吴丽萍( 西北政法大学)

 [摘  要] 国务院法制办公布的《关于修改< 工伤保险条例> 的决定(征求意见稿)》将“途中事故”从工伤保险范围中剔除引发社会热议。上下班途中交通事故是否属于工伤, 在目前社会背景下,途中工伤 条款究竟该存该废, 我国将如何建立并完善这类情形的救济补偿机制, 有关部门须结合我国的具体国情, 在统筹考虑各方面因素并适当借鉴国际经验后, 做出稳妥的决策。

[关键词] 途中工伤; 存废; 认定; 救济补偿; 机制

 国务院法制办沿用13年的“ 上下班途中机动车事故 (以下简称“途中工伤” ) 定为工伤的规定, 可能被废除。[1] 笔者认为, 该条款如果真的被废除, 对于我们的社会保障制度无疑是一种倒退。在取消一种保障的情况下, 一定要有另一种更好的、更有把握的保障来替代, 所有的制度之间要有衔接。^{[ 1] ( P40)} 目前, 在我国交通事故责任强制保险(以下简称“交强险” )、公共救助资金不完善的情况下, 保留“上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤” 的条款是有必要的, 如果不能保证有足够完善的替代性社会保障措施来替代, 仅仅将现有条款删除的做法是不明智的。但考虑到企业对上下班途中无法控制和管理的因素, 有关部门须在统筹考虑各方面因素并适当借鉴国际经验后, 对这类工伤认定进行相应的立法完善。

一、对我国“途中工伤”条款废除的质疑

笔者认为, 《征求意见稿》中提及的工作中遇到的具体问题, 可以通过广泛征求意见, 借鉴国际经验等方法予以解决。^{[ 2] ( P22)}

(一)“交强险”与民事赔偿难以保障劳动者的合法权利

根据国务院法制办的解释, 《工伤保险条例》 之所以将上下班途中交通事故认定为工伤的主要目的在于让受伤劳动者获得相应的工伤保险赔偿, 以保护其合法权益。随着机动车“交强险”的出现, 辅之以民事赔偿的保障, 已经不需要工伤保险的保障了。按照这个逻辑, 受伤的职工如果买了商业人身保险, 那么肇事的司机也不用赔偿了, 因为商业保险公司赔过了。然而民事赔偿保障劳动者权益存在以下缺陷: ( 1) 由于交通事故案件处理的复杂性, 在上下班途中受机动车伤害的劳动者维权艰难。如无证无照驾驶机动车辆交通事故; 职工在上下班中遭遇不法分子制造的交通事故; 肇事车辆属于没有办理交强险的“黑户” ; 车辆肇事逃逸等情况下劳动者就无法获得赔偿。( 2) 作为民事赔偿义务主体的个人, 如果经济承受能力有限, 劳动者往往并不能得到交通事故的民事赔偿; ( 3) 工伤保险待遇远远高于“交强险”的补偿限额。职工工伤待遇中既有医疗待遇、伙食补助、交通、食宿费用等规定, 还有工资福利不变的优惠规定。一旦上下班途中意外事故不算工伤, 受伤者利益将大打折扣。( 4) 道路交通事故社会救助基金制度效果有限。救助基金对于受害者的残疾赔偿金和死亡赔偿金等重要赔偿无法落实, 这必然导致救助基金的赔偿标准低于工伤事故赔偿。

(二) 对“工作”进行严格解释违反立法宗旨

根据工伤保险的原理和立法宗旨, 工伤保险的保障范围逐步扩大, 体现了历史的进步。由直接的“工作时间、工作地点、工作原因”造成的职业伤害拓展到职业病, 再扩大到间接伤害。上下班途中与工作有必然的联系, 属于工作的延伸, 在以保障弱势群体为目的的法规中, 不宜对“工作”进行严格的解释, 否则就有违工伤保险立法的宗旨了。如没有相应保障机制, 删除这一条款, 涉及一大批职工, 将会影响对工伤保险核心情形的保障。笔者认为, 应该将上下班途中发生的事故如同上下班前后预备性或收尾性工作一样, 列入工伤保险范围。

