学术前沿

首页 > 学术前沿 > 劳动法学 > 正文

2018年度CLSCI中社会法论文盘点与分析

来源:本站
322
2019/1/29

党的十九大报告指出中国特色社会主义进入新时代,要提高保障和改善民生水平,加强和创新社会治理,不断满足人民日益增长的美好生活需要,不断促进社会公平正义,保障人民的获得感、幸福感、安全感。社会法自身的法律精神和部门法品格决定了其在社会调节、保障和改善民生、加强和创新社会治理,全面实现小康社会中的重要地位和作用价值。因此,我们对2018年中国法学核心科研评价来源期刊(China LegalScience Citation Index,缩写为CLSCI)中有关社会法的文章进行盘点与分析,梳理并整合目前社会法学界的热点与前沿问题,以便了解社会法的发展态势,洞悉社会法的发展方向。

一、社会法论文发表情况分析

我们对社会法论文发表情况的分析主要围绕论文发表数量与研究内容两个维度分别展开。其中,发表数量通过各科研机构发表数量、各期刊刊载数量加以展现,文章内容通过其主题的涵盖范围得以彰显。具体如下:

(一)论文发表数量分析

1.各科研机构发文数量

2018年度全国有22个科研机构于CLSCI上发表了社会法论文,合计发表27篇文章。其中,中国人民大学共发表社会法论文3篇,位列第一;中国政法大学、中国社会科学院、中国劳动关系学院分别发表社会法论文2篇,并列第二;其余各机构发表社会法论文皆为1篇。(详情参见“图表1:各机构发文情况统计表”)



 (注:本统计表按照各科研机构发文数量排序;发文数量相同的,按照机构代码排序)

图表1:各机构发文情况统计图

2.CLSCI期刊刊载数量

2018年度共有9家CLSCI期刊刊载社会法文章。其中《法学》刊载社会法论文10篇;《法学评论》刊载社会法论文4篇;《法商研究》刊载社会法论文3篇。(详情参见“图表2:各期刊刊登文章数量图”、“图表3:各期刊刊发比例图”)


图表2:各期刊刊登文章数量图


图表3:各期刊刊发比例图

社会法学研究在2018年度也取得了丰硕的成果和重要的现实影响。但是,通过上述统计数据可以发现,发表在法学核心期刊上的社会法学论文在数量上要少于宪法、民法商法、行政法、刑法等传统部门法,与经济法、环境法等新兴法律部门亦存在一定的距离。该种现象的形成主要是由于社会法属于新兴法律部门与新兴学科,专门从事社会法学研究的学者相对较少,社会法学人才队伍的建设与扩充仍需一定时间。此外,社会各界对于社会法学的研究问题尚未形成应有的关切。因此,社会法学者在社会法学理论发展、学科体系建设与专业人才培养方面仍然任重道远。我们相信,随着社会法法治建设在民生保障、社会治理等方面的作用与价值逐渐彰显,未来社会法研究会越来越受到重视。


(二)论文发表内容分析

劳动法与社会保障法作为社会法中的重要组成内容,在发文总量中得以体现;2018年CLSCI期刊中共有15篇文章研究劳动法问题,9篇文章研究社会保障法问题。整体而言,社会法研究呈现“集中”与“分散”并存的研究样态:集中主要表现为对重点领域、热点问题的研究;分散则表现为研究主题的多样性。具体如下:

第一,集中关注劳动法和社会保障法研究,兼顾社会法基础理论研究。在27篇社会法学文章中,有15篇文章研究劳动法问题,10篇文章讨论社会保障法问题,2篇文章研究社会法基础理论。

第二,集中关注社会潮流,重点分析热点问题。社会法学研究的内容普遍具有极强的“时效性”,这与社会法对社会问题具有极强的关注度密切相关,社会问题的层出不穷促进社会法的产生和发展,同时也推动社会法学研究与社会法学者对问题的构想与思考。随着互联网技术的发展,劳动者的用工模式呈现多样化,劳动关系呈现灵活性,当下时兴的“平台用工”、“人工智能”、“科技革命”及“共享经济”等都成为社会法学中重点研究的前沿性问题。同时,我国民法典编纂工作正在全面展开,劳动合同与雇佣合同的关系也成为劳动法学者思考的重要问题。因此,“民法典制定背景下,劳动法与民法的关系问题”“新兴用工形式下劳动关系的认定问题”“灵活用工的劳动法应对”“无固定期限劳动合同的规制”等方面成为研究的热点主题。

第三,研究主题的多样性与研究成果的丰富性。除却上述引发社会法学者集中关注的热点问题外,其余论文所针对的领域较为广泛,涵盖社会法基础理论、社会保险基金、社会救助、长期照护、儿童福利、医疗卫生、慈善等社会法的诸多方面,对于丰富社会法内容、完善社会法体系、促进和推动社会法学发展具有重要的意义。

二、社会法论文研究热点问题分析

(一)社会法基础理论热点问题研究

社会法基础理论是社会法作为独立部门法的理论基石,也是社会法理论与实践展开的基础。社会法基本理论的研究涵盖社会法的法理基础、历史渊源、基本问题、体系构建等诸多方面。社会法基本理论研究的纵向深度与横向宽度在很大程度上决定着社会法的未来发展。2018年CLSCI期刊共收录了2篇有关社会法基础理论的文章,分别为钱叶芳教授所撰写《论公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力》与蔡晓荣教授所撰写的《民国时期的社会法理论溯源》。

