庭, 对欠缴社会保险费的企业采取强制的司法措施, 追缴了社会保险费, 充分体现了司法机制在保证社会保障法律实施方面具有的强制性和震慑作用。

   （二）完善社会保险权司法救济制度

     1、建立以诉讼为形式的违宪审查制度

      在法治国家, 建立以诉讼为形式的违宪审查制度, 对各种权利的保护都具有终极意义, 对社会保险权的保护也不例外。在我国, 宪法是国家的根本大法, 具有最高的法律效力, 但在具体司法实践中, 宪法被排除在法院适用范围之外, 宪法并没有作为法院裁判案件的直接法律依据。我国也有违宪审查制度, 但并不是以宪法诉讼的形式出现的。“虽然宪法规定由全国人大常委会解释宪法, 并通过全国人大常委会以批准、备案等审查方式对法规和规章是否符合宪法和法律进行审查, 但这种审查体制是以权力机关为核心、以行政层级关系为组织形式、以非程中, 都没有在审理具体案件直接依据宪法, 一般只在裁判文书中引用基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例。“二战以后,宪法基本权利具有直接效力即可以直接作为司法判断的依据在发达国家已少有例外, 许多第三世界国家也群起效法。时至今日, 基本权利的直接效力已成为世界性的一项宪政惯例。”⑧ 我们应借鉴世界各国宪政历史中积累的成熟经验, 建议在我国建立以诉讼为形式的违宪审查制度, 使公民的社会保险权等权利受到侵害时, 在行政诉讼和民事诉讼救济途径都穷尽后, 仍能在宪法层面获得救济。这样也有助于督促国家对公民社会保险权义务的履行。

     2、建立社会保险公益诉讼制度

     公益诉讼, 是指任何公民、国家机关、企事业单位、社会团体等组织, 可以以自己的名义, 对违反法律, 侵犯国家利益、社会公共利益的行为, 向国家司法机关提起诉讼。近年来在国内外法学界乃至司法实践中, “公益诉讼”问题越来越引起大家的重视。我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》并未建立公益诉讼制度。然而, 随着社会经济的发展, 建立公益诉讼制度愈发显得不可或缺。社会保险纠纷, 表面上看似乎只是关系到社会成员个人的利益, 但实质上它直接关系到处于弱势地位的社会保障权人的基本生存权, 关系到社会公共利益建立社会保险公益诉讼制度, 利于通过全社会的力量实现社会保险的司法救济。

     3、建立社会保险争议诉讼证据规则

     社会保险争议既有别于一般民事争议, 又与行政争议相区别, 因而应该就社会保险争议诉讼证据规则作出特别规定。在社会保险争议中, 国家(主要通过社会保险行政机构体现) 、用人单位、社会保险经办机构、社会保险基金运营机构、社会保险监督机构等等作为强势的一方拥有人、财、物等方面的优势, 证据取得对其来说相对很容易, 所以, 基于保障弱势群体的法理考虑应通过制度的创新对“谁主张, 谁举证”的形式正义进行实质性矫正, 也就是说, 社会保险争议诉讼除了适用民事诉讼一般证据规则之外, 应该建立一些特别规则并优先适用。具体表现在: 第一, 举证责任规则方面。社会保险争议诉讼举证责任规则, 以用人单位承担举证责任为原则, 以劳动者承担举证责任为例外。无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第二, 举证期限规则方面。为了体现程序正义和程序效益的原则, 应该对举证时效作出规定: 首先, 法定的举证时效应在法庭辩论结束前届满。其次, 超期举证应承担一定的法律后果: 当事人故意逾期举证, 法院不予采诉讼为基本特征的具有浓厚行政管理色彩的体制。” ⑨各级法院在审理案件的过纳; 当事人确有理由逾期举证, 即使在二审程序甚至再审程序提出新的证据, 法院可以酌情采纳, 但当事人应承担因逾期举证而造成的诉讼费用。⑩最后, 必要时可采取官方调查、取证的原则。例如德国《社会法院法》就明确规定, 以官方身份, 调查取证, 弄清事实, 是社会法院的法定义务。

    4、完善相关法律责任制度

    社会保险领域法律责任兼具公法和私法责任的特点, 因此, 对社会保险领域违法行为的责任追究, 不能局限于民事、行政、刑事法律责任之一种, 而必须采取更为复杂的多元化法律责任方式, 内容包括民事责任、行政责任、刑事责任。我国现行法律、法规重在规定对单位和责任人的民事责任、行政责任, 刑事责任很少涉及, 即使涉及, 也很缺乏操作性, 同时很少明确政府对社会保险制度所负的财政责任与行政责任, 因此应完善相关法律责任制度。例如, 如何处理缴费人拖延缴费、不能足额缴费、甚至拒绝缴费的行为, 我国现行法律、法规重在规定对单位和责任人的经济处罚, 而德国对企业的法定代表人规定了严厉的刑事制裁; 同样对利用欺诈手段骗保的当事人也以欺诈罪严惩。如果保险机构的工作人员与当事人串通, 加重处罚。这一立法理念和经验值得我们借鉴。

    5、构建多主体的权利保护网相关制度

对社会保险权的保护不局限于司法保护, 而是放在相关联的更大范围解决。构建多主体的权利保护网, 是国外社会保险权保护的成功经验, 对我们有很好的借鉴意义。如在德国除司法机构外, 有议会中的专门委员会、劳动保障部门、银行、医院、工会组织等, 均负有相应的维权职责, 如果不作为, 要承担相应的法律后果。同时要培育和发挥专业律师队伍的维权作用以及社会保险协会的维权作用。这里所说的维权, 不仅是参保人的权益, 也包括缴费人的合法权益。

原文载于《法治论坛》第16辑

注释：