(三)“途中工伤”认定不应区分交通工具类型

我国以机动车和非机动车事故伤害作为认定工伤的决定条件, 在政策上存在不平衡, 缺乏科学性和合理性。工伤认定应以工作相关性为标准, 而不是因为职工使用的交通工具类型。机动车属于高度危险车辆, 一旦受到事故伤害造成的损失较大, 将高度危险的上下班途中机动车事故纳入工伤保险范畴是适宜的, 但未将非机动车事故纳入工伤范围的现行规定, 导致了政策上的不平衡。因此, 从我国当前的社会经济发展水平出发, 应当将非机动车事故也纳入工伤调整范围。

(四) 对“上下班途中”情形的界定难度不大

现行法规对职工上下班途中机动车伤害认定为工伤的规定过于原则, 以及现实生活中人员流动性、住所隐私性及交通工具多样化等原因, 使得实践中工伤认定争议较多。界定“途中工伤”有必要对典型的“途中工伤”进行列举, 完善立法解释。重点考虑以下问题: ( 1) 劳动者乘坐用人单位专门班车上下班发生事故的。这主要是考虑到用人单位既然承担了接送劳动者上下班的义务, 就有责任保障劳动者生命安全。( 2) 劳动者接到“特殊任务”而返工, 在途中遭遇事故的。用人单位向劳动者提出返工要求, 导致了劳动者“在途风险”的发生几率增大; 劳动者返工也是为了用人单位的利益, 因此用人单位须对此承担相应责任。( 3) 用人单位场所附近或劳动者上下班途中存在“特殊危险”的。如劳动者步行在用人单位附近车辆极其拥挤的人行道上而遭遇车祸时, 则可能被认定为工伤。在该种情形中, 劳动者必须证明是由于用人单位附近存在“显著危险的情形”才导致了伤害的发生。[2] ( 4) 劳动者往返于用人单位的多个工作场所之间遭遇事故的。因为工作场所不相邻造成了工作的不便, 劳动者因此承受的风险也比单一工作场所的职员要大。( 5) 职工出差上下班途中, 在铁路、飞机、船舶等交通工具中受到的伤害也能认定为工伤。

(五) 废除“途中工伤”条款不利于社会和谐

工伤保险发展至今日, 物质保障的水平不断提高, 道德保障的理念更加深入人心, 更加体现人文关怀。^{[ 3] ( P33)} “途中工伤”事故认定, 应充分体现了有利于受害职工利益维护, 反映出工伤保险立法的价值理念, 有利于社会和谐。随着中国综合实力的进一步增强, 政府和企业已经有足够的条件来承担更多的社会责任。如果以“不影响对工伤保险核心情形的保障”理由, 将实行13年之久的职工上下班途中机动车事故认定为工伤的条款删除, 随意缩小工伤认定范围, 不符合我国科学发展观的理念和要求, 缺乏政策上的妥当性, ^{[ 4] ( P62)} 与我们不断发展的经济、政治和权利意识等不相协调。

(六) 废除“途中工伤”条款可能引发社会问题

如果“ 途中工伤”条款被废除, 劳动者除了身体上所遭受的侵害无法得到足额赔偿外, 还无法像工伤职工一样获得一次性的医疗补助和就业补助。因为伤害请假就会按照病假处理, 病假一旦到期, 用人单位就可能以非因工负伤医疗期满不能从事原工作为理由解除与劳动者的劳动关系。由此, “途中工伤”条款一旦被废除, 容易引起劳动者的不满情绪, 引发新的社会矛盾。