钱叶芳教授从国家权力角度展开研究,厘清了公法上“行政管理权”与社会法上“公共管制权”的区别,详述了公共管制权演进的历史逻辑,阐释了公共管制权在内涵、外延、来源、权能、性质等方面的独特性,并将公共管制权视为社会法的核心范畴,论证了公共管制取代行政管理的现实意义。

蔡晓荣教授通过考察民国时期社会法出现的历史背景、相关著述、理论撷要,总结出民国社会法理论演进的一般特点与其理论基础——法律社会化思潮,同时蔡教授亦进一步剖析了民国时期社会法发展的问题——由于缺乏实践层面的支撑,民国时期的社会法理论呈现出形而上的倾向。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

论公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力

钱叶芳

浙江财经大学

现代国家干预从立法权干预开始,随后发展为管制权干预,并从微观规制演化至宏观调节。公共管制权具有历史的动态正当性,并获得了多学科的理论支撑。公共管制权的演变打破了传统公法与私法的二元法律结构,构成了第三法域社会法的核心范畴,并使得私法社会化、公法社会化与社会法之间的界分成为可能。国家经济社会职能不能以政治职能的方式去执行,这是中外历史给出的经验和教训。我国将管制经济社会的法律一并交与政治行政系统执行,行政管理权与公共管制权不分,或许是迄今体制改革效果不彰的根本原因。法学界应当抛弃地盘意识,深入三元法律结构理论的研究,推动国家的职能分离从而真正实现国家活动的法治化。

民国时期社会法理论溯源

蔡晓荣

福州大学

对民国时期社会法理论的知识谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为当下社会法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。民国时期,以法律社会化思潮为端绪,中国法学界出现了一批社会法理论相关著述。这些著述对社会法的概念、产生及演进、内容、地位和特质等诸问题进行了一定程度的理论阐发,其对中国近代社会法学的构建,起着某种奠基性作用。当然,基于该时期特定的历史背景,这些著述在继受欧日等国社会法理论元素的同时,也对当时日益凸显的社会立法问题给予了应有的理论关切,不过亦多有论者将其与法哲学中的社会法学派理论分析互相纠结,且由于缺乏社会立法在实践层面的支撑,使得这些理论成果未免呈一种形而上的倾向。

(二)劳动法热点问题研究

1.劳动法基本问题研究

劳动法为调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称,是社会法的重中之重。劳动法的合理适用,对劳动者的合法权益、稳定和谐的劳动关系以及经济社会的发展均有着重要的影响。劳动法基本问题涉及劳动法的概念、渊源、基本原则等多项内容,贯穿整个劳动法体系,是劳动法逻辑展开的基础。对此,冯彦君教授从法律解释的角度出发,在《劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用》一文中结合相关民事立法的规定,从形式合理、实质合理、习惯合理、权衡合理四个方面,对劳动法中“合理”这一法律用语做出多元解读,并探析其应用之法理。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用

冯彦君

吉林大学

“合理”是法学乃至整个人文社会科学领域较为常见的表达语词,也是在法律条文中高频出现的词汇。“合理”究竟是无法量化、含糊不清的生活化概念,抑或是有着多重意蕴、明确内涵的法律语言,这是学理与实践需要厘清的重要问题。解读“合理”在法世界中的多重意蕴不仅具有法律解释功能,而且具有法学方法论层面的特殊意义。从语义、语境、渊源等多方面解构“合理”一词,可得出“合理”在法学领域应用中的四种意涵: 形式合理、实质合理、习惯合理、权衡合理,进而明确在何种条件下应适用何种解释框架,以期达致法律语言之严谨、学术话语之通达、法律适用之精准。

2.劳动合同法研究

劳动合同是确定劳动者与用人单位权利义务的最主要依据之一,在我国劳动法中具有不可动摇的核心地位。

在无固定期限劳动合同研究方面,谢增毅研究员于《无固定期限劳动合同的价值及规制路径——以〈劳动合同法〉第14条为中心》一文中肯定了《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同规定的立法价值及其在保护劳动者就业安全权方面的重要意义。谢增毅研究员认为我国虽不易大幅降低解雇保护水平,但可对其适当调整以推行无固定期限劳动合同,并在解除规则上对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同进行区分,从而完善我国的劳动合同类型体系。王显勇教授在《无固定期限劳动合同法律制度的完善路径》一文中分析了现行法中关于无固定期限劳动合同的规定的制度性质,指出现阶段“强制缔约论”存在的理论困境和实施难题,阐述了“法定变更论”的现实意义,提出民法与劳动法对劳动关系进行双重调整的制度构造。

在劳动合同的解除、终止研究方面,在《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》一文中,谢增毅研究员详述了劳动者辞职权的价值,同时注意到辞职权与雇主利益的平衡问题,并进一步分析劳动者辞职权与不同类型劳动合同的关系,提出我国劳动者辞职权规则的完善路径及其设计。杨浩楠副教授在《完善我国解雇保护制度的路径选择》一文提出具有合法外观的解雇行为存在损害社会公共利益的可能性,通过将中美解雇保护制度进行了对比研究,杨浩楠副教授认为应当将《劳动合同法》中的解雇保护制度置于个人本位之雇员职业稳定权、雇主经营管理权与社会本位之社会公共利益的双重视野下进行审视,以完善我国的解雇保护制度。为回应认定“严重违反劳动规章制度”的司法困境,朱军教授在《认定“严重违反劳动规章制度”因素及规范构成》一文中立足司法实务现状,参酌比较法观点,在案例研究的基础上构建出规范体系化的认定方案,为司法实践提供理论建议。

在劳动报酬认定研究方面,孙国平副教授于《论工资争议中的小费问题》一文中指出,随着我国服务业的发展,以小费冲抵工资的现象频出,同时孙国平副教授对小费、工资各自内涵及特性进行了界定。对于是否应以小费冲抵工资的问题,孙国平比较和研究域外立法经验,提出有约定从约定,无约定从法定的具体立法建议。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

无固定期限劳动合同的价值及其规制路径——以《劳动合同法》第14条为中心

谢增毅

中国社会科学院

不定期合同的主要价值是通过解雇保护制度,保护劳动者的就业安全权。如果任由当事人随意订立定期合同,解雇保护的有关规定将落空,因此立法必须对定期合同进行限制,推行不定期合同。大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在非继续性岗位,并严格限定定期合同的订立次数和期限。我国对定期合同的规制重点应放在定期合同的订立次数上,不宜规定定期合同的适用范围。我国《劳动合同法》第14条具有特定的立法价值,且兼顾灵活性和安全性,规则简便易行,不宜轻易修改。不定期合同和解雇保护规则密切相关,未来我国可适当调整解雇保护水平,以推行不定期合同,但不宜大幅度降低解雇保护水平。同时,应对定期合同和不定期合同的解除规则作适当区分。

无固定期限劳动合同法律制度的完善路径

王显勇

中国政法大学

1994年我国《劳动法》颁布以来,无固定期限劳动合同制度已经历了两个发展阶段:一是劳动力市场化的减震器阶段。在此阶段,无固定期限劳动合同通过柔性强制缔约制度为劳动力市场化改革减轻了阻力;二是固定期限劳动合同长期化的调节器阶段。我国《劳动合同法》采用的是刚性强制缔约制度,无固定期限劳动合同开始成为市场经济条件下的一种正常雇佣形态。当前我国无固定期限劳动合同正步入一个新的发展阶段,即劳动关系稳定性与灵活性的平衡器阶段。在此阶段,刚性强制缔约制度凸显其存在的理论困境和实施难题,需要用“法定变更论”来替代“强制缔约论”,将劳动合同期限制度改良为劳动关系稳定性和灵活性平衡发展的制度。

我国劳动者辞职权的法理与制度构建

谢增毅

中国社会科学院

辞职权是劳动者的一项重要权利,关涉劳动者劳动自由的基本价值,应当给予充分保护;同时,辞职权与雇主追求的员工数量与质量稳定和安全具有一定张力,二者应当加以协调。大陆法系国家和地区一般区分定期合同和不定期合同,规定不同的辞职规则。在不定期合同中,劳动者享有充分的辞职权,只要履行预告义务就可辞职;在定期合同中,原则上劳动者必须具备正当事由方可解除合同,劳动者辞职权受到较大限制。我国不宜引入大陆法系定期合同劳动者辞职的一般规则,以避免对定期合同劳动者辞职权造成过度限制以及实务操作的困难。我国应针对定期和不定期合同统一规定预告制度,并改变目前预告期单一的僵化规定;根据劳动者工作时间长短规定不同的预告期,并允许当事人对预告期做适当约定。

完善我国解雇保护制度的路径选择

杨浩楠

广东外语外贸大学

我国劳动法上的解雇保护制度对个人本位的路径依赖畸重,以保护劳动者个人职业稳 定权为主,甚少保护劳动关系中承载的社会公共利益。美国判例法中的公共政策理论虽有概念不确定、个人利益保护不足、底层雇员保护不足等弊端,但这不妨碍其成为替私人部门雇员提供解雇保护的核心理论。美国判例法中常见之不当解雇侵权行为包括因拒绝实施违法犯罪行为、履行公共义务、行使法定权利、检举揭发违法犯罪行为而遭到雇主解雇等。借鉴美国判例法中公共政策理论的有益经验,同时结合我国的基本国情,对解雇保护制度的完善应在坚持个人 本位的基础上,实现个人本位与社会本位并重。只有劳动者职业稳定权与社会公共利益兼顾,其权益才能得到最大程度的保护。

认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析

朱军

上海交通大学

我国法院在充实《劳动合同法》第39条第2项概括条款时发展和形成了综合衡量个案中多重因素认定“严重违反劳动规章制度”的主流裁判模式,但因缺失统一裁量理念使得法院对斟酌因素的范围、评价以及斟酌原则的把握尚欠准确,导致裁判不一。《劳动合同法》第1条实则指明了解释适用的统一法理基础——劳动合同。基于劳动合同具有的持续性、生存依赖性和从属性特征可将该模式形塑为规范体系化的适用方案:斟酌因素的范围应限于涉及劳动合同利益的因素,即有关资方生产经营和相互信赖利益以及劳方岗位稳定利益等两大类因素;斟酌因素的评价应紧扣劳动合同之特征,重点考察各因素具体影响劳资各方合同利益的权重;斟酌因素时亦应遵循符合三大特征的“预测原则”和“利益权衡原则”。如此方能统一贯彻第39条第2项决定即时解雇正当性的立法价值,即经综合衡量,劳动者违反规章制度如此严重以至于不可期待用人单位继续维持劳动关系,从而资方的用工自主权优于劳方的劳动权。