二、国外对“途中工伤”的立法规定

将“上下班途中受到机动车事故伤害”纳入工伤符合工伤保险的发展方向。纵观国外工伤保险的发展, 总趋势是保障对象越加广泛, 保障范围日益拓宽, 保障标准不断提高。

(一) 国际劳工组织的规定

国际上习惯把上下班途中遭遇事故伤害的情形统称为“通勤事故”, 道路交通事故就属于其中之一。国际劳工组织1964年通过的《工伤事故和职业病津贴公约》 提出了引导性建议, 成为世界各国处理上下班途中工伤事故的指导原则。公约要求: 除非国内有相关社会保障制度可以为通勤事故的受害者提供不低于工伤赔偿的待遇, 否则会员国就应当在其工伤保险法中确定通勤事故认定为工伤的具体情形。

国际劳工组织第六十七号建议书作了如下规定: “凡应予以职业赔偿之意外遭遇, 是指由于职业所致之外伤或疾病, 并非出于患者自身之故意或失检, 而造成暂时或永久残废或死亡等情形, 包括往来于就业场所发生意外及从事某种职业所致之疾病。”应当说建议书对工作相关性的理解是合理的, 实现了最大限度地保障职工权益与兼顾用人单位利益的平衡。受此公约和建议书的影响, 许多国家批准了这一公约并将通勤事故作为工伤事故而予以赔偿。虽然我国目前并没有加入该公约, 但仍可加以借鉴。

(二) 国外立法对“途中工伤”的规定

澳大利亚一般适用的是“实际风险”, 只要求工人只需要从事与工作有关的部分活动。伤害发生与工作之间仅存在时间上的关联性就可以, 对因果关系并没有额外的要求; 20世纪80年代到90年代, 澳大利亚的司法判例采用了一种更广义的“工作过程中”的概念。一些州也采取修改法律的形式, 使得通勤过程中的劳动者在发生伤害后, 能够获得工伤赔偿的权利, 尽管这些人往往能够获得另外的补偿(如交通事故意外伤害保险费)。^{[ 5] ( P72)}

新西兰2001年的《伤害预防、康复和赔偿法》 第29条规定, 除劳动者在上下班途中乘坐由雇主提供, 并由雇主驾驶或者聘请的人所驾驶的交通车所遭受的损害应当认定为工伤外, 其他情形下在上下班途中遭遇机动车侵害均不认定为工伤。但新西兰也建立了一套涵盖工伤事故、交通事故、医疗事故的综合性的无过错事故赔偿体系, 即使劳动者在上下班途中遭受机动车伤害不能被认定为工伤, 也会通过认定为道路交通事故伤害而享受无过错事故赔偿。^{[ 6]}

美国工伤的基本判断标准是伤害必须发生在“工作过程”中, 即伤害必须与工作相关, 与工作不相关的伤害被排除在工伤保护范围之外。美国的大多数州认为雇工在上下班途中受到伤害的属于工伤, 但机动车辆交通事故一般不在保险范围之内。由于“特殊任务”而在途中发生伤害, 雇员受到伤害是直接为了雇主的利益, 则很可能被认定为工伤。“特殊任务”理论一般运用于那些在下班时间而被雇主要求返回工作场所从事工作的场合, 即使雇员的任务不是其通常的任务, 也不影响工伤的成立。^{[ 7] ( P92)} 雇员经常在从事公务的途中也从事私人事务, 法院通常运用“双重目的”规则来解决此类问题。当某一旅程同时具有公务和私人目的, 如果不管公务目的是否存在, 旅程都会进行, 并且如果没有个人目的, 旅程将被取消, 那么该旅程将被认为属于个人事务, 由此发生的伤害不属于工伤。反之, 如果即便没有私人目的, 该旅程也需要进行, 则该旅程属于公务。从美国工伤认定的标准和相关规则可以看出, 工伤认定采取“宽严相济”的理念。英国工伤保险制度将上下班途中事故列为工伤, 但是限制比较严格, 只有乘坐雇主的车辆或者经过雇主认可的车辆发生的事故, 才能列为工伤。德国企业无论对工伤事故有无责任, 均应依法赔偿工人损失。工伤事故的范围包括上下班途中发生的事故, 每月一次去银行领取工资、参加单位组织的运动会、短期旅行等。^{[ 8] ( P44)} 从国外情况看, 各国法律大都对职工上下班途中视为工作时间和工作场所的延伸, 具有高度工作相关性, 许多国家将职工在上下班途中受到机动车事故伤害的情形纳入工伤认定范围。总之, 将“上下班途中事故”纳入工伤保险, 与国家经济实力相适应, 也符合国际上工伤保险的发展趋势。