论工资争议中的小费问题

孙国平

苏州大学

随着我国服务业的蓬勃发展,一些服务行业出现了小费冲抵工资现象,导致工资争议中的小费问题开始凸显。小费是否为工资、小费是否可以冲抵工资以及借此劳动关系是否成立等遂成为相关争点。借助19个相关案例,鉴于小费和工资界定之各自特性及其背后利益衡量和价值判断之理念,结合对域外工资争议中小费问题的理论与实践之考察,对我国目前工资争议中的小费问题建议做如下处理:依据工资为劳动对价之判断基准,结合劳动合同规定,对服务人员自行收取,雇主对其一般不进行任何管理与控制的小费不可认定为工资;而对雇主实施了一定程度管理和干预的小费,雇员在一定程度上仰赖此类小费作为劳动报酬或收入,且支付具备工资特性之小费宜认定为工资。

3.集体合同法研究   

集体合同在劳动法中的地位举足轻重,但我国现行集体合同法律法规仍存在着诸多问题有待进一步探讨和完善。沈建峰教授在《论履行集体合同争议的处理——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡》一文中指出由于现行法中程序性规则与实体性规则的分离引发了程序法设计时的困境,导致了集体合同约束主体与救济主体的分离,同时也使得工会提起集体合同争议缺乏必要的程序规则。针对以上问题,沈建峰教授分别论证了劳动者和工会作为集体合同争议主体的法理基础,主张劳动者因履行集体合同而发生的个别争议处理可以纳入《劳动争议调解仲裁法》的规则中,而工会所要提起的仲裁和诉讼,则需要通过进一步完善现有的劳动争议处理制度来实现。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

论履行集体合同争议的处理——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡

 

沈建峰

 

中国劳动关系学院

现行法规定了因履行集体合同发生争议由工会提起仲裁和诉讼的规则,但实践中这种诉讼鲜有发生。这在根本上源于现行法实体权利和程序权利分离带来困境。履行集体合同争议处理制度的完善,取决于对集体合同效力的重新认识,也取决于对工会提起仲裁诉权权限来源的正确认识。在此过程中,工会代表的劳动者集体利益和集体意志与劳动者的个体利益和个体意志必须得以协调。据此,应当承认因履行集体合同可以提起的仲裁和诉讼包括如下类型:劳动者根据集体合同提起的个别争议处理;工会根据集体合同提起的实现债权性义务的仲裁和诉讼;工会基于任意诉讼担当而主张的劳动者实体权利;工会基于集体利益维护者的地位可以主张的确认集体合同效力、内容等的仲裁和诉讼。

4.新用工形式下劳动关系的界定与新型劳动者法律地位问题专题研究

平台经济的兴起、新型用工关系以及新型劳动者的涌现引起了社会法学界的广泛关注。对此,学者们认为劳动法现行保护模式存在不足,保护范围偏窄且对于劳动关系的界定不够明晰也不够科学。但是对于如何拓宽劳动法对于新型劳动者的保护、如何进行新型用工关系的法律规制,各学者从不同的角度提出了不同的思路。

王全兴教授和王茜博士从规制对象出发,在《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》一文中将新型劳动形式分为了“非典型劳动关系”、“准从属性独立劳动”、“独立劳动”三类,认为立法设计应当基于各类劳动关系的特点和需求,构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律保护体系。

肖竹副教授则在《第三类劳动者的理论反思与替代路径》一文中认为规制思路应当在于劳动权利对更广泛的劳动者群体的具体化扩展上,可以从具体劳动法律适用范围的扩展和具体身份、职业劳动者权利的扩展两个方面来进行。

袁文全教授和徐新鹏老师认为应当探寻适应新型用工形态的劳工关系认定标准,其在《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》一文中提出要适当降低法律规制的刚性而把握弹性,并进行法制环境内部的联动改革,建立科学、系统的劳动法律体系,在不断调整劳动保护弹性与安全平衡的进程中构建中国特色和谐劳动关系。

丁晓东副教授在《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》中具体分析了平台责任适用。其认为应当对劳动法规制中的一系列责任进行功能性的分析,分析何种责任更应当适用于何种网络平台。在此基础上进行公私合作的“助推型”规制,政府通过助推型规制来诱导市场主体,以平衡劳动力市场的良好运转与劳动者权益的保护。

最后,涂永前副教授着眼于包含平台用工在内的所有灵活用工方式,在《应对灵活用工的劳动法制度重构》一文中,从整个劳动法层面提出了对其调整范围、调整模式、调整手段的重构,以及与民法等其他部门法的功能整合。其通过探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式,以回应时代变革的对劳动法的需求。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制

袁文全

徐新鹏

重庆大学

四川外国语大学

共享经济冲击了工业时代以终身雇佣制为特征的稳定雇佣关系形态,基于互联网平台将劳动力供给侧与需求侧得以有效联结,促成了“企业+平台+个人”更富轻便化的新型灵活雇佣关系,形式上有别于当前我国劳动法律意义上的劳动关系,实质上具有以民事关系掩盖雇佣关系、以非标准劳动关系掩盖标准劳动关系的隐蔽性。灵活雇佣是共享经济发展的重要保障,既要规制又不能阻碍共享经济发展,制定科学的劳动关系认定标准,建立良好的劳动法制生态环境,寻求劳动保护弹性与安全的平衡是法律规制的重要方面。

 

平台革命、零工经济与劳动法的新思维

丁晓东

中国人民大学

网络平台造就了零工经济的兴起,也给现行的劳动法带来了冲击与挑战。一方面,如果过于轻易地将劳动者与网络平台之间的关系都定义为劳动关系,那么这将带来一些不合理的负担。另一方面,如果将劳动者与网络平台之间的关系都视为非劳动关系,那么劳动者的有些权益将得不到保障。平台经济带来的冲击与挑战的根源在于劳动关系全有或全无的认定。在平台经济的劳动法规制中,应当改变这种认定劳动关系进而施加或豁免所有劳动法责任的进路,应当采取功能主义与反本质主义的劳动法规制进路。具体来说,应当对劳动法规制中的一系列责任进行, 功能性的分析,分析何种责任更应当适用于何种网络平台。从劳动法规制的整体理念上来说,应当对平台经济中的劳动问题采取一种“助推型规制”,应当努力在促进劳动力市场的良好运转与保护劳动者权益之间维持平衡。