三、国外经验背景下我国保留“途中工伤”条款的立法建议

(一) 上下班途中非机动车事故伤害纳入工伤的立法建议

《工伤保险条例》 仅规定职工上下班途中受到机动车交通事故伤害认定为工伤, 有失公平和立法严谨, 受到广泛质疑。国际劳工组织大会通过的《1964年工伤事故和职业病津贴公约》与《1964年工伤事故津贴建议书》 均规定是上下班途中发生的事故, 并未区分机动车事故和非机动车事故。国外有关规定, 多认为职工上下班途中的交通事故(事故或意外事故) 伤害为工伤认定之条件。笔者认为, 本着最大限度保护劳动者权益的理念, 相关条款可修改为,“在上下班途中, 受到交通事故伤害的”为工伤认定之条件, 涵盖机动车和非机动车事故, 也包括步行上下班受到伤害的情形。^{[ 4] ( P62)} 同时, 步行或骑自行车时不慎被高空堕物伤害、道路不平整等因素而造成的非机动车事故伤害, 也都属于工伤认定的范围。

(二) 建议立法科学界定“上下班途中”的含义

我国规定在上下班途中, 受到机动车事故伤害的应认定为工伤, 这种做法虽有利于保护雇员, 但却加重了雇主的风险和负担。由于雇员在途中的风险属于公共风险, 雇主通常无法控制, 因此, 让雇主承担这种事先无法控制且与工作相关度很低的公共路线上的风险并不合理。如果上下班途中界定过于严格, 可能不尽合理。如果界定过于宽泛, 就远离工作相关性的实质标准, 偏离工伤保险制度的宗旨[3]。德国规定上下班交通事故是指发生于上下班直接道路上或必须绕道道路上的交通事故, 包括: 上下班交通事故; 上下班接送小孩途中所发生的事故(排除工作期间) ; 同他人共搭车上下班而绕道, 在这期间所发生的事故; 为更快到达工作单位而绕道(较正常更远的路线), 在这期间所发生的事故; (因修路等原因) 交通改道, 在这期间发生的事故。^{[ 9] ( P93)} 相比而言, 美国对上下班途中伤害的认定比较科学, 成文法和判例原则上不对上下班途中发生的伤害提供保护, 只有当伤害与雇主的工作存在关联时, 例如事故发生于“特殊风险”、“特殊任务”之中, 雇员才能获得保护。^{[ 7] ( P92)} 这种做法较好平衡了雇员保护和雇主风险, 控制二者之间的关系, 值得借鉴。

“途中”的空间范围应受限于合理路线, “途中”应受到合理原则的限制, 而不能作任意扩张解释。包括因修路、交通阻塞或其它情况而被迫改路、绕路所走的路线。实践中, 应注意以下几点: ( 1) 对“上下班途中”的理解, 只有充分注意时间、路线以及目的地的合理性与上下班行为的直接关系, 才能把握好合理“度”的问题。( 2) 对行程路线做出合理的判断。行程路线应综合考虑天气、道路通畅、行走路线、交通费用等因素, 交通阻塞或其它情况而被迫改路、绕路所走的路线。( 3) 上下班时间应严格控制在正常工作或加班加点的起始范围之内, 行程耗时特指职工本人选择的路线和交通工具从住所到单位或从单位到住所需要的合理时间。^{[ 9] ( P92)} ( 4) 用人单位与劳动者可以通过在劳动合同或者劳动合同的补充协议中, 对劳动者的上下班路线进行约定。( 5) 一些地方性法规在制定标准方面作出了尝试。[4]充分考虑现实生活的复杂性, 也符合涵盖国际劳工组织《1964年工伤事故津贴建议书》 公约对时间和地点的规定。我国可将》》上下班途中界定为》》合理时间内经过的合理路线 , 同时通过列举方式明确规定包括职工往返工作和经常性住宅、通常用餐的地方等情形。^{[ 4] ( P62)}