 

第三类劳动者的理论反思与替代路径

肖竹

中国劳动关系学院

平台工作者与平台之间是否构成雇佣(劳动)关系成为当下全球热议难题,将平台工作者归类为处于雇佣与自雇佣中间地带的依赖性自雇佣劳动者,即作为第三类劳动者而给予保护,被作为解决问题的路径之一。该制度存在于英美法系和大陆法系等典型国家,如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员人”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“准从属性劳动者”;而日本和美国,也对“契约劳动”以及是否需要设立第三类劳动者等理论问题存在激烈争论。事实上,第三类劳动者无论在制度设计还是理论构造上都存在诸多困难和争议,包括规则构建的模糊性以及制度效用和实践结果的非预期性。而我国特殊的制度背景与相对薄弱的理论基础,更使该制度在我国缺乏一定适用性和可行性。因此,中国劳动法更应在甄别和规范“隐蔽性雇佣”的基础上,以劳动权利的具体化扩展作为基本思路。

 

我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护

王全兴

 

上海财经大学

面对“互联网+”和平台经济给劳动法理论带来的挑战,仍有必要并且能够从劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的本质来认识和判断“网约工”的劳动用工形式较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断扩宽的模式,我国现阶段“网约工”劳动关系认定问题陷入困境的关键性原因在于劳动法现行保护模式的不足,即保护手段缺少分层分类且保护范围偏窄。基于人格从属性到组织从属性再到经济从属性的内涵演变和外延扩宽思路,反思我国劳动关系认定的实践,并受境外劳动者保护的三元框架和采用多元且可选择的指标系列认定劳动关系的启示,我们需要从应然立法设计与当前现实应对两个维度来解决“网约工”权益保护问题应然立法设计的任务在于,按照非典型劳动关系、准从属性独立劳动、独立劳动的分类,针对“网约工”的特殊需求,构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律保护体系。当前的现实应对重点是,适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段,强化平台企业的责任,并创新工会组织。

应对灵活用工的劳动法制度重构

涂永前

中国人民大学

经济发展与科技进步带来了生产组织方式和用工方式的变革,在工厂制下的全日制用工形式之外,出现了大量的“非全职、非全时、非典型”的灵活用工现象。灵活用工的各种形式对全日制用工形式的劳动法制产生了冲击和挑战,传统的劳动法体系应该进行制度重构: 扩大劳动法的调整范围;对各类灵活用工形式分类规制;对劳动法中的强制性规范和自治性规范进行合理配置;进一步优化劳动法三层调整模式;重构劳动法与民法的功能分工。

5.民法典编纂背景下,民法与劳动法关系问题研究

民法典编纂背景下,对于民法与劳动法的关系探讨也较为热切。西南政法大学的战东升副教授在《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》一文中,从立法论的角度对两个部门法的关系进行探讨。其认为对于“类似劳动者劳务型提供人”的保护调整,将从现今的由二者分别调整模式,逐渐转变为未来由劳动法统一调整模式。而中国政法大学的刘绍宇博士则在《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以<劳动合同法>修改和民法典编纂为背景》, 一文中,从解释论的角度对两个部门法的适用关系行探讨。其认为若将劳动合同法定位于民法,则应当采用目的论限缩的方式来使劳动合同适用民法;若将其定位为劳动法,则应当采用类推适用的方式。最后刘绍宇博士也从立法论上提出了二者体系性整合的要求,一方面应当在民法典中设置雇佣合同,另一方面还应当在《劳动合同法》中设置链接条款,拓宽民法在劳动法领域之准用。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点

战东升

西南政法大学

在民法典编纂过程中如何正确处理民法与劳动法的关系,已成为现阶段亟待明晰的重大疑难问题“类似劳动者型劳务提供人”保护法律调整模式的选择,一方面揭示了在劳动法适用范围较窄的情况下雇佣合同在“类似劳动者型劳务提供人, ”保护中的价值,明确了将雇佣合同有名化的必要性;另一方面也, 反映了民法与劳动法立, 法关系的实质,即在将雇佣合, 同有名化的前提下,如何理解雇佣合同与劳动合同的关系,并结合现实国情选择恰当的立法模式。对此,可从法律调整对象具有一致性的角度来确立雇佣合同与劳动合同的关系,在“同质说”的基础上分析存在的立法模式,并基于现实国情作出“两步走”的选择。也就是说,在现阶段采取分别调整模式,将雇佣合同有名化,同时逐步扩大劳动法的适用范围;在未来条件成熟时采取劳动法统一调整模式,由劳动法统一调整

劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景

刘绍宇

中国政法大学

民法能否适用在劳动合同法律关系中,是一个实务界和理论界都尚无定论的问题。理论上的争议与法制上的模糊造成司法实践中各地各级法院各行其是,严重减损了法律的确定性,对之确有必要尽快确立通说。无论劳动合同法如何定位,劳动合同都可以在一定限度内适用民法,只是不同定位下适用民法的模式有所不同。若将劳动合同法定位为民法,劳动合同适用民法则有事实与规范形式相适应而实质不相适应之虞,对此可通过客观目的的探究进行目的论限缩加以解决;若将劳动合同法定位为劳动法,劳动合同可以通过类比适用实现从劳动法到民法的跨部门法的法律适用。出于对官方法律部门划分的尊重和为避免带来不必要的转制成本,我国宜将劳动合同法定位为作为社会法组成部分的劳动法,并通过类比适用实现民法在劳动合同中的跨法律部门适用。在此基础上,有必要通过授权式类比和劳动法判例制度来控制法官的自由裁量进而夯实类比适用的确定性。此外,要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用,我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机,对劳动法与民法关系进行体系性整合。