(三) 建议实行工伤保险赔偿与人身损害赔偿的补充模式

笔者建议, 现阶段仍保留“途中工伤”条款, 由国家人力资源和社会保障部、国家审判机关制订新的规章或者司法解释, 明确道路交通事故导致的工伤在民事赔偿和工伤待遇方面的政策和解释。^{[ 10] ( P36)} 工伤保险与民事损害赔偿发生竞合, 理论上有四种处理模式, 笔者认为, 当工伤赔偿和民事赔偿发生竞合时, 在保证救济渠道多元化前提下, 可以采取“补充模式”救济机制, 受伤职工就可以在获得工伤保险赔偿后, 要求第三人进行民事赔偿, 并且可依过错原则向第三人主张精神损害赔偿。工伤保险机构或用人单位支付职工工伤保险待遇后, 应赋予其享有代位求偿权, 其可通过诉讼等途径向交通事故加害人(责任方) 要求给付医疗费、住院伙食补助费等实际费用及支出。采用此种模式, 既解决了“职业灾害”角度的工伤损害赔偿的救济问题, 也符合侵权法上的因过错而承担责任的因果关系论, 同时, 也使侵权第三人得到应有的惩罚。补充模式有利于受害人获得充分、完全的赔偿, 也不违背“不应获得意外收益”的原则, 赋予保险机构或职工单位享有代位求偿权, 有利于实现法律的惩戒和预防功能, 符合“对自己的行为负责”的基本法律原理, 体现公平正义的法治精神和理念。

(四) 建立途中非工伤事故的替代性保障机制

我国可以专门针对上下班途中的意外, 通过开展保险精算研究, 提出可行性方案。在营销策划方面, 以破解劳资矛盾为突破口, 鼓励一些效益好的用人单位, 可以作为福利为职工购买保险。这一险种也可以涵盖于其它险种之中, 可以将健康意外险作为研究重点, 弥补社会保险在上下班途中保障的缺失。^{[ 11] ( P42)} 由职工自愿投保、国家鼓励效益好的单位将其作为职工福利为职工义务投保, 政府作为第三方给予适当补助等途径来实现劳动者的利益。对于那些没有充分理由支持工伤认定的途中事故, 最有效的办法是加快建立并完善相应的替代性保障机制。首先, 有关部门应当加大交强险的实施力度, 并根据各地经济水平差异, 适当提高某些地区最低责任限额; 其次, 通过拓宽道路交通事故社会救助基金的募集来源, 在一些特殊情形下先行垫付受害职工的丧葬费以及部分或全部的抢救费用, 逐步扩大该基金的救助范围。

社会保障法的修改远不是删除一两句法律条文那么简单, 它是一项系统工程, 除了改变现有法律制度外, 还可能引发一系列潜在的、更为棘手的社会问题。它的修改所带来的社会影响极为深远, 因此更须统筹考虑。政策随着时代的变迁需要调整无可厚非, 但调整工伤认定范围这一事关亿万群众切身利益的政策, 若没有足够的合理理由做支撑, 其调整注定会带来非议与不满。

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[基金项目] 国家社科基金一般项目: 我国安全生产法律责任研究( 09BFX058)

 [作者简介] 吴丽萍( 1965 - ), 女, 陕西户县人, 法学硕士, 西北政法大学经济法学院副教授。

本文原载于《当代法学》2010年第5期