 (三)社会保障法热点问题研究

党的十九大报告指出要按照兜底线、织密网、建机制的要求,全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。这是新时代下社会保障发展的重要方向,也是保障民生福祉的重大任务。伴随着我国老龄化的加剧、人口结构的调整、精准扶贫战略的实现以及健康中国战略的实施,我国养老保险、医疗保险、社会保险基金运营管理、老年照护、社会救助等方面不断产生新的问题,亟需透过法治路径给予解决,这也促使社会法学界对前述问题进行了重点关注。

1.社会保险法问题研究

社会保险是国民收入再分配的一种重要方式,是实现社会公平的重要手段,是我国社会保障体系的重要组成部分。2018年CLSCI期刊共有5篇文章就社会保障领域的相关议题进行了探讨。

林嘉教授在《社会保险基金追偿权研究》一文中认为社会保险基金追偿权是追偿权在社会保险法中的运用,其具有由社会保险经办机构代为行使、以社会保险基金先行支付为前提、既有求偿权也有代位权等法律特征。社会保险基金追偿权的正当性根植于实现社会保险制度永续发展和社会保险法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡,并且人身损害中存在着可用金钱进行衡量的纯粹财产性损失。目前,我国的社会保险基金追偿权的立法规定和实际运行仍然存在着权利主体地位和法律责任不清晰,权利行使规定与程序不明确,工伤保险基金先行支付的范围过窄等问题。为了更好地发挥社会保险基金追偿权的作用,完善相关制度,应当在法律层面对社会保险基金追偿权予以构建。

郑尚元教授针对老龄化问题,从制度构造层面,在《长期照护保险立法探析》一文中结合德国、日本、台湾的先进经验,以及我国长期照护的实践探索,认为我国应当建立独立的长期照护保险制度,并从该保险的基本法律关系、保险人与被保险人的厘定、保险业务之辅助人的确定、照护认定与等级、保险费率、争议处理等方面提出了基本的制度构造。

张荣芳教授则探讨了养老金权益在婚姻中的平衡保障,其在《新型夫妻共同财产:婚姻期间的养老金权益》一文中界定了养老金权益的范围和属性,在此基础上认为其属于夫妻法定共同财产,并进一步细化了认定标准以及在离婚时的分割方式。同样对于养老金问题,尹迪博士则关注到了基本养老金的投资化问题,在《我国基本养老金“入市”的风险及法律应对》一文中对基本养老金“入市”所面临的运营风险,以及信托投资法律规范体系的局限性加以剖析。在此基础上尝试对基本养老金信托投资法律的完善提出对策明确方向,以弥补信托管理机制、投资机制以及监督机制构建上的不足。

杜强强副教授则是从法律对话的视角,在《论合宪性解释的法律对话功能——以工伤认定为中心》一文中衔接了法院对工伤认定合宪性解释的实践与国务院对《工伤保险条例》的修改,将其理解为制定者与司法者合力对立法的完善,并在此过程中明确了合宪性解释的界限与制定者的默示拒绝与明确宣告规则。

文章及内容观点摘要如下:

文章名称

作者

单位

摘要

社会保险基金追偿权研究

中国人民大学

追偿权制度在民法中主要用于解决多数人债务中先履行债务人与其他债务人之间的内部利益均衡问题。社会保险基金追偿权是追偿权在社会保险法中的运用,其具有由社会保险经办机构代为行使、以社会保险基金先行支付为前提、既有求偿权也有代位权等法律特征。社会保险基金追偿权的正当性根植于实现社会保险制度永续发展和社会保险法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡,并且人身损害中存在着可用金钱进行衡量的纯粹财产性损失。目前,我国的社会保险基金追偿权的立法规定和实际运行仍然存在着权利主体地位和法律责任不清晰,权利行使规定与程序不明确,工伤保险基金先行支付的范围过窄等问题。为了更好地发挥社会保险基金追偿权的作用,完善相关制度。

长期照护保险立法探析

郑尚元

清华大学

我国已经进入老龄社会,老龄人口中部分失能失智的老人需要长期照护。传统社会中,长期照护责任与风险全部由当事人家庭承担。随着我国老龄化、少子化情势加剧,对于少子家庭、独子家庭,甚至个别"丁克"家庭,老人失能失智后,将面临巨大灾难。德国、日本在其健康保险(医保)法制基础上,建构了独立的社会保险第五险,即长期照护保险法律制度。该制度以分担当事人及其家庭风险为背景,将个人风险转换为社会保险。我国目前的养老服务体系虽然存在一定的社会福利性,但根本上说仍属于私法层面的服务与被服务关系,照护老人的支出大部分由当事人及其家庭支出。建构长期照护保险法制,建立长期照护保险经办机构制度、将长期照护服务机构一并纳入法制体系,是该类社会问题解决的必由之路。

新型夫妻共同财产:婚姻期间的养老金权益

张荣芳

武汉大学

养老金权益是公民老年安全的最重要保障。我国从事家务劳动的配偶离婚时只能分配另一方已经获得和应当获得的养老金以及养老保险个人账户累积的余额。这既未完整体现家务劳动的价值,也导致该群体老年安全保障缺失。养老金权益包括养老金的请求权、期待权和可期待利益,具有财产属性。婚姻关系存续期间获得的养老金权益凝聚了夫妻双方共同劳动,是夫妻老年生活安全的物质保障,具有我国法定夫妻共同财产的特点,应作为新型夫妻共同财产纳入分配范围。鉴于养老金权益的特点,其范围应限定在夫妻关系存续期间因缴纳保费或者累积工龄对应的部分权益。养老金的功能和性质决定应建构离婚养老金分配制度,为分配权利人建立独立的养老金账户。为保证该制度顺畅运行,应对我国社会保险法进行局部调整。

我国基本养老金“入市”的风险及法律应对

 

中南财经政法大学

我国基本养老金“入市”采用信托投资模式,在本质上,其属于兼具自益性与他益性的公益信托。该类信托内含的社会保险法律关系与信托法律关系的复合性,一方面极大地增加了养老金市场化运营的内部风险,另一方面也对养老金投资法律规范的构建提出了制度需求。在当前基本养老金信托投资法律规范存在疏漏以致对市场化投资风险规制不足的背景下,要实现我国基本养老金信托投资的收益性与安全性的统一,就须在正视参保人之受益人法律地位的基础上,对基本养老金信托投资中的管理权、投资权以及监督权的权义结构及其分配重新加以审视,以便能更好地发挥基本养老保险制度的民生保障功能与经济促进功能。

论合宪性解释的法律对话功能——以工伤认定为中心

杜强强

首都师范大学

我国法院在适用2003年《工伤保险条例》的过程中,多次通过合宪性解释的方法扭转了对法条文义的通常理解。国务院在2010年修改《工伤保险条例》时充分回应了法院的合宪性解释方案,双方的合力促成了立法的改进。从微观上考察法院对《工伤保险条例》的适用可以发现,法院在进行合宪性解释时不得动摇立法者作出的基础决定,但在此限度内,合宪性解释具有明确宣告规则的性质。只要法条的制定者在法律文本中未明确提出反对意见,法院就可以基于宪法意旨而对法条文义进行扭转。

2.社会救助法问题研究

社会救助是指国家和社会对依靠自身努力难以满足其生存基本需求的公民给予的物质帮助和服务。社会救助法是社会保障体系的最后一道防线,是对低收入公民基本生存权的保障,在社会法规范体系中具有最后兜底的作用。詹国旗博士在《我国社会救助资金供给法制的完善——基于财政政策的视角》一文中分析了社会救助财政政策与社会救助资金供给法制间存在的耦合性,阐释了财政政策对社会救助资金供给法制的影响,并从财政政策视角探寻社会救助资金法制构建的完善方案。李青武教授在《论我国道路交通事故社会救助基金制度之重构——以补偿制度为重点》一文中以交通事故受害人权益保护为宗旨,以救助基金功能为研究基石,以我国22个省级救助基金实施办法为研究对象,以跨法域制度比较与归纳为基本研究方法,对我国道路交通事故社会救助基金存在的问题进行分析,并提出解决问题的对策,重构我国道路交通事故社会救助基金制度。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

我国社会救助资金供给法制的完善——基于财政政策的视角

詹国旗

广州金融学院

财政是社会救助资金给付的根本保障,财政政策与社会救助资金供给法制间存在耦合性,其直接影响着我国社会救助资金给付制度的建构和完善。受层级制政府结构与分税制的影响,当前我国社会救助资金供给结构出现了事权与支出责任配置的错位,导致了社会救助资金供给存在结构性信息不对称、地方政府不当竞争以及地方社会救助财政收益权不足等问题,完善我国社会救助资金供给法制应该基于事权与支出责任相对等原则,合理配置各级政府社会救助资金供给责任规范转移支付机制,强化地方财政自主性以扩大救助资金供给来源,在保证社会救助资金合理供给的同时实现对公民社会救助权的保障。

论我国道路交通事故社会救助基金制度之重构——以补偿制度为重点

李青武

对外经济贸易大学

道路交通事故社会救助基金在何种情形下对哪些受害人的何种损失、按照何种限额进行补偿,补偿资金的来源如何法定分配,这些因素不仅涉及交通事故受害人的利益救助,而且关涉受害人、机动车保有人与财政间的利益平衡。救助基金的功能包括基础功能与附加功能,基础功能是弥补机动车强制责任保险缺失情形下受害人的利益损失,其赔偿的损失范围与赔偿限额应与强制责任保险的保障范围一致;附加功能是救助基金在基础功能之外向受害人及其家属提供的特别救助,具有社会保障属性。实现基础功能的资金主要由机动车保有人分担,财政承担补充之责;附加功能的运行资金应全部由财政负担。基础功能是必备的,附加功能是选择性的。当下,我国《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》功能定位失当,既背离了受害人利益保护宗旨,又违背了不同主体间利益平衡规则,应予以完善。

3.医疗卫生法问题研究

201712月,提请全国人大常委会审议的《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》中提出公民有获得健康教育的权利;国家和社会依法实现、保护和尊重公民的健康权,为实现全方位全周期维护人民健康提供法治基础。这是人人参与、人人共享的健康中国新理念的体现,也是保障公民健康权利实现的重要手段。2018年度,CLSCI期刊中收录陈云良教授的《基本医疗卫生立法基本问题研究——简评我国〈基本医疗卫生与健康促进法(草案)〉》,其在文中分析了基本医疗卫生法的理论基础,论证了公民健康权作为社会权的基本属性,阐述了全民医保在保障公民健康权上发挥的重要作用,明确了基本医疗服务拟制公共产品的性质。此外,陈云良教授还就公民健康权利与相关义务及救济途径进行了系统分析,提出了我国基本医疗卫生立法的基本范式,并针对我国《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》提出来一系列修改和完善建议。


文章

作者

单位

摘要

基本医疗卫生立法基本问题研究——简评我国《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》

陈云良

中南大学

健康权是我国宪法规定的基本权利,制定“基本医疗卫生法”是落实这一权利的必然选择。“基本医疗卫生法”中健康权的社会权属性明显,应主要通过国家履行相应义务来实现;公民健康权的内容包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权。我国可借鉴德、日等国社会保险模式,把全民医保作为保障公民健康权的基本路径。医保基金在药价放开以后可成为国家控制医疗费用的主要手段。分级诊疗是解决看病难看病贵的关键制度,需要通过家庭医生签约来实现。社会权意义上健康权的司法救济主要通过行政给付诉讼方式进行。

4.社会福利法问题研究

2018年度CLSCI期刊刊载吴鹏飞教授的《中国儿童福利立法:时机、模式与难点》一文,该文表达了当下儿童福利立法的紧迫性、必要性与可行性,梳理并总结了中国儿童福利立法的多种模式,提出了中国儿童福利应采取适度普惠式、社会参与式和综合式的立法模式,论证了制定统一《儿童福利法》统领全国儿童福利领域事务的重要性。同时,吴鹏飞教授还分析了我国制定《儿童福利法》应克服的难点,并在理论层面提出了行之有效的解决方案。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

中国儿童福利立法:时机、模式与难点

吴鹏飞

江西财经大学

推进儿童福利立法是保障和改善民生的重要举措。儿童福利事故的频发、政策的转向与法制建设的滞后构成了中国儿童福利立法的时机。考量中国经济发展水平、福利政策、历史文化等因素,儿童福利立法宜选取普惠式、社会参与式、综合式的模式。推进儿童福利立法需科学定位儿童福利法、准确界定儿童福利法的内容并合理配比各主体间的义务。儿童福利法的科学定位既要考虑该法与专门性儿童法之间的异同,又要兼顾与非专门性儿童法之间的调适和衔接,以确立和维持不同法律的立法空间。儿童福利法内容的准确界定需在整合现有儿童福利法制资源的前提下调和相关制度的冲突,以发挥不同儿童福利保障制度的协同功效。儿童福利法义务的合理配比要求明确划定国家、家庭、社会三者之间的边界,构建各责任主体间的良性互动机制,以提升儿童服务供给的公平与效率。

(四)社会慈善法热点问题研究

2018年度CLSCI期刊刊载李喜燕教授的《美国慈善冠名捐赠纠纷解决机制及其启示》一文,该文通过梳理美国慈善冠名捐赠的发展演进,分析美国慈善冠名捐赠纠纷的解决机制,对我国慈善冠名捐赠的发展提出完善建议。

文章及内容观点摘要如下:

文章

作者

单位

摘要

美国慈善冠名捐赠纠纷解决机制及其启示

李喜燕

重庆文理学院

美国的慈善捐赠经历了从相对匿名到普遍冠名的发展过程,冠名捐赠的对象日益普及,商业性和政治性色彩越来越浓。同时,美国慈善冠名捐赠纠纷也与日俱增。美国法院在解决慈善冠名捐赠纠纷时以捐赠法或合同法为依据,固守约定,对冠名的区间价值理解各异。美国慈善冠名捐赠纠纷解决机制的缺点表现为司法实践过分僵化,将冠名捐赠完全视为私法性质的行为而未考虑其公益属性及冠名捐赠中的情势变更,对过去冠名的区间价值考虑不足,缺乏特定情况下慈善冠名的取消机制,未落实捐赠人获益部分不应享受税收优惠等问题。鉴于慈善冠名捐赠属于不纯的利他主义行为,我国应该认可慈善冠名捐赠具有私益和公益双重属性,确立慈善冠名捐赠适用机制,构建慈善冠名捐赠取消制度,明确慈善冠名捐赠具有对价有偿的特点,逐步取消冠名对价部分的税收优惠待遇,以便充分利用冠名捐赠的优势,激励慈善捐赠,防范冠名捐赠纠纷,实现慈善冠名捐赠效用的最大化。

结束语

通过上述针对论文发表数量与研究内容的分析可以看出,社会法作为新兴法律部门,相较于民商法、刑法、宪法等传统法律部门,在CLSCI期刊中的发文总量并不多;但数量上的不足并未影响社会法研究主题的多样性、研究内容的延展性以及研究成果的丰富性。我国的社会法研究起始于上世纪90年代,这对一个部门法的成长成熟周期来讲,时间仍太短暂。社会法作为独立法律部门的内在完整性阐释和外在独立性论证仍需数代社会法学者持续展开;社会法体系的建立、社会法学科的发展以及社会法专业人才的培养仍需社会法同仁携手推进!我们对CLSCI期刊中的社会法文章进行了多次筛选校对,若仍有统计不周,观点不明等问题,欢迎各位读者批评指正。


(撰稿人:马进、呙雨晴)


分享到:

在线调查

Online survey
2010年11月28日,全国人大常委会表决通过了《社会保险法》,作为我国社会保险领域的第一部法律层级的规范性文件,您对其实效的预期:
该法的实施将极大的提升公民社会保险权益的保障水平
该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
该法的实效,取决于多重因素,有待